AS/1238/2023

III.1. Sobre la exclusividad de la posesión, y la doctrina de la coposesión conocida como posesión conjunta o indivisión posesoria – ampliación de línea.

Al respecto, por Auto Supremo N° 322/2013, de 24 de julio, la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, en sus fundamentos de la resolución, señaló: “Precisado lo anterior, conviene resaltar que la posesión reviste un carácter de exclusividad, lo que significa que no es posible que dos personas puedan ejercer la posesión de una cosa simultáneamente, o dicho de otra manera, la posesión no puede reconocerse al mismo tiempo a dos personas distintas; de ello surgen dos consecuencias: 1) si una posesión anterior continua, la nueva no puede nacer; 2) si una nueva posesión comienza, la anterior necesariamente debe de haber cesado (Guillermo Borda en su obra Manual de Derechos Reales)”, entendimiento reiterado por el Auto Supremo N° 313/2013, de 15 de julio de la misma sala liquidadora.

En esta misma línea de entendimiento, el Auto Supremo N° 648/2019, de 05 de julio, refirió respecto a la posesión: “Al mismo tiempo cabe expresar en este punto que el tratadista Néstor Jorge Musto en su texto Derechos Reales Tomo I pág. 217 sobre la exclusividad de la posesión afirma: ‘La exclusividad representa una nota característica de la posesión, conforme con su naturaleza, que guarda paralelismo con igual carácter del derecho de dominio’, asimismo refiere: ‘lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posesiones iguales sobre la totalidad de la cosa. La pretensión de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar en idéntica situación de hecho. Parafraseando la ley romana, podríamos expresar que ello sería como considerar que alguien pueda estar sentado, al mismo tiempo, en el lugar en que yo lo estoy”.

Sin embargo, hasta lo aquí señalado, daría lugar a que resultaría inadmisible la sola noción de la existencia de más de un sujeto en calidad de poseedor, ello no resulta del todo acertado, dado que, citando el mismo autor, no desconoce esta posibilidad y mas bien se refiere a ella en los párrafos siguientes, de la siguiente forma: “Coposesión. La regla antes expuesta no excluye la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesión de una misma cosa, indivisible o indivisa., según parte intelectualmente determinadas. El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo, justamente con este tipo de posesión, en las que los sujetos se reconocen recíprocamente esta situación. Sin embargo, el tema no está exento de dificultades porque quien tenga asignada una parte idealmente determinada sobre una cosa, no puede poseerla en abstracto. Su relación deberá recaer entonces sobre la totalidad de la cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que son consecuencia de la propia situación de coposesión”.

Ahora bien, es evidente que nuestra legislación no ha establecido las reglas aplicables para la determinación de la coposesión, empero, esta ausencia puede ser superada por medio de los órganos jurisdiccionales a fin de establecer una interpretación razonable y fundada que esclarezca los casos en que deben dirimirse controversias en las que se invoque precisamente estos institutos que no tienen un desarrollo normativo, en esta perspectiva y citando a la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia en su Sala de Casación Civil, Sentencia SC-114442016 aprobada el 14 de junio de 2016, estableció los siguientes lineamientos:

“Se colige, entonces, la coposesión, conocida también, como posesión conjunta o indivisión posesoria, es la institución jurídica que identifica el poder de hecho que ejercen varias personas con ‘ánimo de señor y dueño’, en cuanto todas poseen el concepto de ‘unidad de objeto’ la unidad o el todo, exteriorizando su voluntad para tener, usar y disfrutar una cosa, no exclusivamente, sino en forma conjunta, porque entre todos poseen en forma proindivisa. (…)”.

a) Pluralidad de poseedores. Dos o más sujetos pretenden ser y actúan coetáneamente como poseedores ejerciendo actos materiales de aquéllos a los que solo da derecho el dominio actuando en forma compartida.

b) Identidad de objeto, en tanto los actos posesorios recaen sobre una misma cosa y no sobre un sector de la unidad.

c) Homogeneidad de poder de cada uno de los poseedores sobre la cosa, para disfrutarla proindiviso, es decir, cada coposeedor lo es de la cosa entera. No obstante, cada poseedor deberá actuar teniendo en cuenta la limitación que conlleva la cotitularidad de la posesión.

d) Ejercicio de un poder de hecho sobre el todo, pero al mismo tiempo, sobre una alícuota, ideal y abstracta en forma simultánea dependiendo del número de coposeedores. En principio para efectos de la división podría hablarse de cuotas iguales, a menos que los coposeedores, en consenso, acepten participación diferente.

e) Cada comunero es recíprocamente tenedor con respecto al derecho del otro coposeedor, porque respeta el señorío del otro. De no verse de este modo, el coposeedor que no respeta el derecho del otro, invadiría voluntaria y materialmente el derecho de otro, minando el carácter conjunto de la posesión para ir transformándose en poseedor excluyente y exclusivo frente al derecho del otro.

f) El ánimus domini en la posesión es pleno y exclusivo, mientras que en la coposesión es limitado, compartido y asociativo. Y no puede ser de otra forma, porque dos personas, dos objetos o dos entes, desde el punto de vista lógico, no pueden ocupar al mismo tiempo el mismo lugar en el espacio. En cambio, en la coposesión, los varios coposeedores no tienen intereses separados, sino compartidos y conjuntos sobre la misma cosa, autolimitándose, ejerciendo la posesión en forma proindivisa, por ello su ánimus resulta preferible llamarlo ánimus condominii.

g) No pueden equipararse la coposesión material, la posesión de comunero y la de herederos, porque tienen fuentes y efectos diversos. La coposesión puede estar unida o concurrir con o sin derecho de dominio; si se presenta con la titularidad del derecho de dominio, serán copropietarios sus integrantes.

h) Los coposeedores ‘proindiviso’ cuando no ostentan la propiedad pueden adquirir el derecho de dominio por prescripción adquisitiva cuando demuestren los respectivos requisitos. De consiguiente, siguen las reglas de prestaciones mutuas en el caso de la reivindicación, acciones posesorias y demás vicisitudes que cobijen al poseedor exclusivo.

Es una posesión que difiere de la del comunero, lo mismo que de la del heredero frente a la propiedad común y a la herencia, respectivamente, porque en estos casos la posesión de cada uno se reputa que es a nombre de la comunidad o de la herencia mientras no se liquiden o rompan esa presunción que los inspira y soporta, interversando su condición jurídica para ejercerla en nombre propio y en forma exclusiva.

En la coposesión varias personas dominan la misma cosa, en consecuencia, el señorío no es ilimitado ni independiente, porque el otro coposeedor lo comparte y lo ejerce en forma conjunta e indivisa; se posee una cosa entera. Todos disfrutan y utilizan con ánimus domini el derecho al mismo bien concurrentemente”.

Conforme a lo expuesto, se evidencia que ante la doctrina y la experiencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia Colombiana, la coposesión no resulta siendo ajena al andamiaje jurídico necesario para la resolución de controversias, y en el presente caso en concreto, se tendrá por ampliada nuestra línea de entendimiento, empleando como instrumentos orientadores los conceptos vertidos en la doctrina así como en la jurisprudencia comparada, para arribar a una solución en términos de razonabilidad y equidad.

III.6. De los actos de tolerancia.

Respecto a lo que debe entenderse como actos de simple tolerancia, el autor Guillermo A. Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales” Tomo I, sexta edición, señaló que: “Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca...”.

De igual forma, este Tribunal Supremo de Justicia, en diversos Autos Supremos como el Nº 506/2013 respecto a lo que debe entenderse por tolerancia ha orientado de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, por tolerancia se entiende como la acción de tolerar, y a este último término como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.

Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrada, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, se constituya como una razón para que no prospere la usucapión extraordinaria, resulta ser una apreciación subjetiva, que requiere ser respaldada con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa.