CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Edil José Villarroel Flores, según escrito de fs. 124 a 125 vta., ratificado y subsanado por memorial visible a fs. 130, inició proceso ordinario de repetición de pago contra Richard Villarroel Flores, quien una vez citado, se apersonó planteando excepción de prescripción y contestó negativamente a la demanda, mediante memorial de fs. 148 a 151 vta.; desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° 140/2022, corriente de fs. 216 a 217 vta., misma que fue leída el 06 de junio de 2022, observable a fs. 218, en la que el Juez Público Civil y Comercial 25º de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, declaró PROBADA la demanda.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Richard Villarroel Flores, según memorial de fs. 220 a 227; dio lugar a que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emita el Auto de Vista N° 27/2023 de 03 de febrero, corriente de fs. 255 a 257, que declaró INADMISIBLE el medio impugnatorio.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Richard Villarroel Flores, a través del escrito de fs. 260 a 266, recurso que mereció el Auto Supremo Nº 631/2023 de 10 de julio, cursante de fs. 280 a 284 que resolvió ANULAR el Auto de Vista N° 27/2023 de 03 de febrero, y dispuso que sin espera de turno y previo sorteo del Ad quem resuelva la apelación con la pertinencia del art. 265.I de la norma adjetiva civil.
En ese entendido, la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 349/2023 de 16 de agosto, obrante de fs. 293 a 296 vta., que CONFIRMÓ la Sentencia apelada, con los fundamentos siguientes:
Respecto a la prescripción de la obligación, asumió que ese aspecto ya fue resuelto con el Auto de 14 de septiembre de 2021 (fs. 167 vta. a 168), y dicha resolución fue confirmada con el Auto de Vista Nº de 05 de mayo de 2022, con el que comparte criterio del Ad quem, en sentido de que el contrato no nació a la vida jurídica, sino desde la fecha de su reconocimiento de firmas el 05 de diciembre de 2018. Asimismo, refirió que debe tomarse en cuenta el último pago y no la fecha de suscripción del contrato que fue afirmado por el excepcionista. La última fecha de pago fue pactada para el 17 de diciembre de 2010, cuya cláusula cuarta señala que los montos serán abonados a la recepción de la obra, con la conformidad del avance de la obra hasta su aprobación definitiva. Existiendo una fecha incierta sobre el cumplimiento de la obra por parte del contratista.
En lo referente al agravio de valoración arbitraria del documento suscrito el 1 de marzo de 2021, para concluir de manera incongruente que el apelante no habría cumplido con el pago al contratista, sin considerar la contestación presentada el 1 de junio de 2021. Al respecto, el Ad quem sostuvo que el Juez ha señalado que el recurrente no habría demostrado el cumplimiento de la obligación por su parte, a contrario sensu, el demandante sí cumplió el probar del pagó de la deuda de fs. 118 a 119, en ese sentido no hay incongruencia.
En lo pertinente a la inexistencia de mancomunidad solidaria, porque en el documento de 1 de marzo de 2010 no se convino tal aspecto. Por lo que no podría aplicarse el art. 440 del Código Civil. Refirió que la mancomunidad solidaria se aplica en todos los casos establecidos por ley, citando al efecto lo dispuesto en el art. 433 del Código Civil, y en el contrato de origen se identifica a los propietarios o comitentes, identificado como una sola parte, por lo que resulta la mancomunidad solidaria. En la cláusula cuarta tampoco se separa a los deudores, sino que habla del desembolso por parte de los propietarios. El contrato no separa a los deudores el uno del otro y el art. 435 de Código Civil igual habilitaría al art. 433 del mismo cuerpo legal.
En lo que concierne a la prescripción bienal, expresó que se ingresa aspectos que no fueron resueltos en la decisión impugnada. El tema de la prescripción ya fue resuelta con el auto de 14 de septiembre de 2021 y confirmada con el Auto de Vista de 05 de mayo de 2022.
Sobre el agravio referente a los arts. 444 y 446.II del Código Civil, en sentido de que se habla de un reconocimiento de deuda y en el presente caso eso no existe; existe una cancelación de deuda. En cuanto a la segunda disposición, ella no podría aplicarse, puesto que no existe prescripción en el presente caso; el impetrante no se encuentra liberado de la obligación contraída.
En lo que corresponde a la inobservancia de los arts. 519 y 149 de Código Civil, este tema ya fue resuelto con el Auto de 14 de septiembre de 2021 confirmado con Auto de Vista de 05 de mayo de 2022. Y tal aspecto no fue resuelto por el Juez en sentencia.
Sobre el quinto agravio, cuyo contenido describe la idea de no haberse considerado el resto de los elementos probatorios propuestos por el demandante y que no probaría nada de lo pretendido. Sobre este punto, señaló que con probar lo pretendido, bastaría con poner de manifiesto el contrato de fs. 1 a 5 y el contrato de cancelación de fs. 118 a 119, el cual fue presentado con la demanda principal.
3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Richard Villarroel Flores, según memorial de fs. 299 a 307, recurso que es objeto de estudio para su respuesta.