AS/0768/2023-RI

III.1. De las tutelas de urgencia.

El Estado mediante sus operadores de justicia, en el marco de lo establecido en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado garantiza el derecho de todos los ciudadanos a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; por ello este Tribunal Supremo de Justicia pronunció razonamientos consecuentes con la finalidad de proteger los actos procesales y así aplicar doctrina conforme se precise. En ese marco, entre otras determinaciones, el Auto Supremo Nº 876/2019, de 02 de septiembre, orientó: “La Jurisdicción es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia mediante los órganos jurisdiccionales, conforme a la ley, tiene la función de resolver, de manera definitiva, conflictos intersubjetivos de intereses o incertidumbres, ambos con relevancia jurídica. Es considerada como un deber, porque responde al derecho a la tutela jurisdiccional perteneciente a todas las personas que integran la sociedad. Pero esta tutela no se expresa de manera uniforme. Para atender a las distintas necesidades de la vida social asume las siguientes manifestaciones: la tutela ordinaria o clásica y la tutela de urgencia.

La tutela jurisdiccional clásica persigue satisfacer la necesidad de certeza en la solución de determinadas relaciones jurídicas. Para ello se crearon solemnes y largos procedimientos, dentro de los cuales el juzgador puede asumir un conocimiento pleno de los hechos presentados por las partes. Sin embargo, esta larga duración conduce, frecuentemente, a un menoscabo de la efectividad material del resultado contenido en la sentencia, pues esta forma de tutela privilegia al principio de la seguridad jurídica en desmedro del valor eficacia.

Tímidamente a mediados del siglo XIX, y con más intensidad a comienzos del siglo XX, se empezó a advertir la necesidad de tutelar con prontitud ciertos derechos cuya afectación o amenaza comprometía la vigencia de la integridad del sistema constitucional.

Se entendió que la supresión de la amenaza o vulneración de estos derechos no podía esperar el tiempo que normalmente duraban los procedimientos judiciales. Paralelamente, se empezó a constatar que la demora en el trámite de los procedimientos ordinarios frecuentemente convertía en ineficaces a las sentencias expedidas en ellos, lo cual desprestigiaba el papel del proceso como mecanismo civilizado de solución de conflictos intersubjetivos.

Para enfrentar estos nuevos retos, las legislaciones, los órganos jurisdiccionales y los estudios procesales, en diversas partes del mundo, crearon la Tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se manifiesta mediante procesos breves y expeditivos en los que se privilegia el valor eficacia.

La tutela de urgencia satisfactiva, la cual se presta mediante procedimientos breves dirigidos a resolver, de manera definitiva, conflictos en los cuáles está involucrada la amenaza o vulneración de derechos cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional.

El art. 220 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, establece principios para el proceso familiar entre ellos se tiene el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. Por el que las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolecente, se guiara en el interés de estos, precautelando sus derechos, con preminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos.

Ello importa que en el tratamiento procesal merecen prioridad en la atención de sus derechos o relaciones jurídicas”.

III.2. De la acción de guarda como proceso extraordinario.

Sobre este particular, el Auto Supremo Nº 876/2019, de 02 de septiembre, señaló que: “Al respecto debe considerarse que el instituto jurídico de la guarda se encuentra regulado por la Ley N° 548 Código Niña, Niño Adolecente que al respecto en su art. 57.I señala: ‘La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres…’, continuando con el análisis el art. 58 expresa: ‘Se establecen las siguientes clases de guarda. a) Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia;… ’.

Por otro lado, la Ley N° 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Capítulo Séptimo, Sección III, con relación al desarrollo del proceso de divorcio o desvinculación familiar, respecto a la situación de las y los hijos en su art. 212.II refiere: ‘La autoridad judicial determinará la situación circunstancial de las y los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos.’ Continuando con dicho artículo en el parágrafo IV. Señala: ‘La autoridad judicial puede dictar en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, las resoluciones modificatorias que requiera el interés de las y los hijos.’

Consecuentemente, de los precedentes anteriormente expuestos, debe considerarse que el instituto de la guarda, en relación a la sentencia emitida por el juez no causa estado, es decir esta última puede ser modificada, de oficio o a petición de parte en resguardo del interés superior del menor de edad. Estableciendo que la sentencia tendrá la calidad de cosa juzgada formal y no material, ya que puede ser revisada las veces que sea necesario.

Ahora con relación al procedimiento, como refiere el art. 58 inc. a) de la Ley Nº 548 el proceso de guarda que devenga de la desvinculación familiar, será regulado conforme lo establezca la normativa en materia familiar, de lo expuesto resulta que dentro la clasificación de los procesos establecidos en el compilado familiar, se tiene a los denominados ordinarios, extraordinarios y de resolución inmediata, en cuyo catálogo no se encuentra la acción de guarda.

El art. 420 del Código de las Familias y del Proceso Familiar señala: II. Las pretensiones innominadas en materia familiar, serán tramitadas en proceso ordinario. De la literalidad de dicha norma, podría asimilarse que el instituto de la guarda al no estar contemplada dentro del catálogo de procesos establecidos en la Ley Nº 603, tendría que tramitarse como proceso ordinario, sin embargo debe considerarse que la interpretación de la literalidad de la norma, aleja al instituto de la guarda de su verdadera finalidad, puesto que esta acción de guarda debe ser interpretada no de manera aislada, sino desde su perspectiva sistemática, teleológica y sobre todo constitucional.

Estableciéndose así el panorama, con relación al método de interpretación sistemático de la norma Alberto Trabucchi, refiere ‘…el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente’, en ese sentido debe de considerarse que la ley N° 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Capítulo Séptimo, Sección III ‘divorcio o desvinculación familiar’, regula el proceso de divorcio, mismo que conforme al art. 434 inc. a) es considerado como un proceso extraordinario, del cual devienen las acciones accesorias al mismo proceso como lo son la situación de los hijos (guarda) y su manutención (asistencia familiar) art. 212 del compilado antes referido.

Circunstancias que son reguladas a través de los institutos de la guarda arts. 57.I y 58 inc. a) de la Ley Nº 548 Código Niña, Niño y Adolecente, como de la asistencia familiar que se regula por el proceso extraordinario art. 434 inc. j), del Código de las Familias y del Proceso Familiar. De lo expuesto se discierne que si bien el proceso de la guarda no se encuentra inmerso dentro de la clasificación de los procesos extraordinarios, al ser consecuencia de un proceso extraordinario de divorcio o desvinculación familiar, la interpretación sistemática de la norma orienta a que las consecuencias accesorias a este, como lo es la guarda, tendrían que ser tramitadas en el mismo orden, puesto que es razonablemente ilógico que la tramitación accesoria de un proceso, perpetúe más que la principal.

Por otro lado con relación al método de interpretación teleológico, debe considerarse que esta interpretación consiste en atribuir significado a un a una norma o a una cláusula atendiendo a la finalidad del precepto. Esto significa que la interpretación de la norma debe ir más allá del simple texto; puesto que esta forma de interpretación de la norma exige encontrar la finalidad propuesta con su creación, es decir hallar el propósito perseguido por la misma.

Victor E. Anchondo Paredes, con relación a los propósitos de la ley estableció: ‘En el caso de la ley, esos propósitos podrían ser: aseguramiento de la paz y la justa solución de los litigios; el equilibrio de una regulación en el sentido de prestar la máxima atención a los intereses que se hallan en juego; la protección de los bienes jurídicos y un procedimiento judicial justo; la solución de una problemática de carácter general surgida; el mejoramiento de ciertas condiciones de interés colectivo etc.’

En ese entendido debe considerarse que la finalidad del proceso de guarda es que la niña, niño o adolecente merezca respuesta oportuna respecto a sus derechos de atención y custodia, la cual podría efectivizarse en el proceso extraordinario y no así con relación al proceso ordinario.

Con relación a los derechos fundamentales de la niñez y adolescencia, que la Constitución Política del Estado a través de su art. 60 expresa: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados…’.

Consecuentemente con relación a la guarda de menor de edad, el proceso debe ir guiado no al cumplimiento de purismos formales, si no a la eficacia de los derechos del menor, donde debe primar el interés superior de la niña, niño y adolecente, conforme lo establecido en el art. 60 de la norma suprema y los principios legales establecidos en el art. 12 inc. a) y b) de la Ley Nº 548 además del art. 6 inc. i) de la Ley Nº 603.

Es en ese sentido que a través de la atribución establecida en la disposición adicional segunda del Código de las Familias y del Proceso Familiar el Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Plena, emitió circulares sobre la implementación y uniformización de procedimientos en relación a la materia, entre estas la Circular Nº 002/2018 de 24 de julio, que en relación a la guarda en su apartado Quito estableció: ”En caso de que alguno de los progenitores (con o sin vínculo conyugal) accione por guarda, la misma deberá ser tramitada ante el juez público familiar, bajo regulación del proceso extraordinario”.