AS/0062/2024

Con relación a que el Auto de Vista impugnado incurrió en violación del art. 265-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), al resolver extra petita, respecto al pago de horas extraordinarias de lunes a viernes y por 28 años, 9 meses y 24 días, los incrementos salariales de las gestiones 2015 a 2018 que no fueron reclamados y la vulneración del art. 202-a) del CPT, 218-I y 213-II-3 del CPC-2013, correspondiendo la anulación del Auto de Vista como dispone el art. 220-III-2-a) del CPC-2013; sobre el particular de la revisión del Auto de Vista impugnado no se evidencia falta de fundamentación y motivación con relación a confirmar que si existió relación de trabajo por existir características esenciales laborales entre el actor y el demandado, en consecuencia no amerita la nulidad solicitada. Asimismo, al ser los argumentos expuestos en la forma similares en el fondo, y haberse acusado errónea valoración estos serán considerados en el recurso de casación en el fondo.

EN EL FONDO

1 y 2. Con relación a que Tribunal Ad quem incurrió en error en la valoración de la prueba consistente en la documental de fs. 545 a 600, 645, 702, 723, 724, 750, 753, 762 a 763, 820 a 822, 767 a 768 vta., 770 a 771 vta., 773 a 774, 781 a 782, 785 a 787 y que demuestra la inexistencia de la relación laboral, al no existir exclusividad ni dependencia y subordinación, al tener el demandante una actividad particular por su profesión; sobre este punto el Auto de Vista señaló de manera textual que: “…de los antecedentes procesales se observa que a fs. 278 cursa Certificado del mes de agosto de 1993, emitido por el Gerente General del Club Bolívar, en su contenido refiere: "CERTIFICA QUE El Sr. OMAR ROCHA. (...) trabaja en nuestra Institución desde fecha de 1990, tiempo durante el cual se desempeña como: FISIOTERAPEUTA DEL PLANTEL DE JUGADORES El Sr. Rocha ha demostrado responsabilidad, eficacia, dedicación y honradez en el cumplimiento de las funciones.", asimismo cursa a fs. 279 Certificado de 4 de noviembre de 1999, en el cual la presidencia del Club Bolívar certifica "El Sr. Omar Rinaldy Rocha Flores (...) trabaja con el cuerpo técnico de nuestra Institución como Fisioterapeuta desde el año 1990 hasta la fecha, percibiendo ahora, por Resolución Administrativa y de acuerdo mutuo entre los trabajadores, un salario mensual de Bs. 1.800.- debido al poco ingreso económico que tiene el Club.", también es preciso hacer referencia al Certificado de 20 de noviembre de 2007 de fs. 282 en virtud del cual la presidencia del Club Bolívar certifica que: "El Sr. Omar Rinaldy Rocha Flores (...) presta servicios profesionales nuestra Institución como fisioterapeuta, desde abril del año 1990 hasta la fecha, demostrando en todo este tiempo de trabajo, puntualidad, responsabilidad, eficiencia y buena conducta.", así también a fs. 98 cursa Certificado de 27 de noviembre de 2013, emitido por el Gerente de Asuntos Legales de BAISA SRL, en la que certifica: "CERTIFICA: Que, el Sr. OMAR ROCHA FLORES (...) se encuentra en la actualidad desempeñando funciones como FISIOTERAPEUTA DEL CLUB BOLÍVAR, dicha labor es realizada con profesionalidad, responsabilidad y puntualidad, percibiendo un haber mensual de $US. 1.080.- (UN MIL OCHENTA 00/100 DÓLARES AMERICANOS).", en ese sentido de acuerdo a los citados Certificados, como de la revisión del Contrato de trabajo de futbolistas profesionales de 7 de enero de 2008 cursante a fs. 283-286, así como de las literales cursante a fs. 343-411 y de fs. 446-486, consistente en imágenes, recortes de periódicos y fotografías, se puede establecer la concurrencia de los elementos propios de una relación laboral entre el demandante y la Entidad demandada, como son la relación de dependencia y subordinación del trabajador con respecto al empleador, prestación de trabajo por cuenta ajena y la percepción de un salario, esta última característica que se ve reflejada en los comprobantes de egreso, papeletas de pago, papeletas de sueldos y recibos cursantes a fs. 292-338, presentados en calidad de prueba de cargo, en virtud de los cuales este Tribunal de Alzada verifica la existencia de la relación jurídico laboral entre el demandante y el Club Bolívar, toda vez que conforme a los argumentos expuesto ut supra, en el presente caso, se logró establecer los elementos constitutivos propios de una relación laboral y no así una relación civil…” (Las negrillas son nuestras); en ese entendido el Tribunal ad quem con la facultad conferida en el art. 3 y 158 del CPT, en aplicación del principio de la libre apreciación de la prueba en materia laboral, determinó correctamente establecer la relación laboral existente entre el demandante y el Club Bolivar, que si bien fue demostrado que el actor tenía su gabinete y contaba con documentación legal, empero esto no desvirtuó el trabajo realizado para la entidad recurrente con las características establecidas en el DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, como son la relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; la prestación del trabajo por cuenta ajena; y, la percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.

3. Respecto a que no corresponde el pago del desahucio, indemnización, aguinaldo, multa de aguinaldo, aguinaldo esfuerzo por Bolivia, bono de antigüedad y vacaciones, incurriendo en indebida aplicación de los art. 3 del DS Nº 110, 13, 182-c) y d, 19, 44, 46 y 57 de la Ley General del Trabajo (LGT), 36 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), art. 14 del DS Nº 21137 y artículo primero y segundo de la Ley de 18 de diciembre de 1944, además de las horas extraordinarias, bajo el argumento de no existe sustento probatorio; sobre el particular de los fundamentos expuestos en el Auto de Vista, se tiene que al haberse establecido la relación laboral entre el actor y la entidad recurrente, corresponde el pago de los beneficios y derechos que por ley le corresponde, sin embargo se pasa al análisis de los mismos:

El Auto de Vista determinó la liquidación de beneficios tomando en cuenta el salario promedio indemnizable de $us. 1523,96 señalando de manera textual que: “En cuanto al Salario promedio indemnizable es menester hacer referencia a lo establecido en el punto C de la Sentencia recurrida, el cual determino: "...por lo que se establece como haber básico la suma de Sus. 1080.-, más el bono de antigüedad que de acuerdo al D.S. 21060, teniendo una antigüedad de más de 25 años le corresponde el 50% de aumento siendo un total del sueldo promedio indemnizable de Sus. 1620...", determinación que llega a ser errónea toda vez que el Juez A quo tomó en cuenta la base de cálculo del bono de antigüedad el haber básico del demandante, lo cual no corresponde ser tomada en cuenta a momento realizar el cálculo del bono de antigüedad, toda vez que conforme a los argumentos vertidos ut supra la base del cálculo en el presente caso para otorgar el bono de antigüedad es de tres (3) salarios mínimos nacionales y no así del haber básico, como erróneamente lo determinó el Juez de Instancia, por lo que al tener el demandado más de 25 años de servicios se establece un bono de antigüedad mensual en la suma de Bs. 3.090.- equivalente a Sus. 443,96.-, lo cual sumado al haber básico de $us. 1.080.- da un sueldo promedio indemnizable de $us. 1.523,96.- el cual se toma en cuenta para realizar la liquidación correspondiente.”; de lo manifestado dicho monto fue correctamente determinado conforme los fundamentos expuestos, no evidenciándose vulneración alguna al respecto.

Con relación al cálculo del bono de antigüedad, de la revisión de antecedentes procesales, se advierte que la parte recurrente, no logró desvirtuar con documentación fidedigna o respaldatoria, sobre su afirmación, en sentido de que el Club Bolívar, es una empresa sin fines de lucro, limitandose a presentar poderes de representación del Club Bolívar de fs. 196 a 197, 494 y 929, donde si bien se evidencia la modificación de la personería jurídica a la “asociación sin fines de lucro denominada Club Bolívar”, sin embargo, no se evidencia que el club se constituya en una entidad que genere beneficios y utilidades o que no realice actividades productivas como señala, incumpliendo su obligación conforme los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, en consecuencia no se evidencia vulneración alguna sobre este punto.

Respecto al pago de vacaciones, se tiene que el Tribunal ad quem confirmó la Sentencia, al no evidenciarse el pago de vacaciones conforme sale de la prueba aportada en el proceso, empero únicamente se reconocen las últimas dos gestiones, en aplicación del art. 33 del Decreto Reglamentario a la LGT y la compensación de las vacaciones pendientes de uso, y toda vez que sobre este punto la entidad recurrente no adjunto prueba que respalde su petición la misma deviene en infundada.

Con relación a las horas extraordinarias el Auto de Vista, concede las mismas bajo el argumento de que no se dio cumplimiento al Decreto de 26 de agosto de 2021 en el que se conminó a la entidad recurrente presentar documentación que desvirtué dicha pretensión, sin embargo el Tribunal ad quem, no consideró que por la naturaleza de las actividades laborales del actor este no está sujeto a un horario establecido o fijo, tal es así que no se evidencia por ninguna prueba un excedente de dos horas adicionales a las establecidas por ley, más aun si conforme sale de la prueba testifical de cargo, manifestaron a fs. 767 vta. textualmente el testigo Osca Javier Montes que: “ Si los partidos se realizaban por la tarde mayormente 3 o 4 de la tarde nosotros estábamos 3 horas o algunas veces cuando era muy importante 4 horas antes en el campo deportivo…”, “No se tomaba como vacaciones los días que nos daban como receso, terminaba el campeonato y a partir del siguiente vez que nos llamaba el técnico nos decía por decir una fecha se presentan el 10 de enero…”, por otra parte el testigo Daner Jesus Pachi Bozo señaló: “…Si eso de acuerdo a lo que el cuerpo técnico decía en sus horarios que mayormente eran en las mañanas de 10 a 12 y en las tardes de 4 a 6 donde teníamos que estar.”, “Más que vacaciones nosotros teníamos recesos como le decía comenzábamos entre el 3 y 5 de enero que era de acuerdo a lo que terminaba el torneo, … hasta el 22 o 23 de diciembre, teníamos semanas o días de receso … y no daban navidad y año nuevo y luego teníamos que volver teníamos una semana de permiso…”, así también el testigo Leonel Alfredo Reyes Saravia, refiere que: “… a nosotros los jugadores a veces nos citaban a las 9 am y terminábamos 12 del mediodía, era de acuerdo a lo que el entrenador correspondía a entrenar..” (las negrillas son nuestras); de lo manifestado se evidencia el actor no estaba sujeto a un horario fijo y esto se debe a la naturaleza del trabajo que realizaba al igual que los jugadores, por lo que en aplicación del Decreto Supremo Nro. 23570 de 26 de julio de 1993, no corresponde el pago de horas extraordinarias, habiendo el tribunal ad quem incurrido en error al determinar las mismas cuando en los hechos no se evidencia que el actor haya trabajado cada día de los 28 años, 9 meses, 24 días horas extras, por lo que no es justificable imponer a la entidad demandada el pago de horas extras, cuando por la facultad conferida a los jueces de instancia estos tienen la obligación de valorar la prueba en su conjunto conforme establece el art. 145 del CPC. Asimismo, se puede evidenciar que el actor además de no estar sujeto a un horario fijo por tener únicamente entre tres y cuatro horas de entrenamiento los jugadores y en caso de doble turno de seis horas, el actor conforme señalan los testigos de cargo al igual que los jugadores gozaba de recesos, y toda vez que los entrenadores, profesores y demás personal técnico de la actividad física y deportiva tienen los mismos derechos y obligaciones que los establecidos para los deportistas, no corresponde el pago de horas extraordinarias, en consecuencia corresponde dejar sin efecto dicho pago.

Con relación al pago de incrementos salariales dela gestión 2015 a 2018, el Tribunal ad quem determina el pago sin considerar que la Sentencia con relación a este punto refiere que no corresponde, toda vez que el actor solo hace mención del mismo en el proceso sin fundamento alguno, tal es así que en su demanda de fs. 173 a 176, memorial de ampliación de la demanda de fs. 182 y memorial de corrección de monto de liquidación de fs. 186 y vta., no hace reclamo respecto a este punto tal es así que realiza sus liquidaciones sin considerar los incrementos dispuestos en el Auto de Vista que sin mayor argumento fueron otorgados, además de que los mismos al no haber sido objeto de la demanda no fueron debidamente demostrados y desvirtuados, en consecuencia no corresponde su pago conforme fue determinado en la Sentencia.

4.- Respecto a la indebida aplicación del art. 9-I del DS Nº 28699 y violación del art. 1 de la Ley Nº 2434 al otorgar la actualización de la UFV´s sobre la moneda extranjera; al respecto el art. 9.II. En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor”; en ese entendido se debe tener presente que el recurrente no explica de qué manera se vulneró dicha normativa, toda vez que la actualización del mantenimiento de valor será aplicable en caso del cambio de moneda de dólares americanos a bolivianos al tipo de cambio establecido en la emisión de la sentencia, en mérito al transcurso del tiempo, en consecuencia su aplicación de ninguna manera vulnera derecho alguno.

Por los argumentos expuestos, corresponde fallar conforme lo establecido en el art. 220.IV del CPC aplicable en remisión al art. 252 del CPT.