AS/0073/2024

Respecto del recurso de casación de la Empresa Unipersonal MARGUT.

El art. 3 del DS N° 12 de 19 de febrero de 2009, acusado en el recurso de casación, de indebidamente aplicado, no establece requisitos para el reconocimiento de asignaciones familiares, como equivocadamente señala la Empresa recurrente.

La norma señalada tiene como objeto, reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores; su art. 3, prevé: “A los efectos de beneficiarse de la inamovilidad laboral establecida en el presente Decreto Supremo, la madre y/o padre progenitores deberán presentar los siguientes documentos…”, es decir, los requisitos que la Empresa demandada alude sean cumplidos, están previstos para reconocimiento de la inamovilidad laboral, y en el caso, no se exigió como pretensión una reincorporación.

Respecto de las asignaciones familiares, el art. 45-III y V de la CPE; señalan: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…) Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.

El art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS), prevé: “Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente (…) mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre”.

Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social (RCSS), aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: “El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código”.

En tal mérito, para el pago de asignaciones familiares dispuesto por los de instancia, como son el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; no son exigibles los requisitos, previstos en el art. 3 el DS N° 12 de 19 de febrero de 2019; que están dirigidos a la inamovilidad laboral; para las asignaciones, debe acreditarse la filiación, y uno de los documentos previstos en el art. 195 del RCSS, es el Certificado de Nacimiento, que fue presentado en original a fs. 5; no siendo evidente la acusación traída en casación.

Asimismo, se debe considerar que la Resolución Administrativa (RA) N° 013/2019 de 15 de enero, modificada por la RA N° 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, en el art. 28 inc. a), dispone, que: “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente…”.

La SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre, citando la SC 1532/2011-R de 11 de octubre y la SCP 0134/2014 de 10 de enero; afirmó que: “‘…siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’”.

Por su parte, la SCP N° 0980/2023-S2 de 22 de noviembre, preciso: “Respecto al pago en efectivo del subsidio de lactancia, este Tribunal, por la importancia y reconocimiento de derechos fundamentales vinculados a las asignaciones familiares, debido a la atención prioritaria que merecen los menores de edad; y, al pertenecer los mismos a un grupo vulnerable, se razonó que era posible el pago a efectivizarse en dinero, ante la demora y atención tardía de su cumplimiento; así, la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, precisó que: ‘…la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad…’ ; por lo que, en el caso de autos ante el incumplimiento de la prestación familiar de lactancia de manera oportuna y en el plazo correspondiente, ocasionó la lesión al derecho que reclama la accionante, debiendo concederse la tutela solicitada, ordenando al Alcalde demandado proceder al pago en efectivo del subsidio de lactancia, por el periodo de enero a julio de 2023, para cada hijo, de forma retroactiva solo por los meses que no fueron cumplidos” (Las negrillas han sido añadidas).

En ese marco y conforme a la jurisprudencia señalada, la determinacion asumida, por la Juez de la causa y el Tribunal de alzada, genera una aplicación indebida del art. 3 del DS N° 12 de 19 de febrero de 2009; norma que tiene otro objeto, la inamovilidad laboral; el régimen de asignaciones familiares está regulado por el CSS, el RCSS y Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida; por lo que, resulta infundada la infracción analizada.

Por otro lado, se alegó de manera incongruente en el recurso, una aparente confusión del Tribunal de alzada, respecto de la contestación a la demanda, con una reconvención; empero, en el Auto de Vista, no existe pronunciamiento, ni fundamentación alguna que haga referencia a la reconvención, figura jurídica; además, en materia laboral la reconvención o mutua petición no es admitida; es decir, el demandado (empleador) no tiene permitido el poseer paralelamente la condición de demandante, que es consecuencia directa de la reconvención, como tampoco mal podría introducir al proceso pretensiones que involucren peticiones, pues tal extremo no es compatible con los principios procesales que sostienen y rigen la materia, por ello, en forma expresa el art. 65 del CPT, señala: “No se admite la reconvención o mutua petición en los juicios a los que se refiere la presente Ley, salvo cuando excepcionalmente el demandante es el empleador”, no siendo evidente el error acusado; puesto que, como se señala precedentemente, no se hizo análisis sobre esta figura en el Auto de Vista recurrido, alegando el recurso un aspecto que no condice con el presente proceso.

De igual manera, se alude en el recurso la presunción de constitucionalidad con la que gozaba el art. 12 de la LGT, hasta marzo de 2017, cuando mediante la SCP N° 0009/2017 de 24 marzo de 2017, se declaró su inconstitucionalidad; sin embargo, dicho precepto no forma parte de los fundamentos de la Sentencia ni del Auto de Vista; y su contenido no tiene relación con las determinaciones asumidas.

En ese sentido, encontrándose infundados los motivos traídos en casación por la parte demandada, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

Respecto del recurso de casación de Orlando Valencia Portales.

La Juez de la causa, reconoció en las consideraciones y fundamentación de la Sentencia, 35 días domingo trabajados, en medio jornada, es decir, medio día; empero, omitió añadir este concepto en la liquidación efectuada en la parte dispositiva de la resolución.

El Tribunal de Alzada, en función al agravió sostenido en la apelación del demandante, revocó parcialmente la Sentencia, subsanando esta omisión de primera instancia, añadió a la liquidación el pago de 35 días domingo trabajados, en media jornada.

Sin embargo, tomando en cuenta los arts. 55 de la LGT y 23 del DS Nº 3691 de 3 de abril de 1954, que fueron desarrollados precedentemente en las Normas Legales, Doctrinales y Jurisprudenciales Aplicables al Caso Concreto; corresponde cancelar al trabajador demandante, un pago triple por domingo reconocido trabajado; tomando en cuenta que, se pagó con el 100% de recargo, junto con el salario mensual, pues los domingos están incluidos en el pago; corresponden determinar el pago restante; es decir, que el primer pago está incluido al salario mensual, en el que se pagó también los días domingo, pues, el sueldo está comprendido por 30 días; por ello, debe solamente cancelarse el segundo pago (doble) y el tercer pago (triple), por estos días domingo que trabajó el actor; en ese entendido, el Tribunal de alzada, al realizar el cálculo del pago triple de los 35 días domingo trabajados, en media jornada, cometió un error.

Toda vez que, se determinó la suma de Bs.6.554.- por 35 días domingo trabajados en media jornada; y realizando el cálculo correcto se obtiene la suma de Bs.8.166,9.-; puesto que, el salario determinado es de Bs.7.000.- que hace un sueldo diario de Bs.233,34.- y una media jornada de Bs.116.67.-; cifra que debe pagarse por los 35 días domingo determinados en los que se trabajó media jornada, que resulta en la suma de Bs.4.083,45.-; cifra a la que corresponde el pago triple, uno añadido al sueldo que fue pagado cada mes, por lo que, debe cancelarse dos pagos en ese suma, para cumplir con el pago triple por domingo trabajado.

En mérito a lo expuesto y encontrándose fundado el motivo traído en casación, respecto al cálculo realizado sobre el pago triple por domingo trabajado; corresponde dar aplicación al art. 220-IV del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.