CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Favio Fernando Palenque de la Quintana y Jorge Mauricio Palenque Pérez, por memorial de demanda de fs. 622 a 631 vta., ratificada a fs. 657, subsanada de fs. 675 a 682 vta. y de fs. 685 a 687, inició proceso ordinario pretendiendo se declare ilegal la rescisión unilateral del contrato de obra de 20 de mayo de 2016 efectuado por la Empresa ASKESAL EDIFICACIONES S.R.L. y se condene al resarcimiento de los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia de que fueron privados por el monto total de Bs. 407.586,99, más pago de intereses comerciales sobre dicho monto, dirigiendo la demanda contra la indicada empresa; sociedad que una vez citada a través de su represente legal Flavia Magdalena Chávez Reguerín, por escrito de fs. 946 a 961 vta., contestó de manera negativa e interpuso excepción de pago documentado y reconvino por que se declare la responsabilidad civil contractual objetiva de los actores y se ordene la reparación de daños y perjuicios pretendiendo el pago por daño emergente la suma de Bs. 820.947,12 además por lucro cesante, el monto de 1.443.200, pretensión subsanada según memorial de fs. 970 a 983 vta., la misma que fue contestada de manera negativa por los actores principales e interpusieron excepción de prescripción trienal, mediante escrito de fs. 1030 a 1040 vta.; desarrollándose de esta forma la causa hasta la emisión de la Sentencia Nº 188/2022 de 22 de septiembre, que cursa de fs. 1218 a 1229, en la que el Juez Público Civil y Comercial 17° de la ciudad de La Paz, declaró PROBADA en parte la demanda principal en lo que corresponde al daño emergente; IMPROBADA con relación a la pretensión de declaración ilegal de rescisión unilateral del contrato de 20 de mayo de 2016 y lucro cesante; del mismo modo declaró PROBADA en parte la demanda reconvencional de declaración de responsabilidad civil contractual por incumplimiento de obligaciones y por daño emergente en contra de los actores principales; IMPROBADA con relación al lucro cesante, salvando en ambos casos la cuantificación de los montos a ser calculados en ejecución de sentencia con base en peritajes.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido notificados a los sujetos procesales, fue apelada por ambas partes litigantes; el demandante principal Favio Fernando Palenque de la Quintana, recurrió por sí en representación de Jorge Mauricio Palenque Pérez, mediante escrito de fs. 1335 a 1344 vta.; mientras que la empresa demandada ASKESAL EDIFICACIONES S.R.L., representada por Flavia Magdalena Chávez Reguerín, lo hizo por memorial de fs. 1345 a 1346 vta., que dio origen a que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 664/2023 de 15 de septiembre, saliente de fs. 1392 a 1406, que REVOCÓ en parte el Auto definitivo de 10 enero de 2022 cursante de fs. 1115 a 1117, declarando probada la excepción de prescripción interpuesta contra la demanda reconvencional, manteniendo en lo demás firme y subsistente; CONFIRMÓ el Auto interlocutorio de 22 de septiembre de 2022 cursante a fs. 1215 vta.; REVOCÓ en parte la Sentencia Nº 188/2022 de 22 de septiembre de fs. 1218 a 1229, disponiendo que al haberse declarado probada la excepción de prescripción, no corresponde la pretensión de responsabilidad civil contractual, daño emergente y lucro cesante postulado por la Empresa demandada contra los actores principales debido al efecto extintivo de la prescripción, manteniendo en lo demás firme y subsistente dicho fallo; por Auto de 03 de octubre de 2023 cursante a fs. 1409 denegó la solicitud de aclaración, complementación y enmienda de la empresa demandada; decisión de fondo asumida con base en los fundamentos que se resumen a continuación.
Con relación a la apelación del Auto definitivo de 10 de enero de 2022 (fs. 1115-1117), indicó que el Juez A quo declaró improbada la excepción de prescripción trienal deducida contra la demanda reconvencional, debido a la imposibilidad de efectuar el cómputo del plazo; esta figura jurídica debe ser analizada bajo la previsión del art. 1508.I del Código Civil que establece que el inicio de la prescripción se computa desde que el hecho se verificó; en el caso presente, es la propia parte demandada quien en la Nota Cite ASK 010/2016 a fs. 710 enuncia como fecha del hecho generador de responsabilidad civil, el 15 de julio del 2016 (paralización de la construcción); a partir de esta fecha se computa el plazo de los tres años para exigir la reparación de los daños y perjuicios; sin embargo, la parte demandada interpuso la acción reconvencional de resarcimiento por responsabilidad civil el 18 de enero de 2021, cuando ya había operada la prescripción trienal.
Respecto a la apelación de la sentencia señaló que, si el contrato de obra de 20 de mayo de 2016 fue realizado por escrito, su eventual disolución contractual debía efectuarse en la misma forma; es decir, por escrito a los efectos de establecer la probanza y no de manera verbal por parte de la empresa contratante como señalan los demandantes, aspecto que debió ser acreditado de forma fehaciente; la carta Cite: ISE Of. 008/16 de fs. 163 a 164 no demuestra ese extremo, constituyendo una mera afirmación y el Juez de instancia incurrió en error al establecer la rescisión del contrato, cuando no existe los elementos probatorios para ello.
Indicó que la parte demandante presentó la Nota CITE: ISE Of. 004/2016, de 06 de julio, de fs. 150 a 151, dentro el marco del art. 746.II del Código Civil rescindiendo unilateralmente el contrato, cuyo proceder fue conforme a derecho, ya que la citada norma legal permite a cualquiera de las partes contratantes rescindir el contrato; en respuesta a ese comunicado, la empresa comitente (contratante) expresó su consentimiento a la rescisión mediante la Nota Cite ASK 010/2016 de 26 de julio, siempre y cuando los contratistas cancelen la multa del 2% del valor de todas las obras ejecutadas conforme establece el contrato, extremo que no resulta condición sine qua nom para la efectivización de la resolución unilateral, pero sí para la fecha de corte en la relación jurídica contractual.
Si bien hubo de parte de la empresa contratante, solicitud de reconsideración a la presentación de la rescisión unilateral y como consecuencia de ello se realizaron en forma posterior, distintos actos materiales en la obra; empero, este aspecto no puede considerarse como una consecución tácita del contrato, ni debe dejarse de lado los efectos que conlleva la rescisión unilateral como el derecho a la retribución de los gastos de la obra hasta la fecha del corte, ya que según la norma legal de referencia, la voluntad de una de las partes es suficiente para dar por finalizado el contrato; en el caso presente, no se advierte los extremos de una ilegal rescisión contractual por parte de la empresa ASKESAL; al contrario, la rescisión fue efectuado por el contratista y con arreglo a las disposiciones legales y la empresa comitente (contratante) debe reembolsar al contratista los gastos erogados a consecuencia de la obra, hasta la fecha del corte.
Con relación al reclamo del daño emergente y lucro cesante, el Tribunal de apelación sobrecartó lo esgrimido por el Juez A quo, señalando que en relación con el primer concepto, la norma legal compele a la parte comitente a rembolsar los gastos erogados en la obra a la fecha del corte, cuya cuantificación deberá realizarse en ejecución de sentencia con apoyo de peritajes, conforme lo estableció la autoridad de primera instancia; respecto al segundo componente, señaló que no fue probado, ya que no existe constancia en obrados de la pérdida de ganancia.
En relación al pago de intereses sobre el monto del resarcimiento, indicó que este aspecto al tenor del art. 414 del Código Civil, no corresponde, ya que dicho concepto subyace a una obligación principal constituida sobre un acuerdo de partes y sin cual no es factible su aplicación, más aún si en el caso presente existiría una imposibilidad legal para determinar la fecha de la mora, ya que no cursa en obrados una obligación cierta, líquida y exigible que viabilice el pago de un interés legal.
3. Fallo de segunda instancia que, recurrida en casación por el codemandante principal Favio Fernando Palenque de la Quintana interpuso en el fondo, por sí en representación de Jorge Mauricio Palenque Pérez, mediante escrito de fs. 1412 a 1417 vta. y la empresa demandada ASKESAL EDIFICACIONES S.R.L.. representada por Flavia Magdalena Chávez Reguerín dedujo en la forma y en el fondo a través del memorial de fs. 1419 a 1426 vta., cursando las contestaciones de fs. 1429 a 1430 vta. y 1432 a 1434, respectivamente, cuyos argumentos se resumen en el siguiente considerando; sin embargo, se deja establecido que el último recurso de casación descrito se declaró su caducidad mediante Auto de 10 de enero de 2024 por falta de provisión de recaudos de ley, de modo que solo se tomará en cuenta el recurso de los demandantes principales.