AS/0044/2024

Antes de ingresar a la consideración del recurso de casación propiamente dicho y tomando en cuenta el planteamiento de pretensiones confusas y reiterativas por parte de los actores principales, quienes aparentemente incurren en confusión ante las resoluciones que fueron emitidas por ambas instancias; se hace necesario puntualizar y dejar esclarecido algunos aspectos esenciales acontecidos en el curso del proceso.

Del contenido de la demanda y sus subsanaciones y prescindiendo de las pretensiones reiterativas que contienen las mismas, se advierte que los actores principales en su calidad de contratistas, postularon como pretensión principal, se declare ilegal la rescisión unilateral del contrato de obra del 20 de mayo de 2016, atribuyendo dicho aspecto a la empresa contratante y demandada ASKESAL EDIFICACIONES S.R.L. y como pretensiones accesorias solicitaron se condene al resarcimiento de los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia de que fueron privados (lo que se traduce en daño emergente y lucro cesante), persiguiendo el pago por el monto total de Bs. 407.586, más intereses comerciales.

La empresa demandada al momento de contestar, reconvino porque se declare la responsabilidad civil contractual objetiva de los actores y se orden la reparación de los daños y perjuicios, pretendiendo como pago por daño emergente la suma de Bs. 820.947,12 y por lucro cesante, el monto de Bs. 1’443.200, a cuya mutua petición, los demandantes principales interpusieron excepción de prescripción trienal que fue declarada improbada durante la audiencia preliminar.

En sentencia, el Juez A quo declaró probada en parte la demanda principal; es decir, declaró probada únicamente con relación al daño emergente e improbada en cuanto a la pretensión principal de declaración de ilegalidad de la rescisión unilateral del contrato de obra y el lucro cesante; por otra parte, también declaró probada en parte la demanda reconvencional en relación a la pretensión de declaración de responsabilidad civil contractual y por el daño emergente; declaró improbada respecto al lucro cesante.

El Tribunal de apelación, revocó en parte el Auto de 10 de enero de 2022 y declaró probada la excepción de prescripción trienal interpuesta contra la demanda reconvencional; también revocó en parte la sentencia, estableciendo que no corresponde acoger ninguna de las pretensiones de la empresa demandada debido al efecto extintivo de la excepción de prescripción que fue declarada probada.

Con la determinación dispuesta en el Auto de Vista N° 664/2023 objeto de impugnación, el proceso culminó en esa instancia declarando probada únicamente la pretensión de daño emergente de los demandantes principales; el resto de las pretensiones, tanto de la parte demandante principal y como de la reconvencionista, quedaron desestimadas.

Con las aclaraciones que anteceden y con base en los fundamentos jurisprudenciales que se tienen expuestos como doctrina aplicable en el considerando III, se ingresa a resolver el recurso de casación de la parte demandante principal.

En el punto 1 del resumen se tiene descrito el reclamo central de los recurrentes, que se sintetizan de la siguiente manera; acusan error de hecho en la apreciación de las pruebas, señalando que el Tribunal de apelación se limitó a valorar tres documentos consistentes en las notas CITE: ISE Of. 008/16 de 31 de agosto de fs. 163 a 164; CITE: ISE Of. 004/16 de 07 de julio de fs. 150 a 151 y CITE: ASK 010/2016 de 26 de julio (fs. 710), omitiendo analizar las varias otras notas que se describen en el recurso de casación; indican que, si bien sus personas mediante Nota ISE OF. 004/16 de 06 de julio manifestaron su decisión de rescindir el contrato por incumplimiento del contratante en la provisión de materiales de construcción; empero, la misma quedó sin efecto por consentimiento de ambas partes debido a que el contratante solicitó la reconsideración de la rescisión, lo que dio lugar a que se prosiga con la ejecución de la obra, aspecto que se acreditaría con las notas que fueron omitidas en su valoración descritas en el recurso, como también se encontraría reconocido por la propia empresa demandada en la nota de 26 de julio de 2016 cursante a fs. 710; por otra parte, señalan que si bien hubo la sugerencia de hacer un receso de 15 días para ajustar el proyecto; sin embargo, dicha petición no significaba la paralización total de la obra para que la empresa contratante tome la decisión de manera unilateral de rescindir el contrato en fecha 19 de julio del mismo año.

Los agravios descritos, tienen estrecha relación con los argumentos consignados en el punto 2 del resumen, donde se denuncia violación del art. 746 del Código Civil argumentando que la rescisión del contrato de obra fue efectuada de manera unilateral por la empresa contratante; ante esta situación, en aplicación del principio de concentración que rige la materia previsto en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil, ambos puntos de reclamo serán resueltos de manera conjunta, aspecto que debe tenerse presente.

El Tribunal de apelación se basó en las tres notas que señalan los recurrentes, considerando a dos de esas literales como pruebas esenciales para dilucidar la pretensión recursiva de los actores principales respecto a la rescisión unilateral del contrato; en la nota CITE: ISE Of. 004/2016, de 06 de julio, que cursa de fs. 150 a 151, reiterada de fs. 705 a 706, los hoy recurrentes en su calidad de contratistas comunicaron al Gerente del Proyecto Construcción “Edificio Isela”, indicando que tomaron la decisión de rescindir el contrato de obra de 20 de mayo de 2016 que cursa de fs. 13 a 19, cuyo objeto se trata precisamente de la ejecución de dicha construcción en su fase de obra bruta, suscrito con la empresa ASKESAL EDIFICACIONES S.R.L.

En dicha comunicación argumentaron entre otros aspectos, demora reiterada en la provisión de materiales de construcción por parte del contratante, solicitando se haga el corte de la obra a parir del 09 de julio de 2016, haciendo conocer al mismo tiempo que en la fecha señalada realizarán el hormigonado de las columnas de sótano para posteriormente proceder al inventario del material en obra, la conciliación de cuentas y la liquidación final.

La comunicación de rescisión unilateral CITE: ISE Of. 004/2016, de 06 de julio, fue recibida el 07 del mismo mes y año y en respuesta, el Gerente del Proyecto, cursó la Nota Cite ASK 010/2016 de 26 de julio, expresando su consentimiento a dicha rescisión.

Fueron esas las pruebas esenciales en las cuales se basó el Ad quem para establecer que la rescisión del contrato fue realizada por los contratistas de la obra y no así por la Empresa contratante, descartando de esta manera el criterio asumido por el Juez a quo de que dicha rescisión fue consensuada y aceptada por ambas partes contratantes.

Tomando en cuenta el contenido del contrato de obra de 20 de mayo de 2016 que cursa de fs. 13 a 19 y lo normado por el art. 746 del Código Civil, se considera acertado el criterio expuesto por el Tribunal de apelación respecto a la rescisión del contrato, ya que la citada norma legal otorga de manera indistinta la facultad rescisoria a ambas partes contratantes para que lo puedan realizar de manera unilateral por justo motivo, aspecto que también se encuentra establecido en el propio contrato de obra en su cláusula cuarta sub numeral 4.18.2; cuando el contratante o comitente toma la decisión de rescindir, la ley impone la obligación de resarcir por los gastos y trabajaos realizados en la obra y, cuando es el contratista quien toma la decisión de poner fin al contrato mediante dicha figura jurídica, tiene el derecho a ser reembolsado por los gastos incurridos y la cancelación por la obra realizada, siempre y cuando no cause perjuicio al contratante.

En el caso presente y como se tiene señalado, fueron los contratistas (recurrentes) quienes decidieron de manera antelada y unilateral, rescindir el contrato de obra comunicando a los personeros de la empresa contratante mediante Nota CITE: ISE Of. 004/2016, de 06 de julio, proponiendo hacer un corte en la obra a partir del 09 del mismo mes y mientras tanto continuaron realizando algunos trabajos; con la referida comunicación, el contrato de obra prácticamente quedó rescindido a la luz del art. 746 del Código Civil y lo establecido en la cláusula cuarta sub numeral 4.18.2 del propio contrato, sin que sea necesario la sustanciación de un trámite con intercambio de notas de observaciones, aceptación o rechazo de parte de la sociedad contratante; la norma legal y el contrato de referencia no prevén esa situación, siendo suficiente la comunicación a la otra parte de la decisión asumida de poner fin al contrato, y es esa la característica fundamental de la rescisión unilateral; de lo contrario, de estar a las resultas de la respuesta de aceptación o rechazo, ya no se trataría de una rescisión unilateral.

No obstante lo señalado, la entidad contratante emitió la Nota Cite ASK 010/2016 de 26 de julio expresando su consentimiento a la rescisión, donde también hace referencia a otros aspectos, entre estos, la paralización de la obra por parte de los contratistas a partir del 15 de julio del 2016 e incumplimiento del contrato; empero, dichas aseveraciones lo expresa simplemente como antecedente y no tienen por propósito atribuir como causales para fundar una nueva rescisión del mismo contrato, siendo la finalidad principal de dicha nota, hacer conocer su posición respecto a la comunicación de rescisión enviada por los contratistas; no otra cosa significa la afirmación cuando señala: “Aun a pesar de ello, tenemos a bien informarles que expresamos nuestro consentimiento a dicha recisión de contrato”; con dicha afirmación está claro que dejó de lado toda intensión de atribuir cualquier supuesta causal de rescisión contractual y se limitó a expresar su acuerdo a la determinación asumida por los contratistas de poner fin al contrato, aunque este aspecto no era necesario que lo exprese.

El hecho de que los contratistas por su propia voluntad hayan continuado realizando trabajos posteriores a la comunicación de rescisión unilateral enviada a la empresa contratante o posterior a la fecha de corte de la obra que ellos mismos establecieron, se entiende que lo hicieron respecto a ítems de obras de urgencia que no podían permanecer relegadas en su ejecución, esto con la finalidad de evitar causar perjuicios al contratante como lo determina el art. 746 del Código Civil; empero, dicha situación no puede considerarse como retiro y/o desistimiento o reinicio de una nueva relación contractual como aparentemente lo entienden los contratistas, toda vez que como se tiene señalado, por imperio de la norma legal de referencia, el contrato de obra ya quedó rescindido con la sola comunicación unilateral efectuada a la empresa contratante, sin que sea necesario esperar respuesta alguna de parte de esta última; así además fue acordado en el propio contrato, específicamente en su cláusula cuarta sub numerales 4.18.2.

Se debe dejar aclarado que de acuerdo al contenido del contrato de obra, el consentimiento de ambas partes contratantes, únicamente se encontraba previsto para dos casos; 1) cuando opere el cumplimiento o conclusión normal del contrato; es decir, cuando la obra se haya ejecutado en su totalidad de acuerdo a los términos del contrato y ambas partes contratantes estén plenamente de acuerdo con esa ejecución y los pagos realizados y, 2) cuando se presenten casos de fuerza mayor o caso fortuito que afecten al contratante o contratista que impidan continuar con la ejecución de la obra; estos aspectos se encuentran previstos en los sub numerales 4.18.1 y 4.18.3 de la misma cláusula cuarta del contrato de referencia, presupuestos que no se aplican para la rescisión unilateral como ocurrió en el caso presente.

Las distintas notas de comunicación que describen los recurrentes en el escrito de casación, específicamente de fs. 1413 a 1416 denunciando que no fueron valoradas, hacen referencia a trabajos adicionales realizados en la obra, recepción uso, manejo, entrega e inventario de materiales de construcción, anomalías detectadas en la obra y en el diseño del proyecto, planillas de avance de obra y certificados de pago, entrega de la obra al nuevo contratista, etc., y la mayor parte fueron generadas por los propios contratistas posterior a la nota de rescisión que cursaron a la empresa contratante y anterior a la respuesta de esta última; varias de esas notas no llevan la constancia de recibido.

Con las referidas documentales, se ratifica que se realizaron trabajos de urgencia que no podían quedar relegados en el tiempo a los efectos de evitar causar perjuicios en la ejecución de la obra; al margen de ello, cuando los recurrentes hacen referencia a planillas y certificados de pago, actas de entrega e inventario de materiales de construcción; con dichas aseveraciones dan cuenta de que el contrato de obra se encontraba en pleno proceso de conciliación y liquidación de saldos como consecuencia de la rescisión realizada por sus personas; incluso señalan de que antes de la respuesta a su comunicado de rescisión, la Empresa contratante en los hechos, ya había entregado la obra al nuevo contratista para que se haga cargo de su ejecución, cuya actuación fue formalizado y/o regularizado posteriormente mediante la suscripción del contrato de obra del 15 de agosto de 2016 que cursa de fs. 713 a 716.

Todos las afirmaciones y actuaciones descritas se encuentran respaldadas en las propias literales de referencia y ratifican que la rescisión del contrato se encontraba en proceso de liquidación y el pago por los trabajos realizados por los contratistas hoy recurrentes durante esa etapa de liquidación fueron declararos probados en sentencia a título de daño emergente, salvando su cuantificación para la etapa de ejecución de fallos, aspecto que fue confirmado por el Auto de Vista, no existiendo vulneración a sus derechos patrimoniales por ese concepto.

El punto 3 del resumen contiene el reclamo respecto al pago del lucro cesante e intereses legales, bajo el argumento de que fueron privados de la ganancia que tenían que percibir por el monto de Bs. 230.610,32, equivalente al 15% del valor de la obra que se encuentra incluido en el precio del contrato, cuyo aspecto se tendría probado por los documentos de fs. 1051 a 1065.

Al respecto, el Tribunal de apelación en lo esencial señaló que el lucro cesante no se encuentra probado por ningún medio de prueba, criterio con el cual se comparte, toda vez que, en primer lugar, el monto pretendido no se encuentra consignado en el contrato de obra del 20 de mayo de 2016; las literales de fs. 1051 a 1065 a las que hacen referencia, se tratan de documentos formatos descargados de internet respecto a análisis de precios unitarios, presupuesto de obra y materiales de construcción que corresponde a otro proyecto (cerramiento de vivienda) y que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, no existiendo en los antecedentes del proceso ninguna prueba específica que acredite el monto pretendido por concepto de lucro cesante.

Al margen de lo señalado, debe tenerse presente que como se tiene establecido en la doctrina aplicable, el lucro cesante se genera por la privación de la percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior; esos hechos deben ser provocados por la otra parte o sujeto que ha de ser obligado a reparar; en el caso presente, fueron los propios contratistas (recurrentes) quienes decidieron de manera unilateral rescindir el contrato de obra poniendo fin al negocio jurídico; con dicho proceder, renunciaron a ejecutar y concluir la obra en su totalidad; ante esta situación no podían pretenderse a título de lucro cesante el pago del 15% del total del monto del contrato de obra, cuando la obra apenas fue ejecutada en su fase inicial, resultando confuso y desatinado el reclamo.

En cuanto a la pretensión del pago de intereses, del mismo modo el reclamo resulta confuso; en el planteamiento de la demanda y sus subsanaciones, los hoy recurrentes postularon como pretensión accesoria, el pago de intereses comerciales, sin especificar el porcentaje de interés que pretendían cobrar, ya que en el ámbito comercial y financiero, el Decreto Supremo 2055 de 09 de julio de 2014 regula distintas tasas de interés según el tipo de actividad a ser realizada; durante la audiencia preliminar, cuya acta cursa de fs. 1113 a 1121 vta., los actores principales no se ratificaron en su demanda y en el objeto del proceso no se estableció el pago del interés, tampoco se encuentra consignado en los puntos objeto de prueba, ni mucho menos existe reclamo de esas omisiones; en el recurso de casación cambian de argumento pretendiendo el pago del interés legal, incurriendo con dichas actitudes en una serie de desaciertos y ambivalencias; al no existir una posición clara de parte de los recurrentes sobre el pago del interés, el reclamo deviene en infundado.

Por todas las consideraciones realizadas, el recurso de casación analizado, deviene en infundado, correspondiendo emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.

Finalmente, con relación al escrito de contestación al recurso de casación, de fs. 1432 a 1434, la empresa demandada deberá estarse a los fundamentos de la presente resolución, dejándose aclarado que, si bien dicha parte también planteó recurso de casación y no obstante de haber sido concedido, se declaró su caducidad por Auto de 10 de enero de 2024 que cursa a fs. 1444 y contra esa determinación no formuló ningún reclamo, lo que impidió realizar el análisis de admisión a los efectos de su consideración sobre el fondo de dicho recurso.