AS/0185/2024

Respecto al único cargo expuesto por la demandante mediante el cual acusa que el Tribunal de alzada no valoró:

Primero, los enunciados vertidos en su escrito de demanda de división y partición de bienes gananciales, en la cual se aclaró que: “En la gestión 2019 mi ex esposo viajo a la China, Designado en Comisión de su trabajo, en ese entonces era Capitán del Ejército trabaja en el Colegio Militar en la ciudad de La Paz, posteriormente fue observador militar al Congo en África, viajes donde ha generado buenos ingresos económicos como ser su sueldo, comisiones viáticos, bonos y otros y reitero a su autoridad que el demandado siempre ha manejado nuestras finanzas, imponía todo lo que se tenia que hacer”;

Segundo, los aspectos desarrollados en el acto de audiencia preliminar, que cursa de fs. 311 a 312 vta., en la cual se fijó como puntos de hecho a probar: “a) Que dentro la vigencia del matrimonio se han efectuado ahorros en moneda nacional en el banco unión, b) Que dentro la vigencia del matrimonio existiría ahorros en moneda extranjera, es decir en dólares en el Banco Nacional de Bolivia, c) Que en la gestión 2019, el demandado viajo a China designado en comisión donde le pagaron comisiones viáticos y otros. Así como también de que el mismo fue como observador militar al Congo en Africa.” (puntos sujetos a prueba que no fueron observados por el demandado) y;

Tercero, el CD saliente a fs. 58, que fue admitido en el punto H) de la audiencia preliminar que corre de fs. 311 a 312 vta. conforme lo indica el art. 1312 del Código Civil, el cual además de que no fue excluido del juicio, ni tampoco objetado por la parte adversa, contiene la declaración de Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin, con la cual se demostró que existe un ahorro de $us. 25.000 que no se encuentra consignado en las cuentas del Banco Unión y del Banco Nacional de Bolivia, elemento de prueba con el cual la demandante -dice- cumplió con la carga de la prueba impuesta por el art. 396 de la Ley Nº 603.

Identificado el tópico gravoso materia de análisis, el presente Tribunal de casación determina que los problemas jurídicos a resolver consisten:

1º En establecer si el Tribunal de alzada valoró que dentro de la presente acción legal se incorporó como tema sujeto a debate el monto de $us. 25.000 que el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin obtuvo de su viaje al Congo Africa, y;

2º En determinar si la Sala de apelación consideró el CD que cursa a fs. 58 que contiene la declaración de Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin, mediante la cual el mismo reconoció la existencia de un ahorró por $us. 25.000 el cual no se encuentra consignados en el Banco Unión y en el Banco Nacional de Bolivia.

En ese sentido, como punto de apertura corresponde rememorar que la ciudadana, Alexis Alison Caprirolo Vargas, promovió demanda ordinaria de determinación de bienes gananciales y su consiguiente división y partición, dirigida en contra de Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin, con el objeto de que se declare la ganancialidad de:

a) Los ahorrados pecuniarios que fueron empozados en el Banco Unión S.A. al número de cuenta 1000001814824, y en el Banco Nacional de Bolivia a la cuenta No. 1900656080, mientras perduro su unión conyugal, y;

b) Los aportes que el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin realizó ante las dependencias del COSSMIL, durante la vigencia de su relación matrimonial.

Manifestando también que: “…En la gestión 2019 mi ex esposo viajó a la China, designado en Comisión de su trabajo, en ese entonces era Capitán del Ejercicio trabaja en el Colegio Militar en la ciudad de La Paz, posteriormente fue como observador militar al Congo en África, viajes donde ha generado buenos ingresos económicos como ser su sueldo, comisiones, viáticos, bonos y otros, y reitero a su autoridad que el demandado siempre ha manejado nuestras finanzas, imponía todo lo que se tenía que hacer, sin que mi persona tenga voz ni voto para tomar decisiones (…).

OTROSI 5.- Tengo a bien presentar en calidad de prueba, un CD el mismo que adjunto la grabación de una de las conversaciones con el demandado, que acredita el reconocimiento por parte de este, sobre la existencia de los bienes gananciales (dineros y ahorros)…” (ver citas a fs. 63 y a fs. 67, respectivamente).

Por su parte, Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin, tras ser citado se apersonó y contestó a la demanda principal de forma negativa manifestando en lo pertinente que: “…viaje al CONGO me ausente como OBSERVADOR MILITAR desde febrero de 2020 a febrero de 2021, del dinero percibido por concepto de VIATICOS era destinado a cubrir seguridad, vivienda, alimentación, vacunas, dinero asignado para cumplir de mejor manera la misión encomendada en beneficio de la Paz Mundial y NO UNA REMUNERACIÓN COMO TAL, extremo que demuestro adjuntando recibos de dicho viaje… ” (ver fs. 179).

Desarrollándose así la causa hasta que la Juez Público de Familia Nº 2 de la ciudad de Cochabamba:

En un primer momento, tras celebrar el acto de conciliación intraprocesal homologó y aprobó el acuerdo conciliatorio saliente a fs. 288, por el cual ambas partes procesales acordaron que los aportes que el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin realizó al COSSMIL, desde el 24 de diciembre de 2012 al 8 de julio de 2021, resulta ser un bien ganancial;

En un segundo momento, en el acto de audiencia preliminar transcrita de fs. 311 a 312 vta., se estableció que el objeto del proceso devino en determinar si corresponde o no decretar la ganancialidad de los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio Osinaga-Caprirolo y estableció como puntos de hecho a probar que: “…DEBIENDO LA PARTE DEMANDANTE PROBAR:

a) Que dentro la vigencia del matrimonio se han efectuado ahorros en moneda nacional en el banco unión

b) Que dentro la vigencia del matrimonio existiría ahorros en moneda extranjera, es decir en dólares en el banco Nacional de Bolivia.

c) Que en la gestión 2019, el demandado viajo a China designado en comisión donde le pagaron comisiones viáticos, Y otros. Asi como también de que el mismo fue como observador militar al Congo en Africa…” (ver fs. 311 vta.);

Y por último, pronunció la Sentencia Nº 1/2023, de 14 de abril, que cursa de fs. 354 a 357 vta., por medio de la cual fallo declarando PROBADA la demanda planteada por Alexis Alison Caprirolo Vargas: “…a) Declarándose como ahorros adquiridos durante la vigencia del matrimonio la suma de Bs. 3.330.10 existente en el Banco Unión al 7 de julio de 2021; b) Los ahorros existentes en el Banco Nacional de Bolivia BNB en la suma de $us. 2.041.04 al 5 de julio de 2021 y c) Los ahorros existentes en poder del Sr. Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin en la suma de $us. 25.000 adquirido por el trabajo realizado como observador en el Congo, correspondiéndole por ende de dichos montos el 50% a la Sra. Alexis Alison Caprirolo Vargas…”.

Resolución de primer grado que al haber sido recurrida en apelación por Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin, originó que la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba pronuncie el Auto de Vista de 03 de noviembre de 2023, que sale de fs. 396 a 401 vta., por medio del cual REVOCÓ parcialmente la Sentencia Nº 1/2023, de 14 de abril, excluyendo de la división y partición los ahorros que tendría en su poder el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin por la suma de $us. 25.000 argumentando que: “…no podría discutirse la existencia y posterior división y partición de los ahorros que la demandante señala habría obtenido de su ex cónyuge producto de los viajes que éste realizó al extranjero porque ese dinero no formo parte de la pretensión de la actora y por tanto del debate…” (ver fs. 400 de la decisión impugnada).

En esa línea, sobre el primer problema jurídico, esta breve reseña de los datos del proceso sirve para inferir que cuando la parte demandante Alexis Alison Caprirolo Vargas, promovió su demanda de determinación de bienes gananciales para su consiguiente división y partición, y, en el instante en que el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin presentó su escrito de contestación que cursa de fs. 177 a 181; las referidas partes procesales debatieron sobre los ingresos económicos que Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin percibió de su viaje al Congo-África; por ello, la Juez de primer grado en el acta de audiencia preliminar saliente de fs. 311 a 312 vta., dispuso que la demandante demuestre que el demandado viajó designado a China donde le pagaron comisiones viáticos y que acredite también que Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin fue como observador militar al Congo en África (ver fs. 311 vta.).

En esa disposición , concatenando estos aspectos de orden considerativo con los criterios desarrollados por el Auto Supremo Nº 578/2023, de 16 de junio, en el apartado III.1 de la presente decisión judicial, mediante la cual se estableció que el principio del no formalismo, permite que dentro de un proceso familiar prevalezcan más los institutos sustanciales y no tanto los formales (adjetivos), debido al carácter de orden público y social que rige a todos los derechos sustantivos en materia familiar, según lo instituye el art. 7 de la Ley N° 603, puesto que el Código de las Familias y del Procesal Familiar busca precautelar y materializar el bienestar de la familia con eficacia y eficiencia.

Por lo que este Tribunal de cierre por un principio de no formalismo instituido en el art. 220.e) de la Ley Nº 603 y en el entendido que dentro de la presente acción legal la actora principal implícitamente pidió la determinación de la ganancialidad de este bien ($us. 25.000), por ello se incorporó la temática sobre el monto pecuniario de $us. 25.000 que el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin obtuvo de su viaje al Congo en el continente africano, como un punto objeto sujeto a prueba; se determina que la Sala de apelación incurrió en error cuando concluyó que no podría discutirse la existencia y posterior división y partición de los ahorros que la demandante señala habría obtenido de su ex cónyuge producto de los viajes que éste realizó al extranjero porque ese dinero no formo parte de la pretensión de la actora y por tanto del debate (ver fs. 400 de la decisión impugnada), porque –valga la redundancia- dentro de la presente acción las partes procesales sí debatieron sobre el monto de $us. 25.000 que Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin obtuvo de su viaje al Congo del continente Africano; motivos por los cuales corresponde conceder mérito a los argumentos relacionados sobre esta temática con el objeto de precautelar y materializar el bienestar de los derechos sustanciales de los ex consortes Osinaga-Caprirolo, los cuales deben ser atendidos con eficacia y eficiencia en sujeción del art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

Ahora bien, respecto al segundo problema jurídico conviene traer a colación los fundamentos expresados por el Auto Supremo Nº 1274/2023, de 07 de diciembre, citados en el apartado III.2. del presente fallo, en el cual se explicó que el error de hecho en la valoración de la prueba, consiste en un error cometido por el Juez o Tribunal de instancia, al momento de valorar e interpretar los hechos que las partes representan por medio de los distintos elementos de prueba que fueron producidos dentro de una contienda judicial, deficiencia valorativa e interpretativa, que se presenta en tres diferentes casos, que son: 1º por preterición u omisión, que tiene lugar cuando se ha omitido apreciar una o varias pruebas incorporadas válidamente al proceso; 2º por suposición, que se presenta cuando se da por existente una prueba que no cursa dentro del expediente o da por probado un hecho sin respaldo probatorio; y 3º por distorsión o alteración de contenido, que se da cuándo se aprecia erróneamente el contenido de la prueba, dándole al medio probatorio un significado distinto o contrario al que éste contiene.

En ese mérito, este Tribunal casacional entiende que la recurrente acusa un error de hecho por preterición u omisión que recae en el CD que sale a fs. 58, por lo que, haciendo una revisión de la decisión judicial pronunciada por la Sala de apelación se infiere que el elemento de prueba saliente a fs. 58 de forma evidente no fue valorado en la instancia antes mencionada.

En consecuencia, corresponde asignarle un valor probatorio a este elemento de convicción que cursa a fs. 58, por medio del cual Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin manifestó (en lo pertinente) que: “…Yo he ahorrado de allá del Congo 25.000 dólares (…) de todo el tiempo que estado allá, porque el resto me lo he gastado (…) tenemos 25.000 dólares ahí guardados …” (escuchar la grabación saliente a fs. 58).

Elemento de prueba que al ser valorado según las reglas del art. 1312 del Código Civil, considerándose que según consta del certificado del matrimonio saliente de fs. 1 y vta. que refleja que el ex matrimonio Osinaga-Caprirolo perduró desde el 24 de noviembre de 2014 y que de acuerdo al acuerdo conciliatorio saliente de fs. 288 a 289 vta., feneció hasta el 13 de octubre de 2021 y observándose también a lo manifestado por el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin en su escrito de contestación: “…Viaje al Congo me ausente como OBSERVADOR MILITAR desde febrero de 2020 a febrero de 2021, del dinero percibido por concepto de VIATICOS era destinado a cubrir seguridad, vivienda, alimentación, vacunas, dinero asignado para cumplir de la mejor manera la misión encomendada en beneficio de la Paz Mundial…” (ver cita a fs. 179).

Este Tribunal advierte la existencia del ahorro pecuniario por $us. 25.000 que fue adquirido entre el mes de febrero del 2020 al mes de febrero del 2021 por el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin de su viaje al Congo África (como miembro activo de las fuerzas Militares de Bolivia), para que los mismos sean divididos en un 50% entre Alexis Alison Caprirolo Vargas con Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin, en el entendido que este activo pecuniario fue adquirido mientras la unión conyugal Osinaga-Caprirolo se mantenía vigente (entre el 24 de noviembre de 2014 y el 13 de octubre de 2021), por lo que corresponde decretar la ganancialidad de este bien para su ulterior división y partición; razones por las cuales se debe emitir una decisión que module la decisión judicial recurrida.

Sin perjuicio de lo descrito, se aclara que el CD corriente a fs. 58 es valorado según las reglas del art. 1312 del Código Civil, porque, este medio probatorio no fue objetado ni observado según las reglas del art. 330 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, tras haber sido admitido, en el acto de audiencia preliminar transcrito de fs. 311 a 312 vta., lo que implícitamente hace denotar que Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin dio su conformidad sobre los hechos que contienen este elemento de prueba para surtir plena eficacia jurídica.

Del escrito de respuesta al recurso de casación.

Respecto a los puntos 1 y 3, Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin debe comprender que el principio del no formalismo, permite que dentro de un proceso familiar prevalezcan más los institutos sustanciales y no tanto los formales por el carácter de orden público y social que rige a todos los derechos sustantivos en materia familiar, por lo que este Tribunal de cierre por un principio de no formalismo instituido en el art. 220.e) de la Ley Nº 603, establece que como las partes del proceso debatieron sobre el monto de $us. 25.000 que el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin obtuvo de su viaje al Congo África y con el objeto de garantizar el bienestar y la materialización de los derechos sustanciales de los ex consortes Osinaga-Caprirolo y que los mismos sean atendidos con eficacia y eficiencia en atención al art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, corresponde que estos alegatos sean desestimados.

Respecto al punto 2, de una revisión de los datos del proceso se puede advertir que el demandado Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin en todo momento conoció los actos procesales sobre los cuales se desarrolló la presente acción familiar (ver formulario de citación saliente a fs. 153 y las hojas de notificación que fueron practicados según el art. 314 de la Ley 603); asimismo, según consta del acta de audiencia preliminar saliente de fs. 311 a 312, fueron Wendy Karen Ponce Salas y Claudia Elizabeth Zelada Murillo representantes de Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin, quienes asistieron a este acto de audiencia transcrita de fs. 311 a 312 vta.

No obstante, de una detenida revisión al Poder Especial Nº 124/2023, de 23 de febrero, que cursa de fs. 188 a 189 vta., se infiere que las representantes del demandado cuentan con: “…FACULTADES JUDICIALES: Se APERSONEN ante el JUZGADO PÚBLICO DE FAMILIA No. 2 EPI SUR, con NUREJ No. 30354350, a objeto de proseguir con la correspondiente DEMANDA DE DIVISION Y PARTICIÓN DE BIENES GANANCIALES interpuesta por la Sra. ALEXIS ALISON CAPRIROLO VARGAS contra mi persona HERNAN RIGOBERTO OSINAGA REGUERIN, facultándoles al efecto (…) interponer recursos de Reposición, Apelación en efecto suspensivo-devolutivo-diferido…” (ver fs. 188 vta.).

Dicho en otros términos, Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin por medio del contrato de mandato saliente a fs. 188 a 189 vta., sí confirió plenas facultades a Wendy Karen Ponce Salas y Claudia Elizabeth Zelada Murillo para que puedan recurrir en reposición y apelación las decisión judiciales pronunciadas dentro de la presente causa, lo que implica que las representantes del demandado sí contaban con facultades para impugnar la decisión que admitió el CD saliente a fs. 58 como un elemento del proceso; sin embargo, como las representantes de Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin no lo hicieron permitieron que este medio probatorio sea asimilado como un elemento de probanza más que pueda ser valorado según las reglas del art. 1312 del Código Civil, por lo que corresponde desestimar este argumento.

Sobre el punto 4, el demandado debe observar que el recurso de casación sí identifica los defectos del Auto de Vista por lo que en el apartado IV de la presente decisión judicial, el presente Tribunal explicó que el error cometido por la Sala de apelación devino en determinar que no podría discutirse la existencia y posterior división y partición de los ahorros que la demandante señala habría obtenido de su ex cónyuge producto de los viajes que éste realizó al extranjero porque ese dinero no formo parte de la pretensión de la actora y por tanto del debate (ver fs. 400 de la decisión impugnada) dejándose de lado que dentro de la presente acción en materia familiar el Órgano de alzada no valoró que las partes procesales sí debatieron sobre el monto de $us. 25.000 que Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin obtuvo de su viaje al Congo en el continente africano; entonces, por un principio de no formalismo se deberá asimilar la decisión pronunciada por este Tribunal de cierre; más si consideramos que la Sala de apelación tampoco valoró el elemento probatorio que discurre a fs. 58.

Por último, respecto al punto 5 la parte demandada no puede sopesar que el medio probatorio saliente a fs. 58 no fue objetado ni observado al momento de determinarse su admisión en el acto de audiencia preliminar de fs. 311 a 312 vta., según lo tiene establecido el art. 330 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, lo que implícitamente, hace denotar que Hernán Rigoberto Osinaga Reguerin dio su conformidad sobre los hechos que contienen este elemento de prueba, lo que permite que esta prueba surta plena eficacia jurídica; siendo que los elementos de prueba que fueron incorporados al proceso no le pertenecen a ninguna de las partes en conflicto, sino que favorecen al proceso en sí para que el mismo llegue a un buen puerto, entonces, siendo que este medio de convicción resulta elemental para resolver la presente acción legal conforme a las reglas del principio del no formalismo, por lo que este alegato no encuentra mérito sustancial dentro de la presente acción legal.

Por lo expuesto y fundamentado corresponde emitir Auto Supremo conforme a lo establecido en el Art. 401.I inc. c) del Código de las Familias y el Proceso Familiar.