AS/0353/2024-RA

Del análisis de los alcances de la Resolución de la acción de amparo constitucional, corresponde analizar y resolver el incidente planteado, a través de una resolución que brinde respuesta íntegra al incidente, incluyendo lo relativo a la etapa preparatoria de juicio.

Para ello es preciso reiterar, en observancia del art. 124 del CPP; consideraciones de orden normativo y doctrinal referidas a la problemática del incidente, para, finalmente, ingresar al análisis y resolución concreta del incidente opuesto.

V.1. Derecho del extranjero a la asistencia consular.

Respecto al derecho a la asistencia consular, que corresponde a todo extranjero y el deber del órgano judicial de informar a los súbditos extranjeros que se encuentren detenidos o procesados, del derecho que tienen para comunicarse con su oficina consular o misión diplomática para que sea asistido, el Tribunal Constitucional en la SC 0061/2010-R de 27 de abril, refirió que: «El art. 36inc. 1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, ratificada por Bolivia por DS 09384 de 10 de septiembre de 1970, y depositado el instrumento de ratificación el 22 de septiembre del mismo mes y año, establece: “Artículo 36.- Comunicación con los nacionales del Estado que envía.

1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello”.

Dicha norma, de acuerdo a la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a solicitud de los Estados Unidos Mexicanos: “…reconoce al detenido extranjero derechos individuales a los que corresponden los deberes correlativos a cargo del Estado receptor…”, y comprende el derecho a la información sobre la asistencia consular o derecho a la información, del cual derivan, si es que así lo requiere el detenido, el derecho a la notificación consular o derecho a la notificación y el derecho a la asistencia consular o derecho de asistencia.

El derecho a la información implica que el Estado debe cumplir con su deber de informar al detenido extranjero sobre los derechos que reconoce el art. 36 inc.1b) de la Convención, y de acuerdo a la OC-16/99, esta información debe ser otorgada “al momento de privarlo de libertad y en todo caso antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad”.

Conforme a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la información del derecho a comunicarse con el representante consular de su país, contribuye: “…a mejorar considerablemente sus posibilidades de defensa y a que los actos procesales en los que interviene -y entre ellos los correspondientes a diligencias de policía- se realicen con mayor apego a la ley y respeto a la dignidad de las personas”. Concluyendo que este derecho individual debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo, por lo que afirma la Corte que: “…el derecho individual de información establecido en el art. 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”.

Como sostiene el voto razonado de Antonio Cançado Trindade en su voto concurrente a la OC16/1999: “La acción de protección, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no busca regir las relaciones entre iguales, sino proteger los ostensiblemente más débiles y vulnerables. Tal acción de protección asume importancia creciente en un mundo dilacerado por distinciones entre nacionales y extranjeros (inclusive discriminaciones de jure notadamente vis-a-vis los migrantes), en un mundo 'globalizado' en que las fronteras se abren a los capitales, inversiones y servicios pero no necesariamente a los seres humanos. Los extranjeros detenidos, en un medio social y jurídico y en un idioma diferentes de los suyos y que no conocen suficientemente, experimentan muchas veces una condición de particular vulnerabilidad, que el derecho a la información sobre la asistencia consulta, enmarcado en el universo conceptual de los derechos humanos, busca remediar”.

Conforme a la Opinión Consultiva y al voto razonado citados, y en el marco del bloque de constitucionalidad, se puede sostener, entonces, que el derecho a la información forma parte de la garantía del debido proceso.

Ahora bien, una vez informado el extranjero privado de libertad de sus derechos, podrá solicitar la intervención del consulado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la OC-16/99 tantas veces citada, establece que: “el derecho a la notificación consular está condicionado, únicamente, a la voluntad del individuo interesado…”, lo que supone, entonces, que será la persona extranjera detenida, quien, luego de ser informada sobre sus derechos, decida respecto a la notificación al consulado.

Junto a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que ha sido ratificada por el Estado Boliviano y que, por tanto, conforma el bloque de constitucionalidad (art. 410 de la CPE), se encuentran otros instrumentos internacionales no convencionales, como las Reglas, principios y directrices sobre diferentes temas de derechos humanos.

Estos instrumentos internacionales tienen una importancia fundamental para la aplicación de las normas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política del Estado, pues se constituyen en las directrices para la interpretación de las mismas. En ese sentido todas las normas antes señaladas se encuentran enlazadas entre sí, debiendo ser entendidas de manera integral, acudiendo a los diferentes instrumentos internacionales para precisar los alcances y el contenido de los derechos y garantías.

En ese entendido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones” (Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párr. 115).

Dentro de estos instrumentos, se encuentran los principios para la protección de personas sometidas a cualquier tipo de detención o prisión, adoptados por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 43/173 de 9 de diciembre de 1988, que se constituyen en verdaderos criterios de orientación no sólo para el legislador -que tiene que considerarlos al momento de legislar- sino también para el juzgador, que tiene que interpretar las normas a partir de dichos principios.

El principio 16.2 de este Instrumento Internacional, reconoce el derecho del extranjero a ponerse en comunicación con una oficina consular o misión diplomática del Estado del que sea nacional, conforme al siguiente texto.: “Si se trata de un extranjero, la personas detenida o presa será también informada prontamente de su derecho a ponerse en comunicación por los medios adecuados con una oficina consular o la misión diplomática del Estado del que sea nacional, o de aquél al que, por otras razones, competa recibir esa comunicación, de conformidad con el derecho internacional o con el representante de la organización internacional competente, si se trata de un refugiado o se halla bajo la protección de una organización intergubernamental por algún otro motivo”.

Este derecho también está contenido en las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos, (adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977) cuya regla 38.1) determina que “Los reclusos de nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares”.

En este contexto la importancia de la garantía de asistencia consular es fundamental, ya que es un instrumento que brinda al afectado asistencia inmediata y oportuna en el proceso penal, y puede incidir en el resultado de dicho proceso, cuyo propósito es dar cumplimento al art. 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, de igual forma, protege los derechos individuales (no sólo del Estado) porque el acceso consular prevé protección adicional al detenido extranjero, evitando dificultades y buscando la equidad durante el proceso obligando a los Estados la aplicación de los derechos a la información, notificación y comunicación de asistencia consular y su vínculo con la protección de los derechos humanos; entendiéndose que el extranjero se encuentra en una clara situación de desventaja en la preparación de su defensa ya sea por diferencia de idioma, desconocimiento de su situación legal en instancias competentes para juzgarlo, carencia de defensa adecuada o ignorancia sobre sus derechos.

V.2. Análisis del caso concreto conforme la Resolución AAC 3/2024

La representación consular de Colombia en Bolivia, reclama que el imputado Cristian David Toro Arias, en juicio oral interpuso el incidente de nulidad por defecto absoluto, denunciando que desde su detención, declaración e imputación formal se conculcó su derecho fundamental de asistencia consular; y que, el Tribunal de Sentencia consideró que ese derecho reclamado de asistencia consular, como principio jurídico procesal, se limita simplemente a efectuar notificaciones de mero trámite, considerando defectos relativos subsanables posteriormente; sin tomar en cuenta, que al ser una garantía constitucional el debido proceso, tendiente a asegurar un resultado justo y equitativo, que le permita tener al procesado la oportunidad de ser oído y de hacer valer sus legítimas pretensiones frente a las autoridades, se le deniega, dejándolo en absoluta indefensión; lo que se constituye en vicios procesales o defectos absolutos insubsanables, conforme al art. 169 del CPP, consistentes en la falta de intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que el Código establece, que encuentra su fundamento en el derecho inviolable de la defensa conforme al art. 16-II de la Constitución Política del Estado, que implica un desconocimiento a ser asistido y entrevistarse en privado con su defensor (art. 84 del CPP); violación al derecho de defensa y de asistencia consular, por incumplir lo dispuesto por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, Ley 456 de 2013 que establece que la asistencia consular es un derecho humano conforme a la Opinión Consultiva OC-16, así como en el caso Vélez Loor vs. Panamá emitida por la CIDH y que la CEJ ha referido que la asistencia consular es un derecho constitutivo de la defensa adecuada y del debido proceso, y que su violación no solamente transgrede el derecho al procesado, sino el del país del que la persona es nacional, lo que faculta a la CIJ conocer de esos asuntos; y, privación de un derecho a juicio justo, al debido proceso legal, previstos en los arts. XVIII y XXVI de la Declaración Americana, que estableció que el informar a los imputados, sin dilación al momento de su detención, de sus derechos, bajo el art. 36 párrafo 1 de la Convención de Viena, además a comunicarse libre y privadamente con su representación diplomática o consular, como un derecho humano previsto también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica. Invoca como Doctrina Legal aplicable, la contenida en el Auto Supremo Nº 166/05 de 12 de mayo de 2005.

Revisados los antecedentes que hacen al proceso penal, se establece que a razón de una acusación formal y el desarrollo de juicio oral público, se emitió la Sentencia 29/2021 de 13 de agosto, por el que Cristian David Toro Arias, ciudadano colombiano, es condenado por el delito de Asesinato a 30 años de presidio sin derecho a indulto el 13 de agosto de 2021.

Ahora bien, para resolver el presente incidente y cumplir con los alcances de la Resolución AAC 3/2024 de amparo constitucional, emitida por la Sala Penal en suplencia de la Sala Constitucional del Tribunal Departamental, conviene dividir el presente pronunciamiento respecto, primero a la Etapa Preparatoria y segundo al Juicio Oral, a efecto de otorgar una respuesta fundamentada sobre los dos aspectos, que atienda suficientemente las pretensiones del incidentista.

Es así que, en relación al vicio vinculado a la etapa preparatoria, corresponde manifestar que en el escrito de formulación del incidente por parte del Consulado de la República de Colombia no se efectúa un ofrecimiento de prueba expreso y cabal para demostrar los extremos de su denuncia; sino que, únicamente se realizó una alusión indicando que existiría prueba “contenida en los cuadernos de investigación a cargo del Ministerio Público y los expedientes de la etapa preparatoria que corrieron a cargo del Juzgado Cautelar”; ante tales circunstancias, esta Sala no se encuentra facultada para la producción de oficio de prueba insinuada por el incidentista, pues ello implicaría transgredir el principio de igualdad procesal de las partes, debiéndose considerar además los derechos de la otra parte, constituida en víctima del delito de Asesinato previsto y sancionado en el art. 252 num. 2) del CP, más aun considerando que en obrados existentes en esta Sala no constan los antecedentes aludidos; vale decir no se tiene conocimiento efectivo y material de tal documentación, lo cual coloca en una situación de evidente imposibilidad de analizar prueba no ofrecida e inexistente en despacho. Sobre el particular, conviene indicar que la razón fundamental un proceso es demostrar la verdad; pero para poder llegar a esa verdad, es menester que las partes involucradas en la litis aporten los elementos de convicción conducentes a ese fin. Al respecto, se debe considerar, que el art. 314 del CPP dispone: “Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente”; de tal forma, la carga procesal de ofrecimiento de prueba que conforme a normativa recae en el incidentista, es plenamente aplicable en el caso concreto. En este orden, el incidentista no demostró una afectación material e irreparable en etapa preparatoria, que le haya impedido ejercer posteriormente su defensa frente a los elementos de cargo desplegados en juicio oral público y contradictorio.

Adicionalmente, esta Sala también observa que es evidente que el imputado, si bien planteó un incidente de exclusión probatoria porque en los actos de obtención no estuvo presente la representación consular, que fue rechazada, no consta una apelación incidental al respecto; como tampoco denunció en apelación restringida, para que advertida la autoridad de su error subsane oportunamente lo reclamado, situación que no ocurrió, y por el contrario el accionante dejó pasar incluso su recurso de casación en la que no hace mención alguna; sino que posteriormente, mediante la representación consular se reclama, mereciendo recién su adhesión; de forma que no resulta evidente haberse producido indefensión, menos esgrimiendo el imputado causas ciertas y acreditadas.

Respecto al juicio oral, cabe señalar que a fs. 63, consta que en fecha 23 de julio, “A HRS. 12:00 DESPUES DEL RECESO SE REINSTALA LA AUDIENCIA” de juicio oral, que se inicia con el rótulo “DECLARACION DE LA TESTIGO DE CARGO”, dejando constancia el APERSONAMIENTO DE LA EMBAJADA DE COLOMBIA A MINUTOS 2.18.

A fs. 64 consta que la defensa del imputado presenta exclusión probatoria (pruebas MP-3, 5, 6, 9 y 10) a minuto 2.10, refiriendo que son actuaciones en las que debió estar con la presencia de un funcionario del Consulado por ser ciudadano extranjero y debió tener un trato especial en virtud a los arts. 13 y 172 del CPP, constando el Auto de 13 de agosto de 2021, que rechaza la exclusión presentada, dejando constancia el Presidente del Tribunal en su intervención de fundamentación, así como en el mismo Auto, a fs. 65, de la “participación del consulado como veedor, quien no hizo ningún reclamo” en la mencionada audiencia.

A fs. 69 en la emisión inicial de la Sentencia, en el subtítulado de: “2. CUESTIONES INCIDENTALES”, CONSTA QUE EN LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, NO SE HA PRESENTADO NINGÚN INCIDENTE por el Ministerio Público, la víctima o los ACUSADOS”.

En base a esos antecedentes, consta que el imputado Cristian David Toro Arias ha estado asistido y acompañado de la representación consular de Colombia, en juicio oral, advirtiendo que las autoridades jurisdiccionales de la causa dieron cumplimiento a la garantía de asistencia consular que correspondía, puesto que existe presencia durante el juicio oral, público y contradictorio, sobre la asistencia consular a la cual tenía la posibilidad de acceder y como se indica de los antecedentes, ser asesorado adecuadamente por miembros de su consulado quienes con su presencia y acompañamiento dedujeron las consecuencias legales del delito que presuntamente cometió, en conformidad del art. 36.1 inc. b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que señala la obligación de informar al detenido extranjero sobre los derechos y garantías que le asisten; que en los hechos si bien no consta que se apersonaron al llamado necesario de las autoridades jurisdiccionales, pero consta que evidentemente estuvieron presentes y acompañando oportunamente el proceso de su connacional, que resulta trascendente al estar fundado en que como bien refiere el derecho comparado, es relevante para determinar la situación jurídica del imputado, además que como se mencionó es en esta etapa de juicio oral, cuando la persona imputada requiere mayor asistencia que le permita saber los derechos que le amparan dentro del proceso, las emergencias de la comisión del delito por el que se le procesa, e incluso la otorgación de un intérprete, que en el caso no fue necesario por el idioma español del imputado, aspecto que viene a ser una pieza significante que le facilitaba ejercer un entendimiento, comprensión, adecuado y eficaz derecho a la defensa.

Es por lo expuesto, que conforme a los diferentes instrumentos internacionales que los Estados deben respetar y hacer realidad las garantías mínimas procesales que asisten a personas foráneas que enfrentan procesos por la comisión de delitos, que como ya se indicó, cuando los mismos se encuentran en una situación de desventaja al preparar su defensa.

En consecuencia, al no acreditarse los extremos acusados por la representación consular, a este Tribunal de Casación le corresponde resolver la pretensión, empero, esta labor, como se señaló precedentemente, debe efectuarse en base al planteamiento fundamentado y a las pruebas que las sustenta, no pudiendo de manera oficiosa suplir la omisión de las partes, porque importaría un desconocimiento del principio de imparcialidad máxime el estado del proceso; por lo que se asume que la excepción resulta infundada.