AS/0059/2025

Expuestos los fundamentos legales y doctrinales que sustentarán la presente resolución y en virtud al principio de congruencia que debe regir en todo proceso judicial como elemento del debido proceso, corresponde a continuación dar respuesta a lo acusado en el recurso interpuesto.

a) Respecto a la violación, interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1497 del Código Civil y de los arts. 125 y 128 del Código Procesal Civil; la parte recurrente sostiene que no es evidente que la excepción de prescripción fue opuesta en forma extemporánea, porque, el memorial de fs. 968 fue presentado a título personal por Oscar Leonardo Montero Benavides denunciando su falta de personería para ser citado en representación de SOBOCE S.A., entidad que, al no haber sido legalmente citada con la demanda ni con el Auto de admisión, lo hizo de forma tácita en su primer actuado, mediante memorial de fs. 1413, opuso la referida excepción de prescripción, al mismo tiempo que contestó a la demanda.

Al respecto se debe considerar que la resolución de alzada descartó la posibilidad de resolver el fondo de la excepción de prescripción opuesta por SOBOCE S.A., exponiendo como primer fundamento que la empresa demandada opuso la excepción de prescripción fuera del plazo previsto por ley, tomando en cuenta que la misma fue citada el 22 de mayo de 2018 y por escrito de fs. 968 opuso excepciones que fueron resueltas por Auto de 26 de febrero de 2019, posteriormente, por memorial de 26 de febrero de 2019, cursante de fs. 1413 formuló recusación, solicitó saneamiento procesal, opuso excepciones de incompetencia y prescripción, respondió de forma negativa, resultando por ello extemporáneo el planteamiento de la excepción de prescripción; toda vez que, la misma debió ser presentada en forma conjunta al primer memorial de fs. 968, además dentro el plazo previsto por ley.

Conforme a los antecedentes del proceso se evidencia que, a fs. 903 SOBOCE S.A., fue citada vía comisión instruida diligenciada mediante cedula recibida por el área legal de dicha sociedad el 22 de mayo de 2018; la referida diligencia advierte que la citación y emplazamiento se realizó a Jorge Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides en representación de la Sociedad Boliviana de Cemento S.A.; con posterioridad, Oscar Leonardo Montero Benavides, por memorial cursante de fs. 968 a 970 vta., se apersonó y, en lo principal de aquel memorial, opuso excepciones de impersonería y de falta de legitimación para obrar, argumentando que en su calidad de apoderado especial, conforme el contenido del Testimonio N° 289/2016 de 13 de abril, carecería de facultades para ser citado por SOBOCE S.A., y que el acta de Junta General Ordinaria de Accionistas de 28 de junio de 2017 y el acta de reunión de Directorio de 21 de marzo de 2018, acreditarían que Claudio José Rodríguez Huaco, fuera el Presidente del Directorio de esa Sociedad y por ende fuera él quien ejercería su representación legal; FANCESA, mediante memorial de fs. 977 a 978 vta., respondió negativamente a las excepciones opuestas, argumentando que la citación con la demanda fue inequívocamente practicada a SOBOCE S.A., como parte demandada y no a Oscar Leonardo Montero Benavides, como persona natural, por lo cual resultaba malicioso que éste último pretenda intervenir en la causa como persona individual rehusando la representación que ejerce respecto a la parte demandada en base a esos antecedentes por Auto de 26 de febrero de 2019 cursante de fs. 1442 a 1444 vta., dictado en audiencia preliminar, se declaró improbadas las excepciones opuestas por Oscar Leonardo Montero Benavides.

Por otro lado, debe considerarse que Juan Pablo Bonifaz Echalar, en representación de SOBOCE S.A., por memorial de fs. 1413 a 1437, presentado el 26 de febrero de 2019, se apersonó al proceso y dedujo recusación en contra del Juez A quo y solicitó saneamiento procesal (por falta de cobro de cuantía, falta de citación legal con la demanda e ilegal intervención de terceros), opuso excepciones de incompetencia y de prescripción), respondió a la demanda y finalmente objetó la prueba de la demanda y propuso prueba documental. Por memorial presentado en la misma fecha, 26 de febrero de 2019, SOBOCE S.A., presentó incidente de nulidad de citación, argumentando que José Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides, son apoderados especiales, conforme acredita el Testimonio de Poder N° 289/2016, de 13 de abril y que en tal calidad, los nombrados no ejercen representación legal de SOBOCE S.A., ni tienen facultades para ser citados porque la representación legal de la sociedad la ostentaría Claudio José Rodríguez Huaco, en su calidad de Presidente del Directorio.

Sobre la base de dichos postulados, por Auto de 13 de marzo de 2019, corriente de fs. 1483 a 1491, se rechazó el saneamiento procesal y el incidente de nulidad y respecto a la excepción de prescripción, la misma fue rechazada por extemporaneidad. En la referida resolución se fundamentó y determinó que la demanda se dirigió en contra de SOBOCE S.A., persona jurídica que, conforme a la matrícula de comercio de fs. 11 a 12, registraba, a momento de la interposición de la demanda y de su citación, a José Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides como sus representantes legales; por lo que, si la referida sociedad eligió un nuevo presidente sobre el que recaía su representación legal, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 29 núms. 9 y 31 del Código de Comercio, estaba en la obligación de registrar dicho acto en el registro de comercio, momento, a partir del cual, dicha designación y representación surtiría efecto frente a terceros; de igual manera, argumentó que el Poder N° 289/2016 otorgado por SOBOCE S.A., entre otros, a favor de José Luis Orbegoso Moncloa, como apoderado tipo B, y a Oscar Leonardo Montero Benavides, como apoderado tipo C, les facultaba para ejercer de manera individual e indistinta o de manera conjunta, las facultades descritas en el Capítulo I de dicho instrumento, en el que se les facultaba la representación de la sociedad ante autoridades del Órgano Judicial, y se les otorgaba la facultad de suscribir toda clase de solicitudes y de notificarse con cualquier resolución sin limitación alguna, sin que pueda observarse falta de personería en ninguna de sus actuaciones en toda clase de procesos civiles, penales, entre otros; por lo que se rechazó los cuestionamientos de la parte demandada.

Los antecedentes expuestos nos permiten concluir que en la causa se reconoció la validez de la citación practicada a la parte demandada (el 22 de mayo de 2018) en la personas de Jorge Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides, de igual manera se reconoció que los nombrados estaban investidos de suficiente representación para actuar legalmente en representación de SOBOCE S.A., razón por la que, ante la citación con la demanda, les correspondía ejercer y cumplir dicha representación e intervenir en la causa a nombre de su mandante y no a título personal, como la parte recurrente pretende sea considerada la actuación de Oscar Leonardo Montero Benavides, saliente a fs. 968 a 970 vta., intervención que no puede ser asumida como un acto personal sino como un acto que forma parte de la estrategia de defensa diseñada por la propia parte demandada, quien, como parte de dicha táctica de defensa asumió libre y voluntaria la decisión de gestionar la intervención de su apoderado con el fin de incidentar y cuestionar su propia representación, correspondiéndole, por tanto, asumir las consecuencias y resultado de esa decisión propia libre y voluntaria.

El principio referido en el punto III.1. “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” orienta que ninguna persona puede alegar a su favor su propia culpa, en razón a que sus actos y las consecuencias derivadas de los mismos corren bajo su responsabilidad; consiguientemente, la aplicación de este principio pone de manifiesto que, si la parte que interviene en el proceso teniendo los elementos de juicio suficientes para defender sus derechos, decide por su propia cuenta o estrategia no hacerlo en su oportunidad ni en la forma prevista por ley, estará forzado a soportar las consecuencias jurídicas de su omisión o acción.

En el caso concreto, la decisión de la parte demandada de intervenir en la causa mediante su apoderado Oscar Leonardo Montero Benavides, pretendiendo que éste, mediante memorial de fs. 968 a 970 vta. cuestione su propia representación, ha generado que esa intervención sea considerada correctamente por el Tribunal de alzada como la primera actuación de la parte demandada en el proceso y ante esa situación, determinar debidamente que SOBOCE S.A., debió interponer la excepción de prescripción en esa primera intervención y no hacerlo con posterioridad mediante memorial de 26 de febrero de 2019 corriente de fs. 1413 a 1437; toda vez que, al haber sido citada el 22 de mayo de 2018 y opuesto la referida excepción recién el 26 de febrero de 2019, con posterioridad a su primera intervención materializada en el memorial de fs. 968 a 970, ciertamente dicho planteamiento resulta extemporáneo.

La determinación de alzada es correcta y guarda relación con los antecedentes del proceso que han sido explicados precedentemente y con la interpretación que el Tribunal Supremo de Justicia sostiene respecto al art. 1497 del Código Civil, que se encuentra plasmada en el punto III.2 de la presente resolución y en el Auto Supremo N° 41/2020 de 20 de enero, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros que orientan que el art. 128 I. núm. 9 de la Ley Nº 439 reconoce entre otras excepciones a la prescripción, y respecto al momento u oportunidad de su interposición, el art. 126 del mismo código determina que: “La parte demandada podrá, conforme a sus intereses, allanarse a la pretensión, plantear excepciones previas, asumir una actitud de mera expectativa, contestar negativamente o deducir reconvención. Si optare por más de una de estas actitudes, lo hará en forma simultánea y en el mismo acto.”, de donde deviene que el momento procesal oportuno para el planteamiento de las excepciones, entre ellas la de prescripción, opera a tiempo de contestar a la demanda; sin embargo, tratándose de la excepción de prescripción, el art. 1497 del sustantivo civil refiere que: “La prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de Sentencia si está probada.”, por lo que si bien a prima facie ambas disposiciones pueden aparentar contenidos disimiles, empero de una interpretación jurídica sistemática y finalista, se ha asumido que el contenido del citado art. 1497 del Código sustantivo civil no debe entenderse únicamente en su contexto literal sino de forma sistemática, ya que la norma sustantiva hace referencia a casos excepcionales en los que el demandado se apersona al proceso luego de superado el momento procesal para contestar la demanda, caso en el cual deberá oponer la excepción de prescripción en el primer actuado y momento de su apersonamiento, por lo contrario se tendrá por extemporánea. En el caso que se analiza, como ya se ha establecido, una vez citada la parte demandada el 22 de mayo de 2018, asumió generar como primera intervención en el proceso la actuación de Oscar Leonardo Montero Benavides, mediante memorial de fs. 968 a 970 vta., con el objeto de que éste cuestione su propia representación y con posterioridad a ello, mediante memorial de 26 de febrero de 2019 corriente de fs. 1413 a 1437 oponer recién la excepción de prescripción, resultando dicha interposición extemporánea no sólo respecto al plazo previsto por el art. 126 del Código Procesal Civil, concordante con el art. 366.III del mismo Código, sino también respecto al art. 1497 del Código Civil.

El segundo motivo, por el cual el Tribunal de alzada desestimó considerar el fondo de la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada ahora recurrente, refiere que SOBOCE S.A., no interpuso recurso alguno que diera lugar a la revisión del Auto de 13 de marzo de 2019 visible de fs. 1491, por el que se rechazó por extemporaneidad las excepciones de incompetencia y de prescripción. Fundamento de alzada que no ha sido cuestionado por la parte demandada a tiempo de interponer recurso de casación, evidenciándose que la misma se limitó a considerar que esa aseveración constituiría otra violación e interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1497 del Código Civil, razón por la que correspondería al Tribunal de Casación, con base a su función nomofiláctica, uniformadora de la jurisprudencia y dikelógica y, en consecuencia con el nuevo paradigma constitucional que genera el principio de verdad material consagrado en el art. 180 de la Constitución Política del Estado, casar el Auto de Vista impugnado y disponer la tramitación de la excepción de prescripción opuesta por SOBOCE S.A.

El hecho de que la parte recurrente no haya cuestionado el fundamento del Tribunal de alzada por el cual consideró que no correspondía ingresar al análisis de la excepción de prescripción que reclama, limita al Tribunal de Casación poder fallar en la forma pretendida por el recurrente, pues, debe asumirse que la procedencia del recurso de casación ha sido orientada para que el Tribunal de Casación, en base a los agravios expuestos por la parte recurrente, pueda revisar el Auto de Vista recurrido a fin de constatar si en dicha resolución se incurrió en las causales previstas por el art. 271 del Código Procesal Civil; en el caso presente, siendo que el Tribunal de alzada determinó que SOBOCE S.A., no interpuso recurso alguno contra el Auto que rechazó la excepción de prescripción, correspondía a la parte recurrente orientar su impugnación respecto a esa determinación y exponer las razones por la cuales ese fundamento fuera incorrecto o contrario a la norma, lo que no se advierte en el recurso de casación en el que la parte recurrente únicamente pretende que el Tribunal de casación, apelando al principio de verdad material, de oficio, sin sustento recursivo, ordene la tramitación de la excepción de prescripción, soslayando que, conforme el fundamento del Tribunal de alzada, la resolución que rechazó dicha excepción no hubo merecido impugnación que permita su revisión en alzada.

Al respecto, de la revisión de antecedentes se evidencia que, emitido el Auto de 13 de marzo de 2019, cursante de fs. 1482 a 1491 que, entre otras determinaciones, rechazó la excepción de prescripción opuesta por SOBOCE S.A., el mismo fue objeto de recurso alternado de apelación; consiguientemente, la tramitación del mismo debió sujetarse a las normas previstas para la apelación en efecto diferido, previstas en el art. 259 núm. 3 del Código Procesal Civil, en consecuencia limitarse a su simple interposición para su posterior fundamentación conjunta con la apelación de la Sentencia a efecto de que ambos recursos sean concedidos ante el Tribunal de alzada para su consideración conjunta; lo que no sucedió, toda vez que de obrados se constata que SOBOCE S.A., a tiempo de interponer el recurso de apelación de fs. 6521 a 6564 únicamente fundamentó el recurso de apelación contra la Sentencia y no fundamentó el recurso de apelación diferido que anunció contra el Auto de 13 de marzo de 2019; advirtiéndose además, que por Auto de 25 de agosto de 2023, solamente operó la concesión en efecto suspensivo del recurso de apelación deducido contra la Sentencia que no mereció ningún reclamo de la parte demandada; en consecuencia, resulta evidente y correcta la resolución de alzada en sentido de que el Tribunal Ad quem estaba impedido de pronunciarse sobre el fondo de la excepción de prescripción, porque la parte demandada no activó recursivamente contra la resolución que rechazó la misma por extemporaneidad.

En el punto III.3. de la presente resolución se ha desarrollado la doctrina asumida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la apelación en el efecto diferido, en ese sentido se mencionó que, a través de los Autos Supremos N° 533/2021 de 14 de junio y N° 278/2022 de 22 de abril, se estableció que la apelación en el efecto diferido, tiene un procedimiento en particular y está limitado a su simple anuncio dentro de plazo y forma en la tramitación de la instancia; sin que ello signifique su concesión directa. Su fundamentación se reserva para ser acumulada a una eventual apelación de la Sentencia definitiva; donde luego de su contestación, ambos recursos son concedidos al superior en grado. De lo que se advierte que el procedimiento seguido en el recurso de apelación en el efecto diferido consta de una secuencia y momento procesal establecido, que no puede sustraerse en su trámite. En caso que la parte contendiente, habiendo anunciado la apelación en el efecto diferido, ésta sólo apela la Sentencia definitiva, sin fundamentar o activar el recurso pendiente (apelación diferida), debe entenderse como desistimiento tácito de la apelación diferida, conforme al principio dispositivo; pues el juzgador debe atender solo lo requerido por las partes; en consecuencia, el desistimiento tácito de una apelación diferida no contraviene el principio de impugnación, por cuanto el órgano jurisdiccional al admitir la interposición de tal recurso ha garantizado ese derecho y dependía de la parte apelante activar el mismo conjuntamente con la apelación principal, para luego concederse ambos recursos ante el Tribunal de apelación.

De lo expuesto se concluye que, en el caso concreto, la parte demandada, a tiempo de interponer recurso de apelación contra la Sentencia no activó ni fundamentó simultáneamente la apelación diferida anunciada contra el Auto de 13 de marzo de 2019, cursante de fs. 1483 a 1491; en consecuencia, por su propio accionar ha generado el desistimiento tácito de aquella impugnación, dando lugar a que la misma adquiera firmeza y en consecuencia se haya impedido que el Tribunal de alzada ingrese al fondo de la excepción de prescripción, aspecto que no puede ser corregido por el Tribunal de alzada en base a la simple referencia de las funciones nomofiláctica, uniformadora de la jurisprudencia y dikelógica o del principio de verdad material consagrado en el art. 180 de la Constitución Política del Estado, como forzadamente pretende la parte recurrente.

b) Respecto a la infracción y aplicación indebida del art. 1497 del Código Civil cometida por el Tribunal de Alzada, que conllevaría afectación del derecho al debido proceso consagrado en el art. 115 parágrafo II y 117 de la Constitución Política del Estado, por no haberse permitido la tramitación de la excepción de prescripción opuesta por SOBOCE S.A.; corresponde remitirnos a los fundamentos expuestos en la primera parte del inc. a) del considerando IV de la presente resolución, y reiterar que, de los antecedentes del proceso, se puede establecer que por Auto de 26 de febrero de 2019, cursante de fs. 1442 a 1445, dictado en audiencia preliminar, se declaró improbadas las excepciones opuestas por Oscar Leonardo Montero Benavides, por las cuales pretendía cuestionar la representación que ejercía en nombre de SOBOCE S.A.; de igual manera por Auto de 13 de marzo de 2019, corriente de fs. 1482 a 1491, se rechazó el saneamiento procesal y el incidente de nulidad por los cuales SOBOCE S.A. pretendió cuestionar la validez de su citación con la demanda practicada a Jorge Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides, en su calidad de representantes legales; consiguientemente al haberse reconoció la validez de la citación practicada a la parte demandada el 22 de mayo de 2018 en la personas de Jorge Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides y haberse reconocido que los nombrados estaban investidos de suficiente representación para actuar legalmente en representación de SOBOCE S.A., correspondía a los apoderados ejercer dicha representación e intervenir en la causa a nombre de su mandante y en consecuencia en su primera actuación cursante a fs. 968 a 970 vta., Oscar Leonardo Montero Benavides, debió oponer la referida excepción de prescripción; sin embargo, no lo hizo, pretendiendo SOBOCE S.A., que se admita como su primera actuación en el proceso al memorial presentado por Juan Pablo Bonifaz Echalar el 26 de febrero de 2019, cursante de fs. 1413 a 1437, por el que se apersonó al proceso y dedujo recusación en contra del Juez A quo y solicitó saneamiento procesal por falta de cobro de cuantía, falta de citación legal con la demanda e ilegal intervención de terceros, opuso excepciones de incompetencia y de prescripción, respondió a la demanda y finalmente objetó la prueba de la demanda y propuso prueba documental, lo que no es correcto, porque, como se tiene manifestado, su primera actuación en el proceso corresponde a la intervención efectuada por Oscar Leonardo Montero Benavides corriente de fs. 968 a 970 vta., que forma parte de la estrategia de defensa diseñada por la propia parte demandada, quien, como parte de dicha estrategia asumió libre y voluntaria la decisión de gestionar la intervención de su nombrado apoderado con el fin de incidentar y cuestionar su propia representación, correspondiéndole por tanto, asumir las consecuencias y resultado de esa decisión propia, libre y voluntaria, aspecto que se halla vinculado al principio “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” que orienta que ninguna persona puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, en razón a que debe asumir la responsabilidad por los efectos derivados de sus propios actos u omisiones; consiguientemente, si la parte demandada fue legalmente citada y tuvo los elementos de juicio suficientes para asumir la defensa de sus derechos y decide por su propia cuenta o estrategia no hacerlo en su oportunidad ni en la forma prevista por ley, indudablemente debe soportar las consecuencias jurídicas de su omisión o acción.

En el caso concreto, como se manifestó, la decisión de la parte demandada de intervenir en la causa mediante su apoderado Oscar Leonardo Montero Benavides, pretendiendo que éste, mediante memorial de fs. 968 a 970 vta. cuestione su propia representación, ha generado que esa intervención sea considerada correctamente por el Tribunal de alzada como la primera actuación de la parte demandada en el proceso y, ante esa situación, determinar correctamente que SOBOCE S.A., debió interponer la excepción de prescripción en esa primera intervención y no hacerlo con posterioridad mediante memorial de 26 de febrero de 2019 corriente de fs. 1413 a 1437, pues, al haber sido citada el 22 de mayo de 2018 y haber opuesto la referida excepción recién el 26 de febrero de 2019, con posterioridad a su primera intervención materializada en el memorial de fs. 968 a 970, determinó que dicho planteamiento resulta extemporáneo no sólo por encontrase fuera del plazo previsto por el art. 126 concordante con el art. 363.III del Código Procesal Civil, sino también fuera del momento previsto por el art. 1497 del Código Civil, cuya interpretación fue claramente fundamentada en el inc. a) del considerando IV de la presente resolución y consentida por la propia parte recurrente quien ha reconocido que la interpretación de esa norma orienta que la misma permite la interposición de la excepción de prescripción en cualquier etapa del proceso, incluso en ejecución, con la condición de que dicha oposición opere en su primer actuado.

c) Sobre el error de hecho por apreciación y valoración inadecuada del informe pericial; la parte recurrente cuestiona que el Juez A quo no efectuó una correcta valoración del dictamen pericial ni expuso las razones por las cuales le asignó valor probatorio y que dicha valoración y análisis habría sido efectuada por el Tribunal ad quem arrogándose la competencia del Juez de primera instancia, cuando lo que correspondía era anular la Sentencia.

El postulado de la parte recurrente está dirigido a rechazar la valoración y fundamentación que el Tribunal de alzada ha efectuado respecto al dictamen pericial, por considerar que dicha labor le correspondía al Juez A quo, por lo que considera que el Auto de Vista, debería limitarse a constatar la aparente falta de valoración y fundamentación de la Sentencia y en consecuencia anular esa resolución, planteamiento que no es correcto, porque conforme establece el art. 265 del Código Procesal Civil, referido a las facultades del Tribunal de segunda instancia, establece: “I. El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación. II. No podrá modificar el contenido de la resolución impugnada en perjuicio de la parte apelante, salvo que la contraparte hubiera apelado en forma principal o se hubiere adherido. III. Deberá decidir sobre puntos omitidos en la Sentencia de primera instancia, aunque no se hubiera solicitado aclaración, complementación o enmienda, siempre que en los agravios se hubiere reclamado pronunciamiento sobre tales agravios”. El parágrafo III de la norma citada, orienta que los Tribunales de Alzada se encuentran facultados para decidir sobre cuestiones omitidas en la Sentencia, siempre que en los agravios se hubiera reclamado al respecto, lo que no puede interpretarse de manera limitativa en sentido de que dicha facultad estaría orientada sólo a cuestiones vinculadas a incongruencia externa de la Sentencia por falta de pronunciamiento respecto a determinadas pretensiones de las partes, sino que dentro de esa facultad se halla también comprendida la de suplir cualquier omisión en la que pudo haber incurrido el Juez A quo referida a la valoración de un determinado medio de prueba e incluso respecto a la exposición de la fundamentación clara y precisa que corresponda realizar respecto a la valoración de cualquier medio de prueba y no limitarse a pronunciar una resolución anulatoria, como pretende la parte recurrente, lo que iría en contraposición del nuevo modelo constitucional reflejado en el Código Procesal Civil, que orienta que las nulidades procesales son una excepción a la regla que es la conservación del acto; de tal manera, si el Tribunal de Alzada se percata que el Juez a quo omitió la valoración de la prueba documental o su debida motivación, y ese aspecto ha sido reclamado en el recurso de apelación, en ejercicio de la facultad establecida en el art. 265.III del Código Procesal Civil, debe enmendar dichas omisiones y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la causa.

Este razonamiento es coherente con la doctrina referida en el punto III.4, que precisó que el Tribunal de Apelación es una instancia de conocimiento y no así de puro derecho como es el Tribunal de Casación; por lo que, se infiere que el mismo tiene la obligación de corregir todas aquellas omisiones en que hubiese incurrido el Juez de primera instancia y emitir un criterio de fondo sobre las mismas, las cuales obviamente de acuerdo al análisis de la trascendencia que estas conlleven, dará lugar a que el Tribunal de Alzada confirme la Sentencia de primera instancia o en su defecto revoque la misma. Complementando que: Si el Tribunal de Alzada se percata que el Juez A quo omitió la valoración de prueba documental, debe enmendar las omisiones y resolver el fondo de la Litis.

Concluyéndose en el caso concreto, que el Tribunal de alzada al haber expuesto su propia motivación y fundamentación respecto a la valoración del dictamen pericial, tomando en cuenta que en su recurso de apelación la parte demandada extrañó dicha fundamentación en la Sentencia, no ha incurrido en ninguna infracción y por el contrario ha dado correcta aplicación del referido art. 265.III del Código Procesal Civil.

Respecto al reclamo de la parte recurrente, en sentido de que el en el considerando IV el Auto de Vista hubiera apreciado erróneamente el dictamen pericial, en consideración a la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece; dichos cuestionamientos resultan criterios generales, ambiguos e imprecisos que de ninguna manera permiten establecer con precisión el error en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de alzada.

Conforme a lo previsto por el art. 271.I del Código Procesal Civil, si la parte recurrente de casación cuestiona error en la valoración o apreciación de la prueba, debe precisar si el error que acusa es de derecho o de hecho, éste último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad. Lo que no se cumple en el recurso interpuesto por SOBOCE S.A., en el que no identifica si el error en la apreciación del dictamen pericial es de derecho o de hecho ni se precisa que datos, información o conclusión, extraídas por el Tribunal de alzada de dicho informe no correspondería al contenido del mismo o fueran contrarios al contenido de otra prueba documental u opuestos a otros elementos probatorios que se hubieran producido en el proceso.

Sin perjuicio de lo manifestado, se debe considerar que el Auto de Vista recurrido contiene una correcta fundamentación respecto a los cuestionamientos que la parte demandada realizó en apelación, referidos al dictamen pericial, en ese sentido se aprecia que el Ad quem precisó que la parte recurrente manifestó criterios generales sobre el componente de la lógica para señalar que el peritaje fuera irrito e ilógico, sin especificar de qué manera se incurrió en esa ilogicidad que le permita al Tribunal constatar el reclamo. Denotó la resolución de alzada, que la elaboración del informe pericial sigue en todos sus puntos una secuencia lógica que no ha sido demostrado sea arbitraria, al partir en cada pretensión sentando las bases de su cálculo, en el caso del daño emergente asumió el monto de ambos préstamos partiendo de la fecha de su desembolso para actualizarlo conforme las UFV´s, a los fines de evitar la pérdida de su valor adquisitivo hasta la fecha del informe pericial. En el caso del lucro cesante, el daño emergente de cada préstamo fue multiplicado por el número de meses a la fecha del informe pericial en base al cálculo del interés legal anual que reporta la legislación civil. Para el caso del daño extrapatrimonial, se asumió el promedio del crecimiento de ambas empresas (demandante y demandada) inherente a las tres últimas gestiones anteriores al hecho generador del daño, cual es competencia desleal que tiene calidad de cosa juzgada, ese promedio se refleja en el cuadro de fs. 2525 fue cotejado o comparado con el promedio de crecimiento de las 7 gestiones posteriores al hecho generador del daño (competencia desleal) para tomar por base ese cálculo, se analizó la información contenida en los balances aprobados de cada empresa, graficando el cuadro que si bien para ambas existió una ralentización del crecimiento esperado, en el caso de FANCESA el decrecimiento fue mayor, lo cual sirvió para determinar, tanto por la perito como por el Juez, que ese decrecimiento es a causa de la competencia desleal que se traduce en mayor producción y ventas para SOBOCE S.A., y menos producción y ventas para FANCESA atribuyendo un porcentaje de daño del 4.65% que en el cuadro de fs. 5859 se traduce en la afectación cuantificada para cada una de las siguientes siete gestiones posteriores al daño, que actualizadas en UFV´s, para mantener su valor adquisitivo, arrojan el monto final de Bs. 90.007.535, que pasan a FANCESA como persona jurídica que soporta el daño, administre ese monto resarcitorio con destino a sus tres accionistas que al ser entidades públicas se vieron afectadas en el proyecto de vida, que no es más que el daño extrapatrimonial demandado, concluyéndose por esta razón que la pericia contiene lógica y ciencia suficientemente clara para la comprensión de su alcance y poder ser valorada acorde a la regla del art. 145 del Código Procesal Civil.

La claridad de los fundamentos expuestos en el Auto de Vista, permiten comprender a cabalidad el razonamiento que tuvo el Tribunal de alzada respecto al contenido del dictamen pericial, los cuales no pueden ser rebatidos en base a alegaciones generales e imprecisas como las alegadas por la parte recurrente, a través de las que se limita a mencionar, sin mayor fundamentación, cuestiones como la competencia del perito, los principios científico técnicos en que se funda, la concordancia en su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, entre otras simples referencias que, como se tiene señalado, resultan criterios generales, ambiguos que no se orientan a cuestionar con precisión los fundamentos que fueron explanados por el Tribunal de alzada.

d) En relación a la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 201 y 342 del Código Procesal Civil; la parte recurrente expone que, una vez admitida dicha prueba y determinados los puntos de la pericia, fue designado como perito Iber Morales Núñez, quien no obstante de haber comunicado al Juez la falta de varios elementos para la conclusión del mismo, posteriormente de fs. 4027 a 4253, presentó el dictamen pericial y simultáneamente hizo conocer su renuncia al cargo de perito, razón por la cual a fin de que se absuelvan las aclaraciones e impugnaciones solicitadas por la parte demandante y los terceros intervinientes, se concluyó en la designación de la perito María Angélica Flores Limón, cuyo informe pericial complementario fue objeto de cuestionamientos por parte de SOBOCE S.A., mediante memorial de fs. 6191 a 6217, respecto los cuales el Tribunal de alzada no se hubiera pronunciado.

En cuanto a esta primera parte, corresponde precisar que en apelación, en el tercer agravio reclamado por la parte recurrente, la misma no orientó su impugnación a la aparente falta de consideración de los cuestionamientos u observaciones que la parte hubiera plasmado en memorial de fs. 6191 a 6217, habiéndose orientado dicho agravio, más bien, a la aparente violación del art. 201 del Código Procesal Civil, que se habría generado como consecuencia de no haberse convocado a la audiencia complementaria a Iber Morales Núñez a objeto de que SOBOCE S.A., pudiera ejercer su derecho a analizar el dictamen pericial y pedir aclaraciones, complementaciones e incluso impugnar el mismo, derecho que le habría sido lesionado. Consiguientemente, toda vez que el proceso sigue un orden sistemático en la efectivización de los distintos actos que se cumplen en las etapas y momentos previstos para su realización, de tal manera que la ejecución de unos origina y da causa a otros, como sucede con la interposición de los recursos que se constituyen en la causa que promueve o motiva el pronunciamiento de una resolución que debe guardar relación de congruencia con lo impugnado o reclamado en el recurso; por lo que, la decisión debe limitarse a aquello que fue objeto del recurso, lo que se conoce bajo el aforismo tantum devolutum, quantum apellatum; debemos concluir que, sobre este primer planteamiento de la parte recurrente, corresponde descartarlo en razón a que su apelación no estuvo orientada a reclamar la consideración del referido memorial de fs. 6191 a 6217, sino a la supuesta lesión de su derecho de analizar el dictamen pericial y pedir aclaraciones o deducir impugnaciones, cuestionamiento sobre el cual el Tribunal de alzada se pronunció de manera precisa al puntualizar, remitiéndose a las consideraciones del segundo agravio, expresando a fs. 7083 vta., y siguientes que: el momento en el que se presentó y produjo el informe pericial fue en la audiencia complementaria de 23 de marzo de 2023, oportunidad en la que las partes podían solicitar las aclaraciones o ampliaciones que deseen en el marco del art. 201 del Código Procesal Civil, y que la parte recurrente, en esa oportunidad, en lugar de solicitar las aclaraciones o impugnar el dictamen pericial, conforme consta a fs. 6297 asumió una actitud contraria al ejercicio de su derecho mediante un acto incompatible con el ejercicio de su defensa, cayendo por acto propio, en causal de preclusión, hecho que se traduce en la decisión de abandonar la audiencia, con el que voluntariamente dejó de ejercer el derecho que reclamaba y por tanto dejó precluir la posibilidad de pedir aclaraciones o incluso de impugnar el dictamen pericial.

En la resolución de alzada, a fs. 7085 y siguientes, también, se precisó que en relación a la presencia de Iber Morales Núñez, la propia parte recurrente aceptó que en audiencia de juicio, ya se debatió respecto a la actividad del mencionado perito y al informe pericial presentado, aspecto que se corroboraría en acta de audiencia de 29 de marzo de 2023 de fs. 6294 a 6298 vta., en la que se evidencia que la parte recurrente, luego de conocer la determinación asumida por el Juez A quo, no interpuso recurso alguno, dejando precluir su derecho, porque el momento en el que correspondía reclamar sobre la determinación asumida referida a la intervención o no de Iber Morales Núñez, era en la misma audiencia mediante recurso de reposición alternado de apelación que la parte no activó.

Lo expuesto demuestra que, el Tribunal de alzada resolvió correctamente el reclamo de la parte recurrente, descartando que se le hubiera vulnerado el derecho de efectuar el análisis del dictamen pericial en audiencia de prueba y solicitar aclaraciones o complementaciones e incluso deducir impugnación sobre el mismo, pues, conforme ciertamente evidencia el acta de audiencia complementaria de 29 de marzo de 2023 de fs. 6294 a 6298 vta., se advierte que, luego de rechazar el Juez A quo la solicitud de llamamiento de Iber Morales Núñez, como perito a la audiencia complementaria y determinar que dicho dictamen pericial debía ser presentado y asumido por la perito María Angélica Flores Limón, la parte demandante, sin deducir ninguna impugnación, decidió abandonar dicha audiencia, posteriormente el Juez dio curso a la presentación del indicado informe y permitió a las partes ejercer el derecho de pedir aclaraciones, complementaciones al mismo, derecho que no fue ejercido por la parte demandante a raíz de su propia decisión de abandonar la audiencia; por lo que, reiterando el principio desarrollado en el punto III.1 referido al principio “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” (Nadie puede alegar a su favor su propia culpa), resulta que la supuesta afectación que reclama la parte recurrente en sentido de no habérsele permitido observar o impugnar el dictamen pericial, no es evidente; toda vez que, fue su propia decisión de retirarse de la audiencia la que ocasionó que la misma no haga valer sus derechos.

Respecto al reclamo de que el Tribunal de alzada no se hubiera pronunciado en relación a la necesaria presencia de Iber Morales Núñez; se debe descartar el mismo, porque conforme lo mencionado precedentemente, el Tribunal de alzada sí se pronunció al respecto y precisó que el debate referido a la presencia necesaria de Iber Morales Núñez planteado por SOBOCE S.A., fue tratado en la audiencia complementaria de 29 de marzo de 2023 de fs. 6294 a 6298 vta., en la que el Juez A quo emitió una expresa resolución en sentido de rechazar dicho planteamiento, que no mereció impugnación alguna de la parte demandada, por lo que al respecto no correspondía emitir criterio de fondo en apelación de Sentencia, toda vez que la resolución emitida en la referida audiencia debió ser previamente recurrida de reposición alternada de apelación conforme disponen los arts. 254.I y 262 num. 2 del Código Procesal Civil. En consecuencia, ese agravio resulta infundado.

Respecto a la aparente violación del art. 342 del Código Procesal Civil, la parte recurrente refiere que el incidente que opuso fue presentado en forma escrita antes y fuera de la audiencia complementaria; por lo que, el mismo debió ser tramitado en la forma prevista por el art. 254 y a tal efecto debió convocarse a una audiencia específica para su consideración, con carácter previo a la audiencia complementaria. Al respecto, se debe precisar que la parte cuestiona únicamente la forma en la que se hubo sustanciado el incidente que refiere haber presentado en forma escrita, reclamando que el mismo debería haber sido considerado en una audiencia especialmente convocada y que se desarrolle en forma previa a la audiencia preliminar; reclamación que, no incide en absoluto en el fondo de la resolución que hubo merecido el planteamiento del referido incidente sino en la forma, lo que determina que dicho cuestionamiento carezca de trascendencia, porque lo que la parte recurrente pretende es que el Tribunal de Casación haga prevalecer las formas procesales en sí mismas sin considerar si aquellas permitieron o no que se cumpla la finalidad del acto.

Si bien se constata que el incidente interpuesto por SOBOCE S.A., en forma escrita antes de la realización de la audiencia complementaria, por el cual reclamaba que Iber Morales Núñez sea convocado a dicha audiencia, fue considerado y resuelto en la audiencia complementaria y no en la forma en la que reclama la parte recurrente; sin embargo, la decisión del Juez A quo en sentido de considerar y resolver dicho incidente en la audiencia complementaria no ha conllevado infracción de ninguna norma ni ha lesionado ningún derecho de la parte ahora recurrente, por el contrario la finalidad que persigue el planteamiento de un incidente para que una cuestión accesoria al tema principal del litigio sea considerada y resuelta, se ha cumplido con la resolución emitida en audiencia complementaria que se dictó con carácter previo a la realización de los actos propios de esa audiencia.

El art. 105 del Código Procesal Civil, reconoce que: I Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley, bajo responsabilidad. II. No obstante, un acto procesal podrá ser invalidado cuando carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin. El acto será válido, aunque sea irregular, si cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión. Para que opere la nulidad procesal, deben concurrir los siguientes elementos esenciales: 1. debe tratarse de un acto o trámite judicial; 2. este acto o trámite debe ser irregular contrario a la norma procesal; 3. dicha irregularidad debe hacer que el acto no sea apto para cumplir su fin y 4. el incumplimiento de la norma procesal debe generar una afectación en el ámbito del debido proceso y la defensa de la parte que lo reclama.

En el presente caso, la cuestión reclamada por la parte incidentista ameritó su consideración y posterior resolución; por lo que, la finalidad que perseguía ese incidente fue cumplida y la forma de su tramitación de ninguna manera generó afectación o lesión alguna al derecho del debido proceso o de defensa de la parte demandada, entendimiento que es conforme a la doctrina señalada en el punto III.5 de la presente resolución referida a los principios de trascendencia y de finalidad del acto que rigen en materia de nulidades procesales.

e) Sobre la violación, errónea interpretación y aplicación indebida del art. 1 núm. 3 y de los arts. 66 y 213.I del Código Procesal Civil; la parte recurrente acusa incongruencia en la Sentencia que no hubiere sido corregido por el Tribunal de alzada; por cuanto, la pretensión demandada por FANCESA, perseguía el pago, por daños patrimoniales y extrapatrimoniales, en la suma total de Bs. 688.370.076.- y la Sentencia hubiera determinado una condena en la suma de Bs. 744.315.432.-

En relación a este punto, se debe considerar que el Tribunal de alzada, luego de hacer mención al contenido del art. 213.I del Código Procesal Civil y al principio de congruencia que de él se desprende, sostuvo que el monto demandado era de Bs. 688.370.076.- y el monto determinado en el informe pericial y en Sentencia fue de Bs. 744.315.432.-, lo que en apariencia arrojaría una supuesta incongruencia; sin embargo, puntualizó que, en apego al principio de congruencia, correspondía precisar que, el monto que fue demandado por FANCESA, no era un monto definitivo sino un monto estimativo al haberse incorporado en la demanda a fs. 841 a 846 el detalle de cuantificación que incorporó en el punto 4.2.3 y 4.2.4. la pretensión de mantenimiento de valor o actualización de valor y lucro cesante a futuro, que en su fundamento persiguen que sobre el monto del daño emergente y del lucro cesante, se actualicen según el concepto de valor de dinero en el tiempo, que no es otra cosa que la actualización que en el país se efectúa mediante el valor de las Unidades de Fomento a la Vivienda (UFV´s) que son reconocidas en la Ley 2434 como la unidad de cuenta para mantener el valor de los montos denominados en moneda nacional; consecuentemente, al estar demandada la actualización o mantenimiento de valor, no se limitó el quantum demandado a la suma referencial establecida en la demanda.

La parte recurrente refuta éste fundamento argumentando que FANCESA, demandó por concepto de mantenimiento o actualización de valor de las utilidades no percibidas en el periodo 2009 al 2017, la suma de Bs. 113.220.953.- y por lucro cesante futuro, la suma de Bs. 10.487.621.-, montos determinados que no fueron demandados sujetos a actualización o mantenimiento de valor como hubo concluido el Ad quem.

Al respecto, se debe considerar que la parte recurrente únicamente hace referencia a dos componentes demandados por FANCESA, como parte de los daños patrimoniales: mantenimiento o actualización de valor de las utilidades no percibidas en el periodo 2009 al 2017, que fue demandado en la suma de Bs. 113.220.953.- y lucro cesante futuro demandado en la suma de Bs. 10.487.621.-, sosteniendo que en la demanda de dichos conceptos FANCESA, no peticionó el mantenimiento de valor como se fundamentó en el Tribunal de alzada; sin embargo, a efecto de establecer o descartar la incongruencia, el análisis no debe considerarse sólo respecto a esos dos componentes, porque, como la parte actora refirió en la contestación al recurso, el componente demandado por daño patrimonial englobó cuatro elementos: a) daño emergente demandando la suma de Bs. 35.000.000.-, b) lucro cesante reclamando la suma de Bs. 30.883.945.-, c) mantenimiento o actualización de valor de las utilidades no percibidas en el periodo 2009 y 2017 en la suma de Bs. 113.220.953.- y lucro cesante futuro en la suma de Bs. 10.487.621.-; cuantificando todo el componente de daño patrimonial la suma demandada de Bs. 189.592.519.- monto que resulta menor incluso al monto estimado en Sentencia en base al informe pericial que al respecto cuantificó el daño patrimonial en Bs. 175.083.250.-; consiguientemente, al no recaer la incongruencia en esos dos elementos integrantes del daño patrimonial demandado (daño emergente, lucro cesante, mantenimiento o actualización de valor de las unidades no percibidas en el periodo 2009 y 2017, lucro cesante a futuro), la fundamentación de la parte recurrente de casación orientada a cuestionar que las pretensiones de mantenimiento de valor o actualización y lucro cesante a futuro, no hubieran sido demandadas sujetas a actualización o mantenimiento de valor como hubo concluido el Ad quem, no resulta relevante ni suficiente para considerar la incongruencia reclamada; toda vez que, como se ha manifestado los dos componentes a los que se refiere el recurso de casación son integrantes del componente de daños y perjuicios que fueron demandados, en el que no se hace objetiva la incongruencia reclamada.

Sin perjuicio de lo manifestado, debe considerarse que de una lectura integral de la demanda; se advierte que, la misma está orientada a demandar el resarcimiento de daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que FANCESA considera le hubieran sido ocasionados por SOBOCE S.A., como consecuencia del acto desleal que fue reconocido y declarado en proceso previo, entre los daños cuyo resarcimiento demanda se comprende los daños extrapatrimoniales (daño a la imagen y daño moral directamente relacionado a los intereses de Chuquisaca) que al momento de la interposición de la demanda fueron cuantificados en la suma de Bs. 498.777.557.- y estimados en el informe pericial y en la Sentencia en Bs. 569.232.183.-, cuya diferencia aparentemente genera la incongruencia acusada por la parte recurrente; sin embargo, de la lectura de la demanda se asume que la parte actora ha comprendido que dichos daños no se han agotado con la realización del acto considerado como lesivo, sino que a partir del mismo se han generado y continúan generándose en el tiempo en tanto su causa productora no cesa; por lo que, el entendimiento del Tribunal de alzada en sentido de que el monto cuantificado en la demanda sobre los daños demandados era estimativo al momento de la interposición de la demanda y no definitivo, resultó lógico, pues tanto la pericia como la Sentencia han estimado o cuantificado el monto del daño al momento de la realización de dicha pericia, que conlleva una diferencia de más de cuatro años entre la presentación de la demanda y la referida pericia, transcurso de tiempo en el que los daños reclamados por la parte actora se han seguido o continuado produciéndose hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos, lo que explica la diferencia acusada por la parte recurrente, reiterando que la misma únicamente se advierte en la cuantificación de los conceptos de daños extrapatrimoniales (daño a la imagen y daño moral a FANCESA directamente relacionados con los intereses de Chuquisaca), respecto a los cuales la parte recurrente no ha realizado ninguna fundamentación clara ni precisa que permita a este Tribunal de Casación considerar cual fuera la posición de la parte recurrente al respecto.

Se debe tener presente que la congruencia en el proceso civil, constituye una exigencia del contenido de las resoluciones judiciales, por el cual se requiere que el fallo observe la necesaria correspondencia de identidad con el objeto, causa y sujetos del proceso, constituye un límite a las facultades resolutorias del Juez, para que éste no se aparte del grado de pertinencia propuesto por las partes.

Cuando una resolución judicial no cumple con lo dispuesto por el principio de congruencia, incurre en lo que se denomina “incongruencia”, la que puede darse de diferentes maneras, según la misma afecte a determinados elementos esenciales del proceso (sujeto, objeto y causa).

Relativa a los sujetos del proceso o partes contendientes, la incongruencia subjetiva podrá ser: a) por exceso: cuando se pronuncia respecto a quienes no fueron parte del proceso; b) por defecto: cuando omite pronunciarse respecto a las partes del proceso.

Relativa al objeto del proceso, la incongruencia puede resultar a) ultra petita y tiene lugar cuando se falla más allá de lo pedido, a su vez este tipo de incongruencia puede ser cualitativa o cuantitativa; el exceso puede ser de índole cualitativo cuando el fallo se pronuncia, además de la pretensión planteada, sobre otra que no ha sido formulada, o sobre rubros que no formaban parte del reclamo; o de carácter cuantitativo cuando la Sentencia concede al reclamante una cantidad o cosa superior a la peticionada; b) extra petita, cuando la Sentencia admite o deniega una pretensión distinta a la que fue objeto de pretensión o de la oposición o también cuando deniega una pretensión no deducida en juicio; c) citra petita, cuando la resolución omite decidir sobre alguna de las pretensiones o peticiones formuladas o algunas excepciones o defensas expresamente planteadas.

Relativa a los hechos fácticos, la incongruencia puede ser: a) por exceso, cuando la Sentencia se refiere a hechos no invocados por las partes; b) por defecto, cuando la Sentencia omite hechos esenciales y probados.

La incongruencia supone pues un error de correspondencia respecto a los elementos esenciales del proceso (sujetos, objeto y causa); por lo que, cuando para que exista esa falta de correspondencia la misma debe recaer en uno de esos elementos, no constituyendo incongruencia de ningún tipo la calificación jurídica que el Tribunal realice respecto a una determinada pretensión demandada, lo que sucede en el caso concreto en el que la parte demandada pretende encontrar incongruencia en la calificación empleada tanto en el informe pericial como en la Sentencia referida al proyecto de vida que en la demanda que dio mérito al presente fue identificada por la parte actora como daño moral; por lo que, la discrepancia en la calificación jurídica que pudiera existir entre la asignada en la demanda y la establecida en la Sentencia no es razón suficiente para considerar o censurar al fallo como incongruente, pues, se reconoce la regla que el principio iuria novit curia faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes.

f) Respecto a la errónea e indebida apreciación de la Sentencia N° 21/2013 dictada en el proceso de competencia desleal que tramitó FANCESA, en contra de SOBOCE S.A.; la parte recurrente acusa que esa Sentencia ordenó que se averigüe los actos y medios que dieron lugar a la competencia desleal a objeto de que se proceda a la abstención del acto demandado y a la destrucción de los medios materiales empleados en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA, que pertenecían a SOBOCE S.A., y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha; por lo que considera que FANCESA, no podía instaurar el presente proceso de competencia desleal sin antes promover el cumplimiento de aquel fallo; por lo que, resultaría errado el razonamiento del Tribunal de alzada en sentido de considerar aquel antecedente como un mero hilo conductor en la averiguación de los hechos y como una parte de la prueba que se produjo.

Al respecto, es preciso aclarar que en una pretensión de resarcimiento o reparación de daños y perjuicios, los elementos esenciales que deben concurrir y por tanto deben ser acreditados son: la existencia de un hecho doloso o culposo, la existencia de un daño; y, la relación de causalidad entre el daño y el hecho doloso o culposo generador del mismo; bajo ese entendimiento, en la Sentencia de primera instancia se comprende que el Juez, a efecto de determinar la existencia del primero de los elementos señalados, valoró la Sentencia N° 21/2013 que emitió el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre el 6 de junio de 2013 dentro del proceso de competencia desleal seguido por FANCESA, contra SOBOCE S.A., por la cual se declaró probada la demanda de competencia desleal e improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho y como consecuencia dispuso se proceda a la abstención del acto demandado y la destrucción de los medios materiales empleados, en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA, que pertenecían a SOBOCE S.A., utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, a ser averiguables en ejecución de Sentencia. De igual manera valoró el Auto de Vista N° 451/2013 que emitió la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el 19 de septiembre confirmando la referida Sentencia y; finalmente valoró el contenido del Auto Supremo Nº 341/2015 dictado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

De la mencionada prueba documental, el Juez A quo estableció que en el proceso de competencia desleal se hubo juzgado y determinado que la obtención de préstamos de dinero a los que accedió SOBOCE S.A., por el monto de Bs. 35.000.000.- que fueron instrumentados mediante las Escrituras Públicas N° 4209/2009 de 29 de octubre, N° 4384/2009 de 11 de noviembre, N° 4616/2009 de 26 de noviembre y N° 4617/2009 de 26 de noviembre, con cuyos montos SOBOCE S.A., habría privilegiado la ampliación de su planta de Viacha en detrimento de FANCESA, en lugar de invertir y fortalecer la capacidad de producción de FANCESA, supuso un acto de competencia desleal, tomando en cuenta que ambas entidades empresariales tienen actividades de oferta de cemento en todo el mercado nacional. Constituyendo precisamente ese hecho el acto que en la presente demanda se considera generó el daño cuya reparación se demanda por parte de FANCESA, no se advierte ningún error en la merituada valoración, porque, conforme entendió el Tribunal de alzada, la referida Sentencia N° 21/2013 emitida por el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, dentro del proceso de competencia desleal seguido por FANCESA, contra SOBOCE S.A., fue apreciada a efecto de acreditar la existencia del hecho que según la demanda de FANCESA, incoada en el presente proceso hubo generado los daños y perjuicios cuya reparación pretende; es decir que correctamente esa prueba fue apreciada por el Tribunal de alzada como parte del acervo probatorio para la averiguación de los hechos postulados en la presente causa.

La referida Sentencia N° 21/2013 que emitió el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre en el proceso de competencia desleal seguido por FANCESA contra SOBOCE S.A., ciertamente no se pronunció respecto a los daños y perjuicios ocasionados como efecto de la competencia desleal que fue juzgada en aquel proceso; sin embargo, se pronunció y calificó como hecho desleal la obtención de préstamos de dinero a los que accedió SOBOCE S.A., por el monto de Bs. 35.000.000.- habría privilegiado la ampliación de su planta de Viacha en detrimento de FANCESA, en lugar de invertir y fortalecer la capacidad de producción de FANCESA, en consecuencia ese hecho fue correctamente valorado en la Sentencia dictada dentro del presente proceso a efecto de acreditar, precisamente, la existencia de un hecho ilícito doloso o culposo, como primer elemento de hecho esencial que hace a la responsabilidad civil que se demanda.

No existe ninguna razón que justifique el postulado de la parte demandada en sentido de que, la indicada Sentencia N° 21/2013 dictada dentro el proceso de competencia desleal, como condición previa a la interposición de la presente demanda, la parte actora hubiera tenido que activar previamente la ejecución de aquel fallo, pues la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios incoada en el presente proceso es totalmente independiente del proceso anterior, así lo asumió correctamente el Tribunal de alzada y también el Auto de Vista N° 133/2018, de 15 de mayo, que al resolver el conflicto de competencia suscitado en la presente causa, concluyó que los daños y perjuicios demandados en la presente causa no fueron objeto del anterior proceso de competencia desleal, razón por la cual correspondía que las resoluciones dictadas en aquel proceso sean ejecutadas y cumplidas en la forma como fueron dictadas, resultando inviable forzar la resolución de una nueva pretensión que no fue dilucidada en aquella demanda; por consiguiente, al tratase de una pretensión nueva debe ser resuelta por una demanda nueva y no en ejecución de Sentencia vía incidental, como en efecto sucedió y se asumió por los Tribunales de instancia.

g) Respecto a la errónea apreciación de la prueba documental y de la prueba pericial; la parte recurrente sostiene que el Tribunal de alzada incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba debido a que ninguna de las pruebas aportadas al proceso por FANCESA, demostraría el daño patrimonial o extrapatrimonial demandado. Al respecto, se debe considerar que cuando una de las partes cuestiona error de hecho en la apreciación o valoración de la prueba asume la carga argumentativa de precisar cuál es el medio probatorio que hubiera sido apreciado erradamente, identificando los elementos de hecho que se extrajeron del mismo que no guardarían relación con el contenido del medio en concreto o que entrarían en contradicción con el contenido o elementos aportados por otros medios de prueba producidos en el proceso; en el caso concreto, el argumento genérico expuesto por el recurrente en sentido de que “ninguna de las pruebas” demostraría el daño demandado no cumple con la referida carga argumentativa, porque, lo que la parte recurrente pretendería con ese reclamo genérico es que la labor del Tribunal de Casación se convierta en la de revisar y revalorizar todo el acervo probatorio, postulado que no guarda relación con la finalidad y causales de procedencia del recurso de casación. Sin embargo, de lo manifestado se debe precisar que en la presente causa, con la finalidad de establecer la existencia de los daños cuya reparación son demandados por la parte actora, en audiencia preliminar se aceptó la prueba pericial propuesta por la parte demandante y se establecieron los puntos de pericia, posteriormente se presentaron tanto el informe pericial como el complementario, en los que claramente se ha establecido la existencia de los daños demandados y su respectiva cuantificación; por lo que, no es evidente el reclamo de la parte recurrente en sentido de cuestionar que ninguna prueba demostraría el daño demandado.

Respecto a la prueba pericial, la parte recurrente manifiesta que el dictamen pericial complementario no cumple con el objeto de la pericia determinado, pues no respondió si existió daño patrimonial y extrapatrimonial fuera sesgado, porque parte del preconcepto de existencia de daño que debió realizar su análisis partiendo de lo dispuesto en la Sentencia de competencia desleal, en sentido de la afectación al mercado y desvío de clientela que sobre los temas advertidos existirían especialistas cuya formación no estaría relacionada con el área financiera ni contable; que existen instituciones nacionales e internacionales, así como como empresas privadas especialistas en esos estudios; no presentó ninguna teoría, metodología o herramienta que respalde que los Bs. 35.000.000.- fueran objeto de competencia desleal; no demostró la existencia de daño; y tampoco el daño a la imagen de FANCESA, la teoría del denominado proyecto de vida, tendría fundamento en personas naturales que han sido afectadas en forma irreparable o que han muerto y la analogía que se pretende con FANCESA, no resultaría correcta, debido a que la misma es una empresa que sigue operando con prosperidad; los cálculos fueran resultado de métodos que no tienen respaldo; que tendría limitaciones; razones por la que correspondería casar y declarar improbada la demanda.

Los argumentos expuestos por la parte recurrente no están orientados a cuestionar o impugnar la valoración que respecto a ese medio de prueba han realizado los Tribunales de instancia, orientándose más bien a una especie de impugnación al informe pericial, actuación que, como se ha manifestado precedentemente, debió haberse cumplido en la etapa correspondiente para solicitar aclaraciones, complementaciones o deducir impugnaciones, lo que como se ha referido, no fue efectuado por la parte demandante, quien, por su propia voluntad, decidió abandonar la audiencia complementaria en la que se analizó e incorporó dicho medio de prueba.

De la revisión del Auto de Vista recurrido, se puede constatar que a fs. 7084 vta., y 7085, el Tribunal de alzada ha expuesto con claridad los fundamentos que explican la valoración del dictamen pericial, sin que en el presente recurso de casación la parte recurrente hubiera concretado ningún cuestionamiento respecto de esa valoración, limitándose a exponer consideraciones o apreciaciones referidas al dictamen pericial que, como se dijo, correspondían ser planteadas en la etapa de producción de ese medio de prueba.

h) Sobre la nulidad por falta de citación legal con la demanda y con el Auto de Admisión; La parte recurrente cuestionó la validez de la citación que se hubo efectuado en la persona de José Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides, por considerar que ninguno de ellos ostentaba representación legal de SOBOCE S.A., la que recaería en Claudio José Rodríguez Huaco, en su calidad de presidente del Directorio.

Al respecto, debemos remitirnos a los antecedentes que fueron expuestos en el considerando IV de los fundamentos de la resolución, acápite en el que establecen que la diligencia de fs. 903 acredita que SOBOCE S.A., fue citada, vía comisión instruida diligenciada mediante cédula recibida por el área legal de dicha sociedad el 22 de mayo de 2018; evidenciándose que la referida diligencia de citación y emplazamiento se realizó a Jorge Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides en representación de la Sociedad Boliviana de Cemento S.A.; con posterioridad, Oscar Leonardo Montero Benavides, por memorial cursante de fs. 968 a 970 vta., se apersonó y, en lo principal de aquel memorial, opuso excepciones de impersonería y de falta de legitimación para obrar, argumentando que en su calidad de apoderado especial, conforme el contenido del Testimonio N° 289/2016 de 13 de abril, carecería de facultades para ser citado por SOBOCE S.A., y que el acta de Junta General Ordinaria de Accionistas de 28 de junio de 2017 y el acta de reunión de Directorio de 21 de marzo de 2018, acreditarían que Claudio José Rodríguez Huaco, fuera el presidente del Directorio de esa sociedad y por ende fuera él quien ejercería su representación legal; lo que motivó la emisión del Auto de 26 de febrero de 2019, cursante de fs. 1442 a 1445 vta., dictado en audiencia preliminar, que declaró improbadas las excepciones opuestas por Oscar Leonardo Montero Benavides, resolución que adquirió firmeza por la falta de impugnación de la parte demandada.

Por otro lado, Juan Pablo Bonifaz Echalar en representación de SOBOCE S.A., por memorial de fs. 1413 a 1437 presentado el 26 de febrero de 2019, se apersonó al proceso y entre otras cuestiones solicitó saneamiento procesal por falta de citación legal con la demanda y; por memorial presentado en la misma fecha 26 de febrero de 2019, SOBOCE S.A. suscitó incidente de nulidad de citación, argumentando los mismos aspectos que refiere en el recurso de casación; postulados que fueron considerados y resueltos por Auto de 13 de marzo de 2019, corriente de fs. 1482 a 1491, que rechazó el saneamiento procesal y el incidente de nulidad, resolución en la que el Juez A quo fundamentó y determinó que la demanda se dirigió en contra de SOBOCE S.A., persona jurídica que, conforme a la matrícula de comercio de fs. 11 a 12, registraba a momento de la interposición de la demanda y de su citación, a José Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides como sus representantes legales; por lo que, si la referida sociedad eligió un nuevo Presidente sobre el que recaía su representación legal, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 29 núm. 9 y 31 del Código de Comercio, estaba en la obligación de registrar dicho acto en el Registro de Comercio, momento a partir del cual, dicha designación y representación surtiría recién efecto frente a terceros; de igual manera, argumentó que el Poder N° 289/2016 otorgado por SOBOCE S.A.; entre otros, a favor de José Luis Orbegoso Moncloa, como apoderado tipo B, y a Oscar Leonardo Montero Benavides, como apoderado tipo C, les facultaba para ejercer de manera individual e indistinta o de manera conjunta, las facultades descritas en el Capítulo I de dicho instrumento, en el que se les facultaba la representación de la sociedad ante autoridades del Órgano Judicial, y se les otorgaba la facultad de suscribir toda clase de solicitudes y de notificarse con cualquier resolución sin limitación alguna, sin que pueda observarse falta de personería en ninguna de sus actuaciones en toda clase de procesos civiles, penales, entre otros.

Lo expuesto nos permite concluir que, en la presente causa ya se resolvió de manera fundamentada y con apego a los antecedentes referidos, la validez de la citación practicada a la parte demandada el 22 de mayo de 2018 en las personas de Jorge Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides, y se reconoció que los mismos, con base al Poder N° 289/2016 cursante de fs. 923 a 930, otorgado por la SOBOCE S.A., a favor; entre otros, de José Luis Orbegoso Moncloa, como apoderado tipo B, y a Oscar Leonardo Montero Benavides, como apoderado tipo C, estaban facultados para ejercer de manera individual e indistinta o de manera conjunta, las facultades descritas en el Capítulo I de dicho instrumento; es decir, las “facultades de representación” en virtud a las cuales, los nombrados ejercían representación de la Sociedad ante “…el Órgano Judicial, sus cortes, salas, Tribunales y juzgados y, estaban plenamente facultados para representar y suscribir toda clase de documentos, solicitudes, demandas y declaraciones juradas y notificarse con cualquier resolución administrativa o judicial o de cualquier otra índole sin limitación… teniendo igualmente la facultad expresa de representar a la Sociedad ante toda clase de autoridades con competencia nacionales, departamentales, municipales o locales sean judiciales, administrativas, … sin que pueda observarse falta de personería en ninguna de sus actuaciones en toda clase de procesos civiles, penales, tributarios, agrarios, constitucionales, administrativos…”. Advirtiéndose además que, las referidas facultades conferidas a los nombrados, insertas en el Capítulo I del Poder referido, inherente a las facultades de representación, son las mismas que se reconocían a los apoderados tipo A, entre ellos al Presidente del Directorio; por lo tanto no cabe lugar a reabrir la discusión referida a la validez de la citación de la parte demandada, la que fue correctamente rechazada por Auto de 13 de marzo de 2019, corriente de fs. 1482 a 1491.

Por otro lado, debe considerarse que la cédula de citación de fs. 903 evidencia que la misma fue recibida por el área legal de SOBOCE S.A., en su respectivo domicilio; consiguientemente, aun pudiera alegarse algún error en dicha citación, conforme a los principios de verdad material, y a los de trascendencia y finalidad del acto que rigen las nulidades procesales, se constata que la finalidad que persigue el acto de citación se cumplió; es decir, se procuró que la empresa demandada tenga conocimiento de la existencia de una demanda instaurada en su contra y a partir de ese momento la misma pudo ejercer su derecho a la defensa sin que se le hubiera limitado o vulnerado de ninguna manera.

i) En relación a la ilegal intervención de terceros interesados, la parte recurrente cuestiona que al ser FANCESA una sociedad anónima, la misma estaría regida por las normas del derecho privado, razón por la cual la no se justificaría la intervención en el proceso de la Procuraduría General del Estado y tampoco la intervención de la Gobernación del Departamento de Chuquisaca, Gobierno Autónomo Municipal de Sucre y Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca, porque en su calidad de copropietarios de FANCESA, no tendrían un interés propio diverso y distinto al de FANCESA, motivo por el cual su intervención no respondería a lo previsto por el art. 50 y siguientes del Código Procesal Civil.

Al respecto, debe precisarse que la intervención cuestionada por la parte demandada ya fue objeto de impugnación y de resolución previa; Juan Pablo Bonifaz Echalar, en representación de SOBOCE S.A., por memorial de fs. 1413 a 1437 presentado el 26 de febrero de 2019, se apersonó al proceso y entre otras cuestiones reclamó sobre la intervención de terceros en el proceso lo que fue rechazado por Auto de 13 de marzo de 2019, corriente de fs. 1482 a 1491, resolución que se reitera no fue impugnada por la parte ahora recurrente lo que determina, como lo precisó el Tribunal de alzada, la imposibilidad de revisar esa determinación.

Sin embargo, debe considerarse que la parte recurrente no ha expuesto ningún argumento que explique de qué manera esa intervención pudo haberle afectado en sus derechos al debido proceso y a la defensa; por lo que, este Tribunal de Casación carece de argumentos para poder establecer la debida trascendencia que ese aspecto tendría en la tramitación de la causa y que justifique asumir una decisión anulatoria de obrados.

Finalmente, es necesario referir que entre las pretensiones demandadas por FANCESA, en el componente de daño extrapatrimonial, se ha expuesto como fundamento de esa pretensión una aparente lesión vinculada directamente a los intereses del Departamento de Chuquisaca, por cuya razón la intervención de las instituciones referidas por la parte recurrente encuentra plena justificación.

Consiguientemente, toda vez que las acusaciones expuestas en el recurso de casación no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución conforme prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.