CONSIDERANDO III: Doctrina aplicable al caso
III.1. Sobre la inasistencia no justificada a la audiencia preliminar
El Auto Supremo Nº 955/2023, de 04 de octubre, en su doctrina legal expresó que: “…El Auto Supremo Nº 263/2022, de 21 de abril, en cuanto a la incomparecencia a la audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente: ‘El 'Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil', hace referencia en su art. 38 que: I. La incomparecencia de la o el demandante será motivo para la suspensión de la audiencia, debiendo la autoridad judicial reinstalar hasta el cuarto día siguiente de la suspensión, conminando a la parte inasistente a justificar documentalmente el motivo de su incomparecencia en el plazo de (3) tres días. Si no se justifica su incomparecencia se declarará el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. II. Ante la incomparecencia de la o el demandado se observará las previsiones del artículo 365 del Código Procesal Civil. III. Ante la incomparecencia de ambas partes se seguirá el procedimiento establecido en los parágrafos precedentes”.
Sobre el tema y con relación al art. 365.II del Código Procesal Civil, el autor Gonzalo Castellanos señaló: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos; por lo tanto, el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda; es decir, su pretensión jurídica”.
Bajo ese contexto, el Auto Supremo Nº 851/2019, de 28 de agosto, concluye que: “…asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, o en su defecto se suspende la audiencia por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia, (…) en caso de incomparecencia el Juez A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, demostrando con prueba documental dicha incomparecencia, justificativo que debe ser analizado bajo criterio de juridicidad, tomando como parámetros la razonabilidad y finalidad encaminados a lograr el objetivo del proceso, que es la solución del conflicto jurídico. Una vez vencido el plazo de 3 días y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente la autoridad judicial dispondrá el desistimiento de la pretensión…”.
Por su parte, el Auto Supremo Nº 831/2017, de 15 de agosto, refiere: “En el 'Protocolo de Actuación en las Audiencias Preliminar y Complementaria del Proceso Civil' contenido en la 'Guía de Capacitación Código Procesal Civil y Código de las Familias', publicación realizada por el Estado Plurinacional de Bolivia - Órgano Judicial, con el financiamiento de la Cooperación Suiza en Bolivia en el marco del proyecto Acceso a Justicia, La Paz- Bolivia, 2015, págs. 94 a 95, respecto a la audiencia preliminar e interpretación del Código Procesal Civil, en la etapa introductoria, correspondiente a la instalación de la audiencia preliminar, como lineamientos de acción se ha concretado lo siguiente: 'Verificación de la asistencia de las partes a la audiencia: A.COMPARECENCIA: a) Personal y con abogado: Se prosigue con las siguientes etapas. b) Por Representante: Durante la etapa escrita del proceso podrá admitirse el apersonamiento del apoderado. En caso de exhibirse el poder en la audiencia de juicio, deberá considerarse los siguientes criterios: 1) Se pone en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación, se continua la audiencia con el apoderado; 2) En caso de observación, el Juez debe resolver si tiene o no por justificado el motivo, atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad (caso fortuito y fuerza mayor), siempre y cuando no se obstaculice la finalidad del proceso (resolución del conflicto). c) De las partes sin abogado: Se continuará con la audiencia por corresponder la observancia diligente de la referida carga procesal. No implica suspensión de la audiencia ni aplicación de sanciones previstas para la inasistencia de la parte. B. INCOMPARECENCIA: a) Del Demandante: Se suspende la audiencia, fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente, advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicará las sanciones previstas por el art. 365.III. - Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia. b) Del Demandado: La suspensión observará el mismo procedimiento que el inciso anterior. - Si no justifica su inasistencia se dicta sentencia, teniendo por ciertos los hechos alegados por el actor, en todo cuanto no hubiere probado lo contrario y no se trate del caso del Art. 127. (Esto no autoriza a prescindir del diligenciamiento de la prueba propuesta por las partes, sin perjuicio de hacer valer la presunción). c) De ambas partes: No incumbe la terminación del juicio, se suspende la audiencia y en caso de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicarán las sanciones previstas por el art. 365.III”. (Las negrillas nos corresponden).
III.2. Sobre el principio per saltum.
La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a través del Auto Supremo N° 179/2018-RA, de 26 de marzo, señaló que: “La Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, en su art. 272, respecto a la legitimación para interponer el recurso de casación dispone lo siguiente: ‘I. El recurso podrá interponerse por la parte que recibió un agravio en el auto de vista. II. No podrá hacer uso del recurso quien no apeló de la sentencia de primera instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del tribunal superior hubiere confirmado totalmente la sentencia apelada’.
La exigencia del art. 272 del Código Procesal Civil señala que el recurrente debe percutar el recurso de apelación para que en caso de no ser satisfecho en su pretensión recursiva se encuentre habilitado a plantear recurso de casación.
Ahora bien en relación al aforismo ‘per saltum’, es una locución latina que significa pasar por alto y en materia recursiva significa saltar las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el Auto Supremo Nº 482/2016 de 12 de mayo 2016, el que ha orientado en sentido de que: ‘Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 num. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el ‘per saltum’, que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem’.” (Las negrillas nos corresponden).