SE/0226/2024

Antes de resolver la controversia, es pertinente delimitar la competencia de este Tribunal, de acuerdo a lo siguiente:

El art. 10 de la Ley N° 1178, dispone que el SABS establecerá la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios y cumpliendo ese mandato, el art. 1 del DS N° 0181, reglamentó el Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS); conforme lo siguiente: “I. El Sistema de Administración de Bienes y Servicios es el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley N° 1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales.

Está compuesto por los siguientes subsistemas:

a) Subsistema de Contratación de Bienes y Servicios, que comprende el conjunto de funciones, actividades y procedimientos administrativos para adquirir bienes, contratar obras, servicios generales y servicios de consultoría;

b) Subsistema de Manejo de Bienes, que comprende las funciones, actividades y procedimientos relativos al manejo de bienes;

c) Subsistema de Disposición de Bienes, que comprende el conjunto de funciones, actividades y procedimientos relativos a la toma de decisiones sobre el destino de los bienes de uso, de propiedad de la entidad, cuando éstos no son ni serán utilizados por la entidad pública…” (Resaltado añadido).

En el Subsistema de Contratación de Bienes y Servicios; el DS N° 0181, desarrolló todos los parámetros normativos que rigen el proceso de contratación de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, al que deben sujetarse las entidades públicas y las empresas que pretenden adjudicarse la provisión de un determinado bien o servicio en favor del Estado; así, se describen las condiciones y características de cada una de las modalidades de contratación, las garantías, el procedimiento específico de requerimiento y contratación de bienes y servicios, la actuación de los participantes que intervienen en el proceso de contratación, los documentos y publicaciones que se generan y realizan en el proceso, el contenido de los contratos y procedimientos para sus modificaciones, así como los recursos de impugnación habilitados en las diferentes etapas del proceso de contratación, que culmina con la efectiva suscripción del contrato para la provisión del bien o servicio requerido.

Entonces, cualquier controversia que pudiera surgir en el trámite del proceso de contratación propiamente dicho, debe ser resuelto a través de los recursos administrativos previstos en el DS N° 0181.

Por otra parte, conforme la naturaleza del proceso contencioso desarrollado en el acápite “FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO”, de la presente resolución; este Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para resolver las controversias emergentes de los contratos, negociaciones y concesiones efectivamente suscritos con el Estado; es decir, sólo las que pudieran emerger por efecto de su ejecución.

Consiguientemente, a fin de no incurrir en nulidades por asumir competencias que la Ley no reconoce; corresponde señalar que este Tribunal Supremo de Justicia, se circunscribirá a considerar, analizar y resolver la o las controversias que hubiesen emergido por el incumplimiento de las obligaciones contractuales; más aún, si se toma en cuenta que el proceso de contratación propiamente dicho, es un procedimiento eminentemente administrativo que concluyó con la suscripción del referido Contrato Administrativo.

Ahora bien, considerando los argumentos expuestos por las partes en el proceso contencioso, se verificó lo siguiente:

a) El Contrato Administrativo de fs. 292 a 301, que fue suscrito el 29 de noviembre de 2017.

b) La Cláusula Segunda del Contrato Administrativo, que estipula que los Proveedores deben entregar los medicamentos “…de acuerdo a las especificaciones técnicas y condiciones establecidas en el Documento Base de Contratación…” (Resaltado añadido).

c) La Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo, que estipula que el Proveedor entregará los medicamentos, en estricto apego a la propuesta adjudicada y las especificaciones técnicas, en el plazo de treinta (30) días calendario a partir del día siguiente hábil de su suscripción.

d) El numeral 38, subnumeral 38.1.1 del DBC, que requiere como requisito adicional, que los medicamentos tengan un vencimiento mínimo de dieciocho (18) meses a partir de la entrega de los medicamentos.

e) La Cláusula Trigésima Tercera del Contrato Administrativo, que estipula el procedimiento, plazos y formalidades que debe cumplir la Comisión de Recepción designada por el Ministerio, para recibir los medicamentos adjudicados.

En ese contexto, a partir del día siguiente hábil de la suscripción del Contrato Administrativo, el Proveedor tenía que entregar los medicamentos a la Comisión de Recepción designada al efecto por el Ministerio, dentro el plazo de 30 días calendario y los medicamentos debían tener una vigencia de 18 meses a partir de la fecha en la que se realizaría la entrega, conforme a los requisitos adicionales de las especificaciones técnicas de los medicamentos y la Comisión de Recepción debía ser designada para verificar si los medicamentos a entregarse cumplían los requisitos adicionales de las especificaciones técnicas, recibirlos a través de un Acta de Recepción Definitiva o rechazarlos.

Para verificar si las partes cumplieron las cláusulas contractuales y especificaciones técnicas, se revisaron los antecedentes remitidos a conocimiento de este Tribunal, constatándose lo siguiente:

El Contrato Administrativo de fs. 292 a 301, acredita que fue suscrito el 29 de noviembre de 2017; entonces, queda claro que el período de 30 días calendario estipulado en su Cláusula Cuarta, inició el 30 de noviembre de 2017 y concluyó el 30 de diciembre de 2017; consiguientemente, dentro este período las partes suscribientes tenían que cumplir sus obligaciones contractuales; es decir; reiterando lo anterior: a) El Proveedor debía entregar los medicamentos cumpliendo las especificaciones técnicas; b) El Ministerio debía designar una Comisión de Recepción; y c) La Comisión de Recepción debía recibir los medicamentos verificando el cumplimiento de las especificaciones técnicas.

Es pertinente aclarar que las obligaciones contractuales detalladas en el párrafo que antecede, podrían haber sido cumplidas cualquier día hábil del período comprendido entre el 30 de noviembre de 2017 y el 30 de diciembre de 2017.

Ahora bien, revisados los antecedentes que ocurrieron en ese período, se tiene lo siguiente:

El 29 y 30 de noviembre de 2017, el Proveedor presentó ante el Ministerio las Notas LS/FB-LP-INST-01/2017 de fs. 302 y LS/FB-LP-INST-01/2017 de fs. 303, respectivamente; solicitando que los medicamentos sean recibidos el 30 de noviembre de 2017; consiguientemente, se constata que el Proveedor solicitó que los medicamentos sean recibidos en el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2017 al 30 de diciembre de 2017; cumpliendo así lo estipulado en la Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo.

El 13 de diciembre de 2017, el Ministerio notificó al Proveedor con la Nota CITE: MS/DGAA/UA/SABS/CE/771/2017 de 13 de diciembre de fs. 308, comunicando la recepción de los medicamentos para el 15 de diciembre de 2017; consiguientemente, se advierte que el Ministerio, agendó la fecha para recibir los medicamentos en el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2017 al 30 de diciembre de 2017; cumpliendo así lo estipulado en la Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo.

Hasta este punto, este Tribunal no advierte cómo o de qué manera el Ministerio, hubiesen incumplido el plazo de 30 días calendario estipulado en la Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo, para la recepción de los medicamentos; toda vez que, la fecha para la recepción de los medicamentos fue agendada para el 15 de diciembre de 2017; es decir, dentro el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2017 al 30 de diciembre de 2017.

El Proveedor argumentó que la fecha agendada por el Ministerio para recibir los medicamentos, habría vulnerado el debido proceso, los principios “fundamental”, “sometimiento pleno a la Ley”, “buena fe”, “eficacia” e “impulso de oficio”, que rigen la actividad de la administración pública y se encuentran instituidos en el art. 4 de la Ley N° 2341; empero, no identificó la Cláusula Contractual que estipularía que, una vez presentada la solicitud de recepción de medicamentos, el Ministerio tenía la obligación de designar la Comisión de Recepción inmediatamente y que esta Comisión tenía la obligación de recibir el medicamento de la misma forma.

Evidentemente, los principios citados por el Proveedor para sustentar su demanda contenciosa, son aplicables a la actividad administrativa; sin embargo, se reitera que en el presente caso, este Tribunal sólo tiene competencia para verificar si el Ministerio cumplió o no sus deberes contractuales dentro el plazo estipulado en el Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo; no así, sobre el cumplimiento o no de los referidos principios al ejercer la potestad administrativa; hecho que, corresponde ser verificado por otras autoridades y en otros procesos; no así en un proceso contencioso.

Consiguientemente, este Tribunal concluye que el Ministerio cumplió el plazo estipulado en la Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo; toda vez que, la fecha agendada por el Ministerio, para recibir los medicamentos, se encuentra dentro del plazo contractual.

El Proveedor enfatizó que en el “proceso de contratación” ocurrieron irregularidades y que los servidores públicos del Ministerio, conocían que los documentos presentados en el trámite del proceso de contratación, demuestran que los medicamentos tenían vigencia al 31 de mayo de 2019; por lo que, en la etapa de ejecución contractual, los referidos medicamentos tenían que ser recibidos al día siguiente de la suscripción del Contrato Administrativo, a fin de cumplir con el requisito adicional de vigencia de 18 meses previsto para los medicamentos en las especificaciones técnicas del DBC.

Al respecto, se reitera que no es competencia de este Tribunal pronunciarse sobre lo ocurrido en la etapa administrativa del “proceso de contratación”; es decir, sobre las irregularidades que tuvieron incidencia sobre la vigencia de los medicamentos; en todo caso, correspondía al Proveedor impugnar, denunciar o gestionar conforme le reconocía la normativa, para proteger sus derechos.

En ese sentido, se verificará si en la fecha agendada por el Ministerio para recibir los medicamentos, el Proveedor cumplió con el requisito adicional de vigencia de 18 meses previsto para los medicamentos en las especificaciones técnicas del DBC; conforme lo siguiente:

El 15 de diciembre de 2017, el Proveedor presentó ante la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio, la Nota de la misma fecha de fs. 316 a 317, realizando una relación de los antecedentes ocurridos en el proceso administrativo de contratación y parte de la etapa de ejecución del Contrato Administrativo; en ese contexto, señaló: “…Nosotros hicimos de conocimiento de la unidad solicitante que debido al retraso administrativo por parte del Ministerio de Salud para la recepción del producto no cumplíamos los 18 meses, hoy nos presentamos para la entrega y la comisión de recepción no quiso recibir los productos argumentando que no cumplía con las especificaciones técnicas…” (Resaltado añadido).

El 28 de diciembre de 2017, el Proveedor presentó ante la MAE del Ministerio, la Nota de la misma fecha de fs. 318 a 326, realizando una relación de los antecedentes ocurridos en el proceso administrativo y parte de la etapa de ejecución del Contrato Administrativo; en ese contexto, señaló: “…La empresa puso a conocimiento de la Dra. (…) que debido al retraso administrativo por parte del Ministerio de Salud para la recepción del producto, ya no cumplía con los 18 meses que solicitaban en sus especificaciones técnicas, en ese ocasión nos indicó que no habría problema y que se procedería recepcionar los medicamentos adjudicados, la empresa en calidad de Proveedor se presentó par la entrega en la fecha indicada y la comisión d recepción se negó a recibir los productos argumentando que no cumplíamos con las especificaciones técnicas…” (Resaltado añadido); por otra parte, hizo constar que presentó la Carta de Compromiso de Cambio de Productos Farmacéuticos Próximos a Vencerse, conforme se declaró en el Formulario A-5.

Conforme lo señalado expresamente por el Proveedor en las Notas que anteceden, se advierte que los medicamentos presentados a la Comisión de Recepción, no cumplían con el Requisito Adicional de Vencimiento de 18 meses a partir de la entrega del medicamento, requerido por el numeral 38, subnumeral 38.1. del DBC.

Respecto a la Carta de Compromiso de Cambio de Productos Farmacéuticos Próximos a Vencerse alegada por el Proveedor para sustentar el incumplimiento contractual por parte del Ministerio; se revisó:

a) El Formulario A-5, cursante a fs. 443 de los Anexos presentados; advirtiendo que, la referida Carta de Compromiso, sólo procede cuando el Proveedor se obliga a entregar “lotes” de medicamentos según “cronogramas”.

b) El Formulario C-3 de fs. 306; advirtiendo que, al final de este Formulario se aclaró que la Carta de Compromiso de Cambio, se presentaría “cuando corresponda”.

Entonces, se concluye que la presentación de la “Carta de Compromiso de Cambio de Productos Farmacéuticos Próximos a Vencerse”, no es aplicable al presente caso; porque conforme al Contrato Administrativo, el Proveedor debía presentar en un solo acto todos los medicamentos adjudicados; no así, varios lotes según cronograma.

Posteriormente, el 28 y 29 de diciembre de 2017, el Ministerio notificó al Proveedor con la Nota MS/PNFRFSS/ASO/CE/23/2017 de 28 de diciembre de fs. 327 y 328, que respondió las notas detalladas en los dos párrafos que anteceden, señalando que los medicamentos: “…deben ser entregados conforme a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato suscrito con la empresa Farmaval Bolivia Srl. en fecha 29 de noviembre de 2017, es decir en el plazo de 30 días calendario a partir del día siguiente hábil de la suscripción de dicho contrato, en estricto apego a la propuesta adjudicada y las especificaciones técnicas…” (Resaltado añadido).

El 29 de diciembre de 2017, el Proveedor presentó ante la MAE del Ministerio, la Nota de 29 de diciembre de 2017 de fs. 329 a 331, realizando una relación de los antecedentes ocurridos en el proceso administrativo; parte de la etapa de ejecución del Contrato Administrativo; y expresó queja porque la Nota MS/PNFRFSS/ASO/CE/23/2017 de 28 de diciembre, emitida por el Ministerio, no habría dado respuesta a ninguna de sus Notas, porque continuaba sin poder entregar los medicamentos.

Hasta este punto, se advierte que, en el periodo estipulado en la Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo, para que el Proveedor entregue los medicamentos; el Ministerio respondió las solicitudes de entrega de los medicamentos del Proveedor, señalando claramente que debía entregar los medicamentos en el referido plazo y conforme a las especificaciones técnicas; empero, el Proveedor, insistió en que la Comisión de Recepción debía recibir los medicamentos que, reconoció no cumplían con el Requisito Adicional de Vencimiento de 18 meses a partir de la entrega del medicamento, requerido por el numeral 38, subnumeral 38.1. del DBC.

Conforme a lo desarrollado, este Tribunal concluye que la etapa de ejecución del Contrato Administrativo, fue desarrollado sin que se hubiese vulnerado el debido proceso, los principios “fundamental”, “sometimiento pleno a la Ley”, “buena fe”, “eficacia” e “impulso de oficio”, que rigen la actividad de la administración pública; toda vez que, el Ministerio exigió que al momento de recibir los medicamentos, cumpliesen con el Requisito Adicional de Vencimiento de 18 meses a partir de la entrega del medicamento, conforme al numeral 38, subnumeral 38.1. del DBC; por el contrario, el Proveedor no identificó cuál es la Cláusula del Contrato Administrativo, estipula que el Ministerio tenía la obligación de designar la Comisión de Recepción inmediatamente o que esta Comisión, tuviese que recibir inmediatamente los medicamentos obviando el cumplimiento de las especificaciones técnicas; por lo que, la demanda resulta improbada.

En lo que respecta a la resolución contractual efectivizada por el Ministerio, ser revisaron los antecedentes conforme lo siguiente:

A horas 16:41 del 8 de enero de 2018, el Ministerio notificó al Proveedor, con la Carta Notariada MS/DGAJ/UGJ/NE/N° 85/2018 de 5 de enero de 2018 de fs. 332 a 333, comunicando su intención de resolver el Contrato Administrativo, porque el Proveedor habría incurrido en la causal estipulada en la Cláusula Vigésima Novena, subnumeral 19.2.1. inciso d); es decir, porque el 15 de diciembre de 2017, el Proveedor trajo medicamentos que no cumplían con las especificaciones técnicas del DBC y el Contrato Administrativo, referidas a su vigencia por 18 meses.

El 11 de enero de 2018, el Proveedor notificó al Ministerio, con la Carta Notariada de fs. 334 a 340; que contesta la intención de resolución contractual notificada por el Ministerio; argumentando lo siguiente: a) Aseveró que los documentos que forman parte del Contrato Administrativo, acreditan que los servidores públicos del Ministerio, tenían conocimiento que el medicamento adjudicado, vencía el 31 de mayo de 2019; b) Detalló las gestiones realizadas para la recepción de los medicamentos; c) Denunció supuestas irregularidades y atrasos para la recepción de los medicamentos en las fechas solicitadas por el Proveedor; d) Expuso la normativa que consideró pertinente para sustentar su contestación; e) Aseveró que no se incurrió en la causal de resolución contractual alegada por el Ministerio; y f) Solicitó se deje sin efecto la intensión de resolución contractual y se reciba los medicamentos adjudicados.

El 15 de enero de 2018, el Ministerio notificó al Proveedor con la Carta Notaria CITE: MS/DGAJ/UGJ/NE/154/2017 de 15 de enero de fs. 341, que contesta la Carta Notariada que antecede, comunicando la confirmación de la intención de resolución contractual, porque el Proveedor: “…incurrió en el incumplimiento injustificado del plazo de entrega, sin ofrecer adoptar medidas para continuar con las actividades de provisión de los productos farmacéuticos – medicamentos conforme a las condiciones de las Especificaciones Técnicas y el Contrato Administrativo…” (Resaltado añadido).

El 31 de enero de 2018, el Ministerio notificó al Proveedor con la Carta Notariada MS/DGAJ/UGJ/NE/N° 304/2018 de 29 de enero de fs. 342 a 343, comunicando formalmente: a) La resolución contractual; b) La ejecución de la Garantía a Primer Requerimiento; y c) La aplicación de la sanción prevista en el art. 43.j) del DS N° 181.

Al respecto, la Cláusula Décimo Novena del Contrato Administrativo, estipula lo siguiente: “El presente contrato concluirá por una de las siguientes causas: (…) 19.2.1 Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles a el PROVEEDOR. (…) d) Por incumplimiento injustificado del plazo de entrega de la provisión sin que el PROVEEDOR adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la entrega dentro del plazo de entrega. (…) 19.2.3. Reglas aplicables a la Resolución: Para procesar la resolución del Contrato por Cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD o el PROVEEDOR darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el Contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce.

Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la fecha de notificación, se enmendaran las fallas, se normalizará el desarrollo de la adquisición, se tomarán las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y el requirente de la resolución de contrato expresará por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.

Caso contario, si al vencimiento del término de los diez (10) días hábiles no existiese ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará a cuyo fin la ENTIDAD o el PROVEEDOR, según quién haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del Contrato se ha hecho efectivo.

Esta carta notariada que efectiviza la resolución de Contrato, dará lugar a que: cuando la resolución sea por causales atribuibles al PROVEEDOR, se consolide en favor de la ENTIDAD la Garantía de Cumplimiento de Contrato…” Sic.

Subsumiendo los antecedentes ocurridos en el trámite de la resolución contractual a la Cláusula citada; se tiene lo siguiente:

a) El trámite de resolución contractual, se inició cuando el plazo de 30 días calendario para la recepción de los medicamentos, concluyó.

b) El Ministerio comunicó al Proveedor su intención de resolver el Contrato Administrativo, señalando claramente la causal y el motivo.

c) El Proveedor expuso los justificativos que a su criterio habrían ocasionado que el día agendado para la recepción, los medicamentos no cumplieran con la vigencia de 18 meses posteriores a la fecha de recepción, conforme requieren las Especificaciones Técnicas del DBC; empero, en los hechos, esos justificativos no enmendaron el motivó por el cual el Ministerio comunicó su intención de resolver el Contrato Administrativo; puesto que, sólo se refieren a denuncias de irregularidades en el trámite del proceso de contratación; la supuesta negligencia en la recepción de los medicamentos; la falta de sustento contractual para exigir que los medicamentos sean recibidos inmediatamente; documentos que no son aplicables al presente caso en el que el Proveedor debía entregar en un solo acto todos los medicamentos adjudicados; es decir, sin ningún sustento legal o contractual aplicable en la etapa de ejecución del Contrato Administrativo, el Proveedor insistió en que el Ministerio reciba medicamentos que no cumplían con las especificaciones técnicas.

d) Se cumplieron los plazos previstos para el trámite de la resolución contractual.

e) Se efectivizó la resolución contractual y se dispuso la ejecución de la Garantía e imposición de la sanción correspondiente.

En ese contexto, este Tribunal no observa cómo o de qué forma el trámite de la resolución contractual, sería ilegal; por lo que, la demanda en este punto, también resulta ser improbada.

Finalmente, respecto de la demanda de cumplimiento de Contrato Administrativo, el Proveedor deberá considerar la motivación y fundamentación desarrollada precedentemente, en cuyo sustento, es evidente que el Proveedor incumplió su deber de entregar los medicamentos adjudicados cumpliendo el Requisito Adicional de Vencimiento de 18 meses a partir de la entrega del medicamento, requerido por el numeral 38, subnumeral 38.1. del DBC; siendo correcta la resolución contractual tramitada por el Ministerio; por lo que, también esta demanda resulta improbada.

Se hace notar que, el Proveedor enfatizó sobre el incumplimiento de la Ley N° 1178 y los principios de la LPA, sugiriendo responsabilidades por el ejercicio de la función pública; por lo que, corresponde reiterar que la naturaleza del proceso contencioso, es resolver las controversias emergentes de la ejecución de los Contratos Administrativos; no así, sobre las posibles responsabilidades alegadas por el Proveedor.