TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA
SENTENCIA Nº 193/2024
Sucre, 28 de agosto de 2024
DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
Expediente : 263/2023
Demandante : Empresa American Chemical Company ..SRL
Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas ..Públicas
Proceso : Contencioso Administrativo
Resolución
Impugnada : Resolución Ministerial ..MEFP/VPT/URJMJ 023 de 20 de julio
Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez
I. VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fojas 27 a 31, interpuesta por la empresa American Chemical Company SRL representada legalmente por Sandra Inés Justiniano de Beltran, que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 023 de 20 de julio de 2023, copia que cursa de fojas 37 a 49, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; el memorial de contestación de fojas 139 a 145 vuelta; el apersonamiento y contestación de la Autoridad de Fiscalización del Juego, en calidad de tercero interesado de fojas 149 a 156; el escrito de réplica de fojas 161 a 163, la dúplica de fojas 168 a 171; los antecedentes administrativos y de emisión de la resolución impugnada; y,
II. CONTENIDO DE LA DEMANDA
La empresa American Chemical Company SRL, representada legalmente por Sandra Inés Justiniano de Beltran, interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 023 de 20 de julio de 2023, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en el que argumentó lo siguiente:
Sostiene que la resolución jerárquica impugnada estableció la vulneración del artículo 21 de la Resolución Regulatoria 01-00008-15, por infracciones graves de promociones empresariales, ya que no es aplicable al presente caso, por cuanto la actividad que realizaron, no es más que una entrega de souvenirs y no así un premio a cambio de una compra de un producto; en consecuencia el art. 7 de la Ley 060, art. 3.a) de la Resolución Regulatoria 01-00002-21 y el artículo 21 de la Resolución Regulatoria 01-00008-15 no se aplican al presente caso.
Añadió que los souvenirs tienen la finalidad de difundir una imagen o marca demostrando un aprecio a los clientes; es decir, se trata de una actividad de difusión empresarial en los que aparece el logo de la marca “PICASSO”; no siendo una promoción empresarial.
Las normas mencionadas, señalan que las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en las ventas de bienes, servicios, captar clientes, mantener o incentivar los ya existentes a cambio de premios en dinero, bienes o servicios, otorgados mediante sorteos, azar o cualquier otro medio de acceso al premio, lo que no sucedió en el presente caso. Aclaró que el obsequio de souvenirs no es captar, incentivar o mantener clientes, es una simple difusión de imagen corporativa; no se trata de un premio, por cuanto no existe modalidad de premiación, tampoco existió un periodo de duración.
Mencionó que el inciso d) del artículo 5 de la Resolución Regulatoria 01-00002-21 describe las actividades que no se encuentran alcanzadas por la norma de promoción empresarial.
Aseguró que el informe que se menciona en la resolución jerárquica impugnada, establece que servidores públicos de la Autoridad de Fiscalización del Juego en conocimiento de la supuesta promoción empresarial, visitaron las instalaciones de la empresa; sin embargo, no existen documentos ni evidencias que certifiquen o demuestren que realmente hubo una promoción empresarial; no existe constancia de que se haya ejecutado una promoción empresarial.
En relación a las observaciones realizadas en redes sociales, éstas no están reguladas por ninguna norma vigente; es decir, que las publicaciones en redes sociales desde ningún punto de vista pueden considerarse como prueba para ser base de una multa; tampoco demuestran que se haya materializado o no la supuesta promoción. Agregó que en la página web oficial de la empresa no existe ninguna publicación al respecto.
Afirmó que su empresa de buena fe intento obserquiar souvenirs y de ninguna manera tenía la intención de realizar una promoción empresarial, por lo que sede tomar en cuenta la verdad material y el principio de buena fe establecido en los incisos d) y e) del artículo 4 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo.
Expresó que en relación al Informe Técnico CITE: AJ/DNF/DFC/INF/173/2023, la resolución jerárquica no lo menciono, por lo que la resolución impugnada debió revocar la multa.
Concluyó el memorial de la demanda, solicitando se deje sin efecto la multa emitida por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 023 de 20 de julio de 2023, y en su caso se declare la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, y se deje sin efecto los reparos establecidos.
III. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Por providencia de 21 de diciembre de 2023, se admitió la demanda contenciosa administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo, que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
Del mismo modo, se ordenó la notificación Autoridad de Fiscalización del Juego, en su condición de tercero interesado en el domicilio señalado, ordenando se libre provisión compulsoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
Cumplidas las diligencias de citación y notificación a la autoridad demandada (fojas 134), el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contestó la demanda a través de su representante legal Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, en su condición Ministro de Economía y Finanzas Públicas en virtud a Decreto Presidencial 4389 de 9 de noviembre de 2020 (fojas 136 a 138); que a través de su memorial de contestación negativa de fojas 139 a 145 vuelta, luego de relacionar los antecedentes administrativos, afirmó que la promoción empresarial no autorizada y por publicaciones realizadas en la red social Facebook, que la promoción desarrollada “Arma tu equipo con Picasso”, consistiría en que “por la compra de un balde de 18 litros de pintura de la línea Picasso, encuentra una polera, una mochila o una gorra de uno de los países que participan en el mundial”, se encuentra enmarcada en una definición de promoción empresarial establecida en el artículo 7 de la Ley 060. Asimismo, dicha promoción debía realizarse desde el 17 de octubre al 12 de diciembre de 2022.
Refirió que en base al Acta de Control Detectivo a Promoción Empresarial No Autorizada 000312 de 12 de diciembre de 2022 e informe de Control Detectivo AJ/DRSC/DF/INF/12181/2022 de 13 de diciembre, se emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00180-22, por la infracción grave prevista por el artículo 28.I.3.i) de la Ley 060, sancionando con multa de 10.000 UFV’s, concediendo el plazo de 10 días para la presentación de descargos.
Aseveró que la resolución jerárquica impugnada, fundamentó y motivó la decisión adoptada en virtud de lo que dispone el artículo 7 de la Ley 060, modificado por la Disposición Adicional Décima Primera de la Ley 317 de 11 de diciembre de 2012. Añadió que la empresa demandante en el desarrollo de su actividad económica, optó por promocionar su producto “pinturas Picasso” de 18 litros, sobre el público objetivo, a través de la difusión publicitaria por las redes sociales; en la que ofreció por la compra de un balde de 18 litros de pintura, entregaría una polera, una mochila o una gorra de los países que participaban en el mundial de futbol de acuerdo al adhesivo que el comprador encontrase en el balde.
Al respecto el artículo 5.d) de la Resolución Regulatoria 01-00002-21, se encuentra excluida del alcance de la promoción empresarial prevista por el artículo 7 de la ley 060, la difusión de imagen empresarial, la entrega de souvenirs, muestras gratis o degustaciones, regalos de cortesía u otras a la imagen empresarial, con el objeto de hacer conocer sus productos, servicios al mercado o la imagen corporativa de la empresa; toda vez que la entrega de souvenirs como refiere la demandante debe ser entregada de forma directa, pura, simple y sin que se exija a cambio ninguna contraprestación, por lo que se demuestra que la actividad no se trataba de una imagen empresarial y/o combo o bandeo, que se encuentra excluida de la regulación de promoción empresarial; toda vez que las poleras, mochilas y gorras con el logotipo de la marca “Picasso”, no fueron entregados directamente al público, sea cliente o no, sino que su entrega fue al cliente que adquirió el balde de pintura de 18 litros, constituyéndose en una promoción empresarial.
En relación al Informe CITE: AJ/DRSC/DF/INF/2181/2022 de 13 de diciembre, es un actuado preparatorio de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) que fue emitido a la conclusión de la fase de diligencias preliminares prevista por el artículo 81 de Ley 2341, y de acuerdo al Auto de apertura de proceso administrativo y la resolución sancionatoria, los cargos atribuidos a la empresa demandante se sustenta en el informe precitado.
Respecto a la publicidad realizada en redes sociales, afirmó que la empresa demandada tiene su página en las redes sociales Facebook y fue ahí donde la AJ encontró la publicidad utilizada en campaña promocional de baldes de 18 litros de pintura Picasso. Difusiones publicitarias que coinciden con los argumentos de defensa en relación con la entrega de souvenirs.
Finalizó el memorial, solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa.
Réplica
Por memorial de fojas 161 a 163, la empresa demandante, presentó réplica reiterando los argumentos de su demanda y su solicitud que se declare probada la demanda contenciosa administrativa.
Dúplica
Mediante escrito de fojas 168 a 171, el Ministerio de Economía y Finanzas Pública presentó dúplica, retirando los términos de su memorial de contestación y su petitorio de declarar improbada la demanda contenciosa administrativa.
IV. INTERVENCIÓN DEL TERCERO INTERESADO
La Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) representado legalmente por Marco Antonio Sanchez Vaca, se apersonó al proceso y contestó a la demanda interpuesta por la empresa American Chemicla Company SRL, señalando que:
En fecha 13 de diciembre de 2022 funcionarios de la AJ se constituyen en instalaciones de la empresa actora, haciendo conocer sobre el conocimiento de la promoción empresarial no autorizada; posteriormente emitieron informe AJ/DRSC/DF/INF/2181/2022 de 13 de diciembre, concluyendo que la empresa American Chemical Company SRL realizó promoción empresarial no autorizada. Acotó que en virtud al informe referido se inició el proceso administrativo sancionador, sancionado a la empresa con una multa de 10.000 UFV’s.
Mencionó que la actividad de la empresa demandante n se adecúa a la figura de imagen empresarial establecido en el inciso d) del artículo 5 de la resolución regulatoria 01-00002-21, ya que, por el hecho de realizar una compra en este caso de un balde de 18 litros de pintura de la línea Picasso, desnaturaliza el objetivo de hacer conocer sus productos al mercado.
Respecto a que no se habría notificado el informe AJ/DRSC/DF/INF/2181/2022 falta de documentos y pruebas que demuestren la realización de una promoción empresarial, refiere que éstos no constituyen un acto administrativo, sino una actuación preliminar antes de emitirse el acto administrativo que afecte derechos subjetivos e intereses legítimos.
En cuanto a que las redes sociales son inseguras y fáciles de ser hackeadas, afirmó que la empresa demandante en la página web de la empresa se encuentra justamente la línea de “Pintura Picasso” misma que es ofrecida en su página web, no pudiendo desconocer ahora la empresa que dicha página no es suya.
Concluyó el memorial solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa y por consiguiente firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 23 de 20 de julio de 2023.
V. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES
Inicialmente es menester señalar que el procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.
En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece: "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado."
Ello significa, que la función encomendada al proceso contencioso administrativo se genera en la necesidad de efectuar un control sobre las actuaciones de la Administración, razón por la cual en criterio de Raquel Castillejo: "(...) a la jurisdicción contenciosa-administrativa le corresponde controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración".
Lo que implica, que la intervención de este Tribunal se reduce a comprobar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos, pues atento al criterio de Luis Angel Wayar, citando a Bielsa: “(...) el Juez Jurisdiccional, cuando conoce de la controversia eminentemente administrativa, para la que se le reconoce competencia en un proceso Contencioso Administrativo, no puede revocar ni modificar los actos administrativos, sino que debe reducirse su participación, sólo a comprobar la legalidad o ilegalidad de dichos actos (...), esa y no otra es la naturaleza del Contencioso Administrativo en la doctrina".
Así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con el numeral 2 del artículo 2 y con el artículo 4 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por la demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal en los casos como el presente, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la AGIT.
En el desarrollo del proceso en sede administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia lo siguiente:
V.1. Cursa Acta de Control Detectivo a Promoción Empresarial no Autorizada de 17 de diciembre de 2022, que refiere que servidores públicos de la AJ se constituyeron en instalaciones de la empresa American Chemical Company SRL, ubicado en el parque Industrial Avenida Mutualista a efectos de verificar el desarrollo de la promoción Empresarial No Autorizada “Ama tu equipo con Picasso” (fojas 8 de antecedentes administrativos).
V.2. En virtud de lo anterior, la Dirección Regional Santa Cruz de la AJ pronunció el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00180-22 de 19 de diciembre de 2022, determinando que la empresa American Chemical Company SRL, habría presumiblemente incurrido en una infracción grave de conformidad a lo establecido en el artículo 28.I.3.j) de la Ley 060, concordante con el artículo 21 de la resolución Regulatoria 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, disponiendo el inicio de proceso administrativo sancionador, en contra de la empresa mencionada por encontrarse indicios preliminares de desarrollar promoción empresarial “Arma tu equipo con Picasso” sin contar con autorización respectiva de la AJ, incurriendo en una infracción grave, misma que es sancionada con multa de 10.000 UFV’s de conformidad a lo establecido por el artículo 28.I.3.i) de la Ley 060 (fojas 24 a 34 de antecedentes administrativos).
V.3. Mediante escrito de fojas 36 a 38 de antecedentes administrativos, la empresa demandante presentó prueba y alegaciones de descargo. En virtud de lo anterior, la AJ pronunció al Resolución sancionatoria 10-00021-23 de 9 de febrero de 2023, que resolvió establecer la existencia de un infracción grave cometida por la empresa American Chemical Company SRL en el desarrollo de la promoción Empresarial denominada “Arma tu equipo con Picasso”, sancionado a la empresa con la multa de 10.000 UFV’s, disponiendo a su vez que dicha multa se cancele en el plazo de 3 días hábiles, caso contrario se aplicará el recargo sobre el importe de la multa hasta el día de pago (fojas 79 a 91 de antecedentes administrativos).
V.4. Siguiendo con el procedimiento administrativo, se constata en el expediente administrativo, la empresa American Chemical Company SRL dedujo recurso de revocatoria por memorial de fojas 98 a 100 vuelta, y resuelto mediante la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria 08-00023-23 de 18 de abril de 2023, que confirmó la Resolución Sancionatoria 10-00021-23 de 9 de febrero de 2023 emitida por la Dirección Regional Santa Cruz de la AJ contra la empresa American Chemical Company SRL (fojas 129 a 148 de antecedentes administrativos).
V.5. Interpuesto el recurso jerárquico por parte de la empresa American Chemical Company SRL por memorial de fojas 150 a 153 del expediente administrativo; fue resuelto mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 023 de 20 de julio de 2023, pronunciado por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, determinando confirmar la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria 08-00023-23 de 18 de abril de 2023, emitida por la AJ (fojas 3173 a 185 de antecedentes administrativos).
VI. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA
De los argumentos expuestos por la empresa American Chemical Company SRL, mediante su representante legal, en su escrito de demanda, se concluye que la controversia planteada, radica en establecer lo siguiente:
Que el motivo de la litis dentro del presente proceso, tiene relación con las supuestas vulneraciones que se hubieran producido por el Ministerio de Económica y Finanzas Públicas al pronunciar la resolución ministerial hoy impugnada, de acuerdo al siguiente supuesto: Si es evidente que la resolución jerárquica pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, vulneró el derecho de la empresa American Chemical Company SRL, al establecer una promoción empresarial no autorizada, además de imponerle sanción que no corresponde a una a una difusión de imagen empresarial.
VII. FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES
VII.1. Naturaleza del proceso contencioso administrativo.
El procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.
En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil-1975 (CPC-1975), establece que: "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".
Establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con el numeral 2 del artículo 2 y con el artículo 4 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por la demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, partiendo de las siguientes consideraciones:
El artículo 115 de la Constitución Política del Estado establece que el Estado debe garantizar el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. En ese sentido, el debido proceso en términos generales, se trata de una garantía constitucional que protege a los particulares frente a la acción del Estado a través de sus instituciones que puedan afectar sus derechos o situaciones jurídicas del administrado, debiendo ser atendida con un procedimiento en el que se garantice una amplia oportunidad de defensa, implica también, que un individuo sólo puede ser considerado culpable si las pruebas de su conducta han sido logradas a través de un procedimiento legal seguido por autoridades que no se extralimiten en sus atribuciones, lo que significa la consagración de dos valores; la primacía del individuo y la limitación del poder público.
Uno de los elementos del debido proceso es el derecho a la defensa, que, según la doctrina, es la oportunidad que tiene todo ser humano de manera universal para desvirtuar las acusaciones que pesan en su contra, afirmando su inocencia ante cualquier situación que le asigna el matiz de una supuesta culpabilidad. Este derecho es predicable tanto en el ámbito judicial como administrativo, se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento.
Principio de verdad material
VII.2. Del principio de verdad material
El principio de verdad material previsto en el art. 180.I. de la CPE, ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1662/2012 de 1 de octubre, en la que se establece: “Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que, todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se encuentran impelidos a dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”; en este sentido, dicho principio forma parte del bloque de constitucionalidad imperante y debe estar implícito en todos los ámbitos de la vida jurídica.
Por su parte el artículo 4 inciso d) de la Ley 2341, establece como principio rector de los procesos administrativos al Principio de Verdad Material, bajo el que la administración pública, tiene la obligación de investigar la verdad material en oposición a la verdad formal, debiendo ceñir su decisión en los hechos y no limitarse únicamente al contenido literal del expediente.
Se debe considerar que, el principio de verdad material, debe primar sobre la verdad formal en la valoración de las pruebas, como estableció el Auto Supremo N° 349/2017 de 04 de abril, emitido por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia: “Teniendo presente lo expresado en sentido que a través del principio de progresividad se ha establecido la preeminencia del principio de verdad material, sobre los aspectos formales, por cuanto el hecho de quitar valor probatorio a estos medios de prueba por cuestiones netamente formales y no por su contenido, resulta una actitud totalmente formalista que va en desmedro de principios que actualmente rigen la administración de justicia, otorgados por una nueva estructura constitucional, que tiene como fuente principios orientadores de una verdad material” (sic); por lo que, los servidores jurisdiccionales tienen la obligación de juzgar conforme a la verdad que se evidencie en las pruebas producidas, por encima de las formalidades que deben cumplir; pues, conforme la Constitución Política del Estado, la administración de justicia debe ser menos formalista y procesalista, buscando la verdad material y efectiva que respete los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, así establece el artículo 180.I de la Norma Suprema del Estado.
VIII. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.
En relación a los argumentos de la presente demanda, y de la problemática identificada, corresponde el análisis y fundamentación siguiente:
Habiendo sido identificada la problemática, es necesario previamente establecer que la Ley 060 de Juegos de Lotería y Azar de 25 de noviembre de 2010, en su artículo 1, refiere que tiene por objeto establecer la legislación básica de los juegos de lotería y de azar, instituir la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego; asimismo, el artículo 7 de la misma ley, señala: “(PROMOCIONES EMPRESARIALES). Las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteos o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación. Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen premios de disponibilidad limitada.”
Por otro lado, la Resolución Regulatoria AJ 01-00001-11 de 28 de febrero de 2011 establece: “(PROMOCIÓN EMPRESARIAL). En el marco de lo establecido por la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar las promociones empresariales están destinadas a obtener un incremento en la venta de bienes y servicios, captar nuevos clientes o premiar a los clientes o usuarios antiguos mediante la entrega de premios previa realización de un sorteo u otro evento de azar. En las promociones empresariales mediante sorteos y azar, no está permitido el cobro por derecho de participación. A este efecto, también se considera cobro por derechos de participación en la promoción empresarial mediante sorteos o azar, el incremento de los precios por los bienes o servicios”.
De las normas glosadas precedentemente se infiere que para que una actividad sea considerada como promoción empresarial debe contener necesariamente los siguientes elementos: 1) Deben ser destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes; 2) A cambio de premios en dinero, bienes o servicios; 3) Otorgados mediante sorteos o por azar; y, 4) Que el acceso al sorteo no implique un pago por participación.
El artículo 21, numeral 4 del Reglamento a la Ley Nº 060, refiere: “(REQUISITOS). Podrán solicitar autorización para el desarrollo de promociones empresariales las personas naturales y sociedades comerciales matriculadas en el Registro de Comercio, cumpliendo los siguientes requisitos: 4. Proyecto de desarrollo de la promoción, con especificación del periodo de duración; modalidad de premiación; lugar, fecha y modalidad de sorteo; premio ofertado con indicación del valor comercial del mismo; y, lugar y fecha de entrega de premios”. Asimismo, el artículo 22 del referido reglamento dispone que, la Autoridad del Juego dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes de recibida la solicitud con el cumplimiento pleno de los requisitos señalados anteriormente, mediante Resolución Administrativa motivada, autorizará la promoción o rechazará la solicitud.
En ese sentido, el art. 28.I, numeral 3 inciso a) de la mencionada Ley establece las infracciones administrativas de la siguiente manera: “I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley. (…) 3. Son infracciones graves de los operadores de juegos de lotería y azar, y de quienes cuenten con autorizaciones, sancionadas con multa de UFV´s 10.000.- (DIEZ MIL 00/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA), las siguientes: (…) i) Realizar promociones empresariales no autorizadas”.
Bajo dicha normativa, de la revisión de los antecedentes, se evidencia que la AJ emitió la Resolución Sancionatoria 10-00021-23 de 9 de febrero de 2023, refiriendo que en base al Acta de Control Detectivo a Promoción Empresarial No Autorizada de 12 de diciembre de 2022 y al informe de control detectivo a la promoción empresarial no autorizada 2181/2022 de 13 de diciembre, emitidos por el Departamento d Fiscalización y Control de la Dirección Regional Santa Cruz de la AJ se emitió auto de Apertura de Proceso Administrativo contra la empresa American Chemical Company SRL, por encontrarse indicios preliminares respecto al desarrollo de la promoción empresarial no autorizada “Arma tu equipo con Picasso”, habiendo incurrido en la infracción establecido en el inciso i) numeral 3, parágrafo I del artículo 28 de la Ley 060, incurriendo en infracción grave y sancionándola con la multa de 10.000 UFV’s.
Ahora bien, respecto al argumento de la empresa demandante que dicho acto constituye una difusión de la imagen empresarial, considerando que la entrega de souvenirs no constituye una promoción empresarial de la marca, ya que no se entregó un premio a cambio de la compra de un producto.
Al respecto, el inciso d) del artículo 5 de la Resolución Regulatoria 01-00002-21 de 10 de junio de 2021, establece: “Imagen empresarial: Es la entrega de suvenires, muestras gratis o degustaciones, regalos de cortesía, u otras referidas a la imagen empresarial, con el objetivo de hacer conocer sus productos, servicios al mercado o la imagen empresarial, con el objetivo de hacer conocer sus productos, servicios al mercado o la imagen corporativa de la empresa (…).”
En autos, se establece que la actividad realizada por la empresa demandante, se encontraba referida a: “POR LA COMPRA DE UN BALDE DE 18 LITROS DE PINTURA DE LA LÍNEA PICASSO, ENCUENTRA UNA POLERA, UNA MOCHILA O UNA GORRA DE UNO DE LOS PAÍSES QUE PARTICIPAN EN EL MUNDIAL”, no se encuentra relacionada con la imagen empresarial establecida en la disposición legal precitada, por cuanto la misma hace referencia a la entrega gratuita de artículos referentes a la imagen empresarial con el objetivo de hacer conocer sus productos; sin que exista condicionante y/o requisito, así como la entrega debe ser gratuita de forma directa, pura y simple, sin la exigencia que sea a cambio de una contraprestación, como sucede en el presente caso; toda vez que, para acceder a los premios ofertados (poleras, mochilas, gorros), se debe realizar previamente la compra del producto que la empresa comercializa, en este caso el balde de pintura de 18 litros marca Picasso, lo que no constituye una actividad destinada a proyectar una imagen empresarial, como refiere la empresa actora.
En ese entendido, la actividad realizada por la empresa American Chemnical Company, no se encuadra en lo que señala en inciso d) del artículo 5 del Resolución Regulatoria 01-00002-21 de 10 de junio de 2021.
En relación al argumento en sentido que las redes sociales no están reguladas por ninguna norma vigente. Si bien no existe normativa alguna que regule las redes sociales, sin embargo, en virtud del principio de verdad material señalado en los Fundamentos Jurídicos del presente fallo, se tiene que la propia entidad demandada en su demanda hizo referencia que en su página web oficial https:/americanchemical.com.bo/ no existe comunicación oficial al respecto; no obstante el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00180-22 de 19 de diciembre de 2022, señalo que: “Denuncia realizada de manera escrita a la Autoridad de Fiscalización del Juego en fecha 28 de noviembre de 2022 y capturas de la publicidad difundida por la empresa AMERICAN CHEMICAL COMPANY SRL en su página de red social Facebook (Pinturas Picasso)” (sic). Aspecto que no fue desvirtuad por la empresa ahora demandante.
Antecedentes que demuestran que American Chemical Company SRL, incumplió con lo establecido en el inciso d) del artículo 5 de la Resolución regulatoria 01-00002-21 de 10 de junio de 2021, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 27.I de la ley 060de 25 de noviembre de 2010, incurriendo en consecuencia en infracción grave establecida en el artículo 28.I.3.i) de la señalada ley, concordante con el artículo 21 de la Resolución Regulatoria 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, que dispone: “La persona individual o colectiva, pública o privada, que realice promociones empresariales no autorizadas por la Autoridad de Fiscalización del Juego-AJ, constituye infracción grave sancionada con multa de UFV’s 10.000 (Diez Mil oo/100 Unidades de Fomento a la Vivienda), pudiendo disponerse la suspensión del evento, así como el de comiso preventivo de los medios de juego o instrumentos de la infracción”.
Corresponde mencionar los razonamientos contenidos en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0100/2014 del 10 de enero, que señala: “en virtud a nuestro modelo de Estado la potestad sancionadora del Estado se encuentra limitada por los principios valores, derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado (…) Entonces, el legislador y las autoridades administrativas, en la Reglamentación, no poseen una discrecionalidad absoluta al momento de legislar y de definir qué conductas serán consideradas delitos, infracciones o contravenciones, definir las sanciones y el procedimiento para el efecto, sino que deben respetar el sustento axiológico y dogmático de la Constitución Política del Estado, en especial los derechos y garantías de las personas que se constituyen en el fundamento y límite del poder sancionador del Estado…”.
Respecto al argumento que la empresa actora no fue notificada con el Informe CITE: AJ/DRSC/DF/INF/2181/2022, se debe tener presente que los actos administrativos que se pone a conocimiento del administrado, son las resoluciones y actos que afecten los interese legítimos o derechos subjetivos del administrado, ya que los informes que son emitidos por los servidores públicos, son actuaciones administrativas de carácter interno y no causan estado y que los mismos pueden ser considerados o no a momento de emitirse el acto administrativo definitivo que afecte derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado; por lo que la omisión de notificación con estos informes no constituyen vulneración del debido proceso como expresa la entidad demandante.
En consecuencia y sobre la base en todo lo expuesto, este Tribunal concluye que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas obró en el marco de la corrección y con total razón jurídica sin incurrir en las infracciones acusadas en la demanda y vulneración alguna que amerite la nulidad de obrados, pues tampoco, la empresa demandante ha justificado que la norma administrativa aplicable al caso presente fue vulnerada por la autoridad demandada.
En el marco de la fundamentación jurídica precedente y de la pretensión deducida en la demanda se concluye el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas al emitir la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ/ 023 de 20 de julio de 2023, no incurrió en error al confirmar la resolución de recurso de revocatoria pronunciada por la AJ, no incurrió en ninguna conculcación de normas legales, al contrario, se limitó a la correcta interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de manera tal que se ajustan a derecho; máxime si los argumentos expuestos en la demanda no desvirtúan de manera concluyente los fundamentos y razones presentadas en los documentos cuya impugnación fue base de la presente demanda.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2.2, con relación al 4 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, y en los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los fundamentos expuestos, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda interpuesta por la empresa Amercian Chemical Company SRL representada legalmente por Sandra Inés Justiniano de Beltrán; en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ/Nº 023 de 20 de julio de 2023, pronunciada en recurso jerárquico por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada. Sea con las formalidades de rigor.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.