CONSIDERANDO I
I.1. Fundamentos de la demanda.
La empresa Telefónica Celular de Bolivia “TELECEL S.A.”, a través del memorial de fs. 67 a 78, argumentó:
Nulidad de la RM N° 062 y Resoluciones Administrativas (RA) Nos. ATT-DJ-RA TL LP 172/2016 y ATT-DJ-RA RE TL LP 41/2016.
I.1.1.- Falta de tipicidad en la sanción impuesta.
Señaló que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016, sancionó a TELECEL SA, por la supuesta interrupción indebida del servicio ocurrido el 12 de agosto de 2015, conforme se tiene en la “Formulación de Cargos” efectuada al operador mediante el Auto ATT-DJ-A TL LP 1224/2015; empero, la supuesta conducta correspondía a “la falta de verificación previa y mantenimiento correctas y oportunas”, en la Fibra Ópticas; es decir, una conducta previa y anterior a la fecha de corte del servicio.
La Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017, en los puntos 9, 10 y 11no valoró ni fundamentó sobre la falta de tipicidad que fue oportunamente acusada por la empresa TELECEL S.A.; se limitó en señalar que el análisis de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), respecto del mantenimiento realizado a la Fibra Óptica, responde a la investigación y comprobación por parte del ente regulador de la causal eximente responsabilidad alegada por el operador; el MOPSV, hizo caso omiso a los fundamentos acusados y confirmó la resolución impugnada, sin constatar la concurrencia de los eximentes de responsabilidad alegados por TELECEL SA, por el corte ocurrido el 12 de agosto de 2015 y no se pronunció sobre la “Falta de mantenimiento de la Red de Fibra Óptica”, acusada e invocada por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) para imponer la sanción.
Reiteró que a TELECEL SA, se le formularon cargos por la “interrupción indebida” del servicio de 12 de agosto de 2015; sin embargo, se la sancionó por la “falta de tareas de verificación y mantenimiento correctas y oportunas”, anteriores al 12 de agosto de 2015 y en la atapa recursiva se ratificó la sanción, pero con el fundamento de no constatarse en el expediente “los eximentes de responsabilidad” alegados por TELECEL S.A.
2.- Error esencial en la valoración de los hechos. Falta de certeza y congruencia.
Afirmó que las Resoluciones de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) impugnadas, sostienen que si bien TELECEL S.A., realizó el mantenimiento de su red de Fibra Óptica no lo hizo en los tramos en los que se produjeron los cortes y que por ese motivo hubo interrupción indebida del servicio.
Argumentó que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT); confundió primero lo que son diversos tramos de red de fibra óptica, con los puntos georreferénciales contenidos en dichos tramos y en dicha red; segundo, infirió incorrectamente que TELECEL S.A., no realizó el mantenimiento en los puntos (los denomina tramos) en los que se produjeron los eventos; y tercero, no comprendió que el mantenimiento preventivo, se realizó a lo largo de los Tramos 1, 2 y 3, incluyendo los puntos en los que se produjo los 3 eventos del 12 de agosto de 2015.
Indicó que los tramos son enlaces que pertenecen al anillo nacional de fibra óptica y los que cuentan con tendidos de fibra entre cada uno de sus nodos. En cambio, los puntos dentro de un tramo, son cada uno de los segmentos que comprenden la totalidad del tramo, al igual que la cantidad de puntos componen una línea. Pudiendo ser postación propia y/o alquilada, vanos de cable Fibra Óptica, tendidos subterráneos, cajas de empalme, reservas, etc.; es decir, que un tramo de fibra óptica, está conformado por una gran cantidad o infinidad de puntos.
Identificó que los tramos relacionados al evento son:
1.- Enlace de fibra óptica (Ayo Ayo – Caracollo), con 108 kilómetros.
2.- Enlace de fibra óptica (Patacamaya – Oruro Sur), con 153 kilómetros.
3.- Enlace de fibra óptica (Olivos – Ventilla), con 102 kilómetros.
Señaló que estos tramos fueron incorrectamente definidos e identificados en el punto 3 del Considerando 5 (análisis) - pág. 8, pues la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) definió:
Tramo 1, ubicado en la localidad de Patacamaya, Departamento de La Paz, en las coordenadas: latitud 17°14´19.4´´ y longitud 67°54´44.7´´
Tramo 2, ubicado en la localidad de Patacamaya, departamento de la Paz, en las coordenadas: latitud 17°14´09.4´´ y longitud 67°54´40.5´´
Tramo 3, ubicado en un área rural, próxima a la localidad de Totora Pampa, Departamento de Potosí, en las coordenadas, punto 1 latitud 19°26´07´´ y longitud 65°51´23.7´´ W y el punto 2, latitud 19°26´04.9´´ y longitud 65°51´25.0´´ W.
Afirmó que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) cometió un error y confundió un punto georreferenciado y lo denomina tramo, porque en realidad correspondía a los puntos donde se suscitaron los cortes de fibra óptica, pretendiendo que se acredite el mantenimiento preventivo “exacto” de estos tres puntos georreferenciados, lo que es imposible cumplimiento, debido a que los puntos que existen en cada tramo son infinitos y los mantenimientos preventivos se efectúan y se reportan por tramos; incurriendo en violación del derecho al debido proceso administrativo y el de defensa, pues ante el evidente y sustancial error cometido por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), al confundir tramo con punto dentro del tramo, el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, se limitó a argumentar que se trataría de una confusión de terminología sin la mínima fundamentación, desestimando la prueba técnica presentada al efecto, porque no sería vinculante.
Señaló que el mantenimiento preventivo consiste en las inspecciones regulares que se hacen a los tramos para detectar aquellos puntos en los que se deben realizar actividades de mantenimiento correctivo; es decir, que en un tramo inspeccionado como parte del mantenimiento preventivo existen puntos que no lo necesitan por encontrarse en ese momento en buenas condiciones.
Al informarse que se realizó el trabajo de mantenimiento de un determinado tramo, se infiere que fueron verificados todos los puntos existentes en ese recorrido y que se realizaron actividades de reemplazo o mejora sólo en los puntos descritos, no significando que los trabajos de mantenimiento se efectuaron únicamente en algunos puntos y en otros no.
Indicó que pretender como la resolución ministerial impugnada, que los informes recojan la constatación del mantenimiento preventivo de todos los puntos de un tramo, es imposible. Y que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) argumentó que TELECEL SA, realizó el mantenimiento preventivo en los Tramos 1, 2 y 3, pero contradictoriamente y en error esencial, determinan que no realizó mantenimiento en los 3 puntos donde ocurrieron los cortes, siendo que los mismos son parte integrante de los Tramos 1, 2 y 3.
Afirmó que TELECEL S.A., demostró incluso con prueba pericial (peritaje), que el evento de fuerza mayor (nevada) fue la causa del corte del servicio el 12 de agosto de 2015; existiendo en el caso, un nexo causal sustentable en hechos y pruebas documentales, concluyendo que no se respetó el principio de congruencia, correspondiendo declarar la nulidad de todos los actos administrativos emitidos por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
3.- Falta de valoración probatoria.
La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) consideró que la prueba presentada, no desvirtuó los cargos formulados, sin justificar que se sustentó la imposición de la multa, sólo en un informe técnico realizado el mismo 12 de agosto de 2015, en función a una visita a las oficinas o instalaciones centrales de TELECEL S.A. y nunca en los sitios mismos de la interrupción y de contrario no avalando un informe técnico “in situ” del administrado, porque se habría realizado meses después de lo ocurrido, contraviniendo el principio de verdad material.
4.- La Resolución Ministerial impugnada avala la incorrecta evaluación de la fuerza mayor del 12 de agosto de 2015.
Indicó que en el desarrollo del procedimiento sancionatorio, se demostró la existencia de intensa nevada ocurrida el 12 de agosto de 2015, afectando a varios departamentos del territorio Boliviano, como lo describen los informes del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología (SENAMHI) presentada como prueba por TELECEL SA hecho, también demostrado por las caídas de otras redes eléctricas, cierres de caminos, caídas de andamios y otras afectaciones en los departamentos de Oruro, La Paz, Potosí y Cochabamba, circunstancia que fue confirmada por los reportes de los periódicos a nivel nacional, presentados como prueba.
Argumentó que los operadores de energía eléctrica sufrieron también la interrupción de sus servicios por las inclemencias del tiempo; sin embargo, sorpresivamente, en la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 41/2016, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) cita los informes y certificaciones suscritos por ENDE y SEPSA, resaltando que fueron “probables caídas de tensión eléctrica”, pese a que la redacción de los mismos dio cuenta de la existencia de hechos de la naturaleza como causantes de la suspensión de distintos servicios, prueba ignorada por el ente regulador y avalado por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.
Señaló que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), pese a admitir los eventos de fuerza mayor acaecidos en esa fecha, otorgó un trato discriminatorio a la empresa TELECEL S.A., porque no se sancionó a las empresas de transportes aéreo y terrestre que tuvieron que suspender sus salidas con destino a otros distritos del territorio nacional, conducta diversa a la asumida en el sector de telecomunicaciones; aspectos que, vulneran el debido proceso en sus elementos de igualdad, verdad material, valoración razonable de la prueba, que vicia de nulidad el procedimiento sancionador hasta la formulación de cargos inclusive.
5.- Limitación injustificada al derecho a la defensa.
Hizo notar la reiterada negativa del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda a su pedido de exposición oral de alegatos; así, como la recepción de declaraciones testificales, solicitadas en el desarrollo del recurso jerárquico, conllevando la vulneración del derecho a la defensa, a la petición, al debido proceso, como actuaciones contrarias a las previsiones del artículo 89 del Decreto Supremo N° 27113.
Su petitorio se encontraba justificada en el entendido que TELECEL S.A., precisaba ejercer a plenitud su derecho a la defensa conforme prevé el artículo 90 del Decreto Supremo N° 27113, que determina la posibilidad de presentación de prueba dentro de los alcances del art. 115 de la Constitución Política del Estado.
Afirmó que el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, negó dar curso al pedido de TELECEL S.A., eludiendo la búsqueda de la verdad material, conforme determina el artículo 4 inciso d) de la Ley N° 2341, concordante con el artículo 62 inciso m) del Decreto Supremo N° 27113, violentado el artículo 27 inciso II del Decreto Supremo N° 27172 que dispone el deber de la administración de pronunciarse por la admisión y producción de la prueba, lo que importó la transgresión de los principios generales de la actividad administrativa como al debido proceso.
6.- Insuficiente prueba de cargo que sustenta la sanción indebidamente impuesta a TELECEL SA.
Acusó que en la demanda se expuso la falta de legalidad, tipicidad, proporcionalidad e incongruencia, entre otras, que incurrió el ente Regulador en la emisión del Auto ATT-DJ-A TL LP 1224/2015, Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2015 de 12 de febrero de 2016, confirmada por la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 41/2016 de 13 de junio y la Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017.
Argumentó que el ente Regulador sostuvo, que la causa de la interrupción del servicio de 12 de agosto de 2015, habría sido la falta de mantenimiento de fibra óptica, aseveración que no cuenta con respaldo técnico ni jurídico suficiente que demuestre con certeza que ésta hubiera sido la única causa posible o que no existió el mantenimiento o que esa hubiera sido la causa para el corte de servicio del 12 de agosto de 2015, demostrando más bien que el nexo causal evidente entre la nevada de dicho día y el corte de servicio de la misma fecha.
Tratándose de un procedimiento sancionador, la carga de la prueba incumbe a la administración; es decir, al ente Regulador correspondía probar la supuesta infracción acusada; conclusión que deriva de la presunción de inocencia y del principio “in dubio pro operario”, que atribuye la carga de probar los hechos y la culpabilidad al que acusa; por lo que, el ente Regulador sancionó a TELECEL SA, sin contar con las pruebas de cargo suficientes, vulnerando los principios de presunción de inocencia y de favorabilidad que rigen en el procedimiento administrativo sancionador, viciándolo de nulidad.
7.- Violación al principio de legalidad (Ley anterior) en la imposición de la sanción.
Señaló que la Resolución Ministerial N° 062 (impugnada), ratificó una exorbitante multa impuesta aplicando el Reglamento de Sanciones del Sector Telecomunicaciones, que a la fecha del procedimiento sancionador, ya no se encontraba vigente, conforme dispone la Disposición Transitoria Sexta de la Ley N° 164 de Telecomunicaciones de 8 de agosto de 2011 que determine: “ Todos los aspectos que se requieran para la aplicación de la presente Ley, serán reglamentados por el Órgano Ejecutivo y regulados por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte en un plazo máximo de ciento veinte días hábiles a partir de la promulgación de la misma…”.
Es decir, que, vencido el plazo de 120 días otorgado por la norma citada, los Reglamentos del sector de telecomunicaciones promulgados bajo la vigencia de la anterior Ley sectorial, perdieron vigencia al sufrir una natural y automática abrogatoria o abolición tácita, dejando de tener validez legal.
En autos, la norma impugnada fue dejada sin efecto, derogada, no sólo por un artículo, sino por varios, pues en sus Disposiciones Finales Sexta y Séptima establecieron la vigencia de los antiguos reglamentos (entre ellos el del caso), por un lapso máximo de 120 días desde su promulgación e incluso condicionada la vigencia mientras se aprueben los mismos a que no contravengan la nueva Ley; y finalmente, con la derogatoria expresa en su Disposición abrogatoria y derogatoria de todas las disposiciones contrarias a esa Ley, con lo que la citada norma dejó de existir; consecuentemente, transgredió el principio de legalidad, al ratificar una multa emitida con un fundamento de una norma no vigente.
Finalmente, ratificó todos los argumentos expuestos en cada una de las presentaciones efectuadas en el proceso administrativo sancionador y ratificó todas las pruebas presentadas en el referido expediente.
Petitorio.
Solicitó se declare PROBADA la demanda; consiguientemente, deje sin efecto y declare nula la Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017, revocándose en consecuencia de manera definitiva la multa interpuesta a TELECEL S.A.
I.4. Admisión.
Mediante Decreto de 30 de mayo de 2017 de fojas 81, se admitió la demanda contenciosa administrativa, de conformidad al artículo 327 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y el artículo 2 numeral 2) de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, disponiéndose el traslado a la entidad demandada y la notificación al tercero interesado mediante provisiones citatorias.