POR TANTO
Asimismo, es pertinente considerar que de la revisión de los Informes emitidos por el SENAMI, de fojas 654 a 690, presentados por TELECEL SA, no es evidente que dichas certificaciones den cuenta de un fenómeno extraordinario el día 12 de agosto de 2016, ni reflejen vientos a velocidades mucho mayores a los días anteriores certificados, ni sobre que la nevada fuere de mayores proporciones; por otra parte, como se señaló, la comparación con otros sectores, resta pertinencia y no corresponde ser considerada en el presente caso porque las características técnicas de esos otros servicios no tienen relación ni nexo causal con telecomunicaciones y en el presente caso, no tienen relación con la interrupción de los servicios de TELECEL SA.
Más aún si conforme a los Informes Técnicos presentados por TELECEL SA. se establece que la fibra óptica está diseñada para soportar climas extremos, por lo que la nevada del 12 de agosto de 2015, conforme al reporte del SENAMI no corresponde a extraordinaria, ni fue calificada como extrema, adjetivos calificativos usados por TELECEL SA.; por lo tanto, el argumento de que hubo trato discriminatorio o desigual con relación a operadores del sector de transportes, es equivocado, toda vez que el principio de igualdad se aplica para casos que se encuentran en las mismas condiciones y con características similares según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional (SCP 0005/2015), y no como en el presente caso, que tiene características completamente distintas ya que el tendido de red de fibra óptica, está diseñado para soportar ese clima extremo, en tanto que aviones y buses de pasajeros no lo están, por lo que la comparación y alegación al derecho de igualdad no corresponde a derecho.
De la misma manera, lo acusado de haberse ignorado por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) decenas de reportes de la prensa, sobre las consecuencias de los eventos de la naturaleza que fueron causados, no tiene asidero legal alguno, además de comentarios de un hecho que no fue desconocido, pero que – como indicio, o principio de prueba- no tiene mayor valor probatorio, al no haberse demostrado que esa fue la razón principal para el corte de servicio, siendo, además publicaciones generales con corte informativo de ningún modo técnico o científico, como lo fue el Informe del SENAHMI.
5.- Limitación injustificada al derecho a la defensa.
Revisado los antecedentes administrativos, se constata que TELECEL SA, solicitó dentro del recurso jerárquico la apertura de término de prueba y protestó presentar prueba de reciente obtención, solicitud que fue concedida y se abrió el término de prueba requerido, conforme se había solicitado; empero, siendo que en instancia de impugnación sólo pueden ser presentados documentos nuevos que el interesado no pudo presentar dentro de la investigación antes de dictarse la resolución recurrida o aquellos documentos nuevos que no han sido considerados en el expediente, se analizó si la prueba ofrecida y presentada estaba referida a hechos nuevos determinantes para el análisis de los agravios expuestos en el recurso jerárquico y si éstas, se encontraban dentro de las previsiones de los artículos 47 y 62 de la Ley N° 2341 y 90 del Decreto Supremo N° 27173, referidos expresamente a la presentación de pruebas en instancia de recursos de impugnación.
Por otra parte, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), concluyó que una audiencia para la exposición de argumentos (alegatos), es innecesaria e impertinente, sobre todo si no se encuentra considerada dentro de los pasos del procedimiento de impugnación en instancia jerárquica; en mérito a ello, con el objeto de no vulnerar el derecho a la defensa de la empresa, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), dispuso que TELECEL SA, presente los alegatos de manera escrita, en consideración a que la fundamentación de los recursos deben ser presentadas por escrito, conforme a las previsiones de los artículos 41, 58 y 64 de la Ley N° 2341 y artículos 86 de su Reglamento N° 27172; pese a ello, TELECEL SA no los presentó; aspecto que, no es imputable a la (ATT).
Con relación a la vulneración del artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, señala que las partes podrán proponer la designación de peritos a su costa. La autoridad administrativa recabará informes de sus oficinas técnicas, salvo que la contratación de peritos resulte necesaria como medio de prueba; en ese marco, los documentos presentados por TELECEL SA, de consultores externos y de su personal dependiente, no constituyen peritajes en cumplimiento del artículo 89 del citado Reglamento; toda vez que, éstos no fueron propuestos para su designación por parte de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y no fueron designados como peritos dentro del procedimiento; y en consecuencia, no cumplen con la condición de peritos dentro del procedimiento sancionador; por lo que, la aplicación del art. 89 referido correspondía ser solicitada por TELECEL SA y no por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT).
Por tal razón la negativa del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda de conceder audiencia para la recepción de pruebas testificales, que pudieron haber sido presentadas ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y de forma escrita, de ninguna manera importa la transgresión de los principios generales de la actividad administrativa, como es el principio del debido proceso o el derecho a la defensa, deviniendo de improcedente este punto.
6.- Insuficiente prueba de cargo que sustenta la sanción indebidamente impuesta a TELECEL SA.
La empresa demandante argumentó que en el expediente administrativo, no cursa prueba alguna del ente Regulador que pruebe técnicamente y sin lugar a duda que: 1) La interrupción del servicio haya sido indebida; 2) que el corte del servicio del 12 de agosto de 2015, tenga como única causa la falta de mantenimiento (supuesto sostenido por la ATT) y 3) que desvirtué técnicamente por qué la prueba de descargo presentada por TELECEL SA, no puede ser considerada como causas razonables y probables del corte acaecido el 12 de agosto de 2015.
Al respecto, es indudable que existió el corte de servicio y el perjuicio que ocasionó el mismo, lo que fue sujeto a comprobación técnica, cursando los informes que dieron lugar a la iniciación del proceso sancionatorio, como las Actas de Inspección Administrativa ATT-DFC-RSC 50/2015 y ATT-DFC-RSC 51/2015, ambas de 12 de agosto de 2015, realizadas en la ciudad de Santa Cruz, por el personal técnico de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), en coordinación con personal de TELECEL S.A., a fojas 930 hasta 938 cursa el Informe Ejecutivo ATT-DFC-INF EJ LP 8/2015, de 12 de agosto de 2015, de fojas 867 a 881 cursa el Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 665/2015, de 22 de septiembre de 2015, de fojas 482 a 489 cursa el Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 76/2016, de 10 de febrero de 2016, de fojas 42 a 52 cursa el Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 373/2016, de 6 de junio de 2016, emitidos por los servidores públicos de la Dirección de Fiscalización y Control de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y de fojas 472 a 481 cursa el Informe Jurídico ATT-DJ-INF-JUR LP 295/2016 de 12 de febrero de 2016, aspecto que TELECEL SA, reconoció aduciendo eximentes de responsabilidad.
En mérito a ello, se debe precisar que el objeto del proceso sancionador no fue identificar la causa de la interrupción; sino, el procedimiento por la comisión de la infracción establecida en el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, al haber TELECEL SA, incurrido en la interrupción indebida de los servicios de telecomunicaciones con afectación a un número indeterminado de usuarios, concluyendo el mismo con la imposición de una sanción de multa, siendo irrelevante las inspecciones posteriores que se hubiesen llevado al respecto.
Asimismo, se debe precisar que los documentos presentados por TELECEL SA, en el curso del trámite administrativo, no demostraron que existió algún hecho de fuerza mayor que hayan sido causantes del corte; toda vez que, los informes técnicos presentados por TELECEL SA, establecen que la fibra óptica está diseñada para soportar climas extremos ya sea de frio o calor, o que ocurrió un caso fortuito inevitable e imprevisible; por lo que, el argumento acusado queda desvirtuado por la formulación de cargos por la presunta comisión de la infracción, cargos que no fueron desvirtuados por TELECEL SA, al haber reconocido la interrupción de los servicios, por lo que de ninguna manera se vulneró el principio de presunción de inocencia por TELECEL SA, tuvo todas las oportunidades tanto en el proceso sancionatorio como en los recursos de impugnación de presentar las pruebas de descargo que consideró pertinentes.
No debe olvidarse que, a quien corresponde la carga de la prueba es al administrado que pretende hacer valer la misma dentro de un procedimiento instaurado en su contra, no pudiendo pretender que sea la Administración, para el caso la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), quien demuestre los alegatos del TELECEL SA, circunstancia que no involucra de modo alguno, violación o transgresión al principio de verdad material.
7.- Violación al principio de legalidad (Ley anterior) en la imposición de la sanción.
En cumplimiento de la Resolución Constitucional N° 35/2024 de 21 de marzo, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz y de la revisión del expediente, consta que la empresa TELECEL S.A. a través de su representante legal, por memoriales presentados: a) El 2 de diciembre de 2020, con la suma “URGENTE aplicación de norma sancionatoria más benigna” (Sic); y, b) El 21 de abril de 2022, requiriendo “…sobre la aplicación de la norma más benigna en el supuesto que la Sentencia a emitirse en el presente caso ratifique la multa impuesta mediante RAR 172/2016 y ratificada mediante Resolución Ministerial N° 062/2017” (Sic), que mereció los proveídos de 8 de enero de 2021, donde se resolvió: “Téngase presente y arrímese a sus antecedentes, sea con noticia de sujetos procesales” (sic) y de 22 de abril de igual año, resolviendo: “Se tiene presente lo señalado y se considerará a momento de emitirse resolución, si correspondiere en derecho” (Sic); se resuelve como sigue:
En el marco de dicho entendimiento, ante la abrogación del Decreto Supremo Nº 25950 y sus modificaciones, debido a la promulgación el 7 de septiembre de 2020 del Decreto Supremo Nº 4326, que aprueba el Reglamento de Infracciones y Sanciones para el Sector de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y comunicación, como refiere sus Disposiciones Abrogatorias y Derogatorias, norma reglamentaria que fue emitida en cumplimiento de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación que indica: “Todos los aspectos que se requieran para la aplicación de la presente Ley, serán reglamentados por el Órgano Ejecutivo y regulados por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, en un plazo máximo de ciento veinte días hábiles a partir de la promulgación de la misma”; en atención a los razonamientos contenidos en los Fundamentos de la decisión “Doctrina, jurisprudencia y legislación aplicable al caso.”, de la presente Sentencia, se debe resolver que la causa observando la Constitución Política del Estado en su artículo 123; “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos”.
Evidentemente, la irretroactividad como principio jurídico se funda en la necesidad de fortalecer la seguridad jurídica, uno de cuyos tres componentes es el de la certeza, en sentido de que las reglas del juego ciudadanas no sean alteradas para atrás; empero, la doctrina al respecto sostiene que las Leyes administrativas pueden tener eficacia retroactiva siempre que estén establecidas expresamente en estas y no contravengan principios constitucionales como la seguridad jurídica de esa manera es que se asume el art. 123 constitucional que establece la garantía jurisdiccional de la irretroactividad de la ley, indicando que: "La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a .favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución", de la lectura de la disposición se tiene que se establece en que consiste la irretroactividad y también las excepciones a la misma las cuales son en cuatro casos, en materia laboral, en materia penal, cuando beneficie al imputado, en corrupción y la cuarta que es abierta puesto que indica aquellas establecidas en la Constitución Política del Estado.
La retroactividad de las disposiciones legales, también fue prohibida por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que en el art. 5, señala que: "La ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo que esta no ordena", en el mismo sentido el art. 11 de la Declaración de Derechos Humanos, indica que: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho Nacional o Internacional".
Se tiene que la irretroactividad de las disposiciones legales en general es parte del principio de legalidad y es que no se puede pedir el cumplimiento de disposición legal alguna en tanto no se encuentre legalmente en vigencia en ese momento, intelecto que va relacionado con la teoría de los hechos cumplidos que establece que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, materializando así el principio de seguridad jurídica.
Ahora bien, el objeto de la controversia reclamada, versa en que TELECEL SA, pretender que se le aplique la norma más favorable, es decir el Decreto Supremo N° 4326 de 07 de septiembre de 2020, que abroga el Decreto Supremo N° 25950 de 20 de octubre de 2000, ahora bien, de la revisión de obrados se observa que el incumplimiento sancionado corresponde a hechos generadores acontecidos en la gestión 2015, concretamente el 12 de agosto de 2015, por lo que corresponde aplicar la norma sustantiva vigente en el momento en que se produjo la contravención, es decir Decreto Supremo N° 4326 de 07 de septiembre de 2020.
En ese sentido no se videncia las vulneraciones acusadas en la demanda, por parte de la instancia jerárquica al confirmar la resolución de alzada, por cuanto emitió una resolución debidamente motivada y fundada en derecho.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en el numeral 2 del artículo 2 y en el artículo 4 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, así como en los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los fundamentos expuestos, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fojas 67 a 78, interpuesta por la empresa Telefónica Celular de Bolivia “TELECEL S.A.”, representada por Juan Pablo Sánchez Orsini; ratificando la Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017 emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, sea con las formalidades de rigor.
Regístrese, comuníquese y cúmplase. -