CONSIDERANDO IV
IV.1. Fundamentos de la decisión.
Reconocida la competencia de este Tribunal Supremo de Justicia, para la resolución de la controversia, de conformidad al artículo 2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil, y tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo, como juicio de puro derecho, en el que se analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, corresponde realizar el control jurisdiccional de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.
Doctrina, jurisprudencia y legislación aplicable al caso.
Para el ejercicio de la facultad punitiva, se debe considerar lo dispuesto por el art. 116-II de la Constitución Política del Estado, que prevé: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible” (Textual); en ese entendido, el hecho sancionado debe fundarse de forma clara y puntual en una Ley anterior al proceso sancionador; asimismo, la sanción a imponerse debe estar plasmada en la normativa, de manera previa al hecho.
La Ley de Procedimiento Administrativo, determina: “…Artículo 71° (Principios Sancionadores) Las sanciones administrativas que las autoridades competentes deban imponer a las personas, estarán inspiradas en los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, procedimiento punitivo e irretroactividad.
Artículo 72° (Principio de Legalidad) Las sanciones administrativas solamente podrán ser impuestas cuando éstas hayan sido previstas por norma expresa, conforme al procedimiento establecido en la presente Ley y disposiciones reglamentarias aplicables.
Artículo 73°- (Principio de Tipicidad) I. Son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias.
II. Sólo podrán imponerse aquellas sanciones administrativas expresamente establecidas en las leyes y disposiciones reglamentarias…” (Resaltado añadido).
Respecto a la “taxatividad” como elemento esencial del principio de “legalidad”, el Tribunal Constitucional Plurinacional, emitió la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0141/2018-S3 de 2 de mayo, que, con referencia en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0394/2014 de 25 de febrero, que a su vez hace referencia a la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0137/2013 de 5 de febrero, estableciendo línea jurisprudencial uniforme, de acuerdo a lo siguiente: “III.2. El principio de taxatividad como elemento esencial del principio de legalidad en el ámbito de la potestad administrativa sancionadora: (…)
Asimismo, la Sentencia Constitucional Plurinacional referida supra, estableció que: “En líneas precedentes se ha establecido que el carácter material del principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos y las ciudadanas por cuanto les permite conocer cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas o sanciones ya sean privativas de la libertad o administrativas o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades respectivas (SSCC 0035/2005, 22/2002).
En esta perspectiva, cumple referirse al principio de taxatividad como elemento esencial del principio de legalidad que forma parte del carácter material del principio de legalidad. Así se ha pronunciado la SC 0022/2006 de 18 de abril, al señalar que: ‘Del principio de legalidad emerge el principio de taxatividad de la norma penal o disciplinaria, que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; (…)’
…el principio de taxatividad ‘que exige que las conductas tipificadas como faltas disciplinarias, sean descritas de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el acto o conducta sancionada, así como sobre la sanción impuesta, pues la existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto quienes creen el tipo para adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con los principios de legalidad y debido proceso’. (…)
Asimismo, determinó que, solamente puede imponerse una sanción administrativa cuando ésta esté específicamente establecida por ley de acuerdo al principio de taxatividad, por lo mismo, entendió la legalidad en materia sancionatoria, condicionada al principio de certeza o taxatividad como garantía material, que garantiza la previsibilidad de las conductas sancionables y la certeza jurídica sobre las sanciones establecidas. (…)
En aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.” (Resaltado de origen).
El principio de favorabilidad, como excepción al principio de irretroactividad.
A través de la Sentencia Constitucional N° 0636/2011-R de 3 de mayo, determinó que: “La Constitución Política del Estado en su art. 123 dentro del Capítulo destinado a garantías jurisdiccionales, establece que la “ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”. La irretroactividad de la ley también fue instituida en el artículo 33 de la Constitución Política del estado abrogada (CPEabrg.) como garantía y principio, al disponer expresamente que: "la ley dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente".
Ahora bien, la garantía y principio de irretroactividad de la ley, tiene su excepción que es la retroactividad o el efecto retroactivo de una ley, lo que significa que la nueva ley se aplica a las situaciones o controversias jurídicas pendientes en el momento de su entrada en vigor o a los hechos realizados con anterioridad a su promulgación; sin embargo, los supuestos de retroactividad de la ley sustantiva están señalados en la Constitución Política del Estado, aclarándose que en materia procesal el tratamiento es diferente.
Al respecto, este Tribunal Constitucional en la Sentencia Constitucional N° 0011/2002 de 5 de febrero, expresó lo siguiente: “Una Ley es retroactiva cuando sus efectos se proyectan sobre hechos, actos o relaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, cuando incide sobre relaciones jurídicas legalmente establecidas y consagradas. La retroactividad implica la aplicación de una Ley nueva a hechos anteriores a su promulgación. A esta altura del análisis conviene recordar que en la doctrina constitucional se hace una distinción entre la retroactividad 'auténtica' y la 'no auténtica' de la Ley; entendiéndose por la primera la regulación con una nueva disposición una existente situación jurídica con efectos en el tiempo pasado, que sustituyen el lugar de un orden jurídico vigente en períodos anteriores, por una diferente; en cambio se entiende por retroactividad no auténtica conocida también como retrospectividad cuando una Ley regula o interviene en situaciones fácticas aún no concluidas”.
Por su parte, la Sentencia Constitucional N° 1421/2004 de 6 de septiembre, determinó que: “Retomando la línea de razonamiento jurídico en que se funda el principio de la irretroactividad de la ley, cual es la protección de los derechos adquiridos o constituidos, cabe señalar que este principio se aplica al ámbito de aquellas leyes que establecen o definen derechos, obligaciones o responsabilidades, ello porque si una persona goza de un derecho subjetivo reconocido por la ley no puede ser privado de él por una nueva ley; en cambio la excepción de la retroactividad se aplica, especialmente, en el ámbito de las normas de carácter procesal, es decir, en aquellas que no definan o determinen derechos.
De la doctrina constitucional referida se puede colegir que las leyes en general y las normas consignadas en ellas en particular, cuando son de naturaleza procesal no sustantiva, es decir, aquellas que regulan procesos o procedimientos, pueden ser aplicadas de manera inmediata a todos los procesos que se inicien o que están pendientes al tiempo en que entran en vigor, ello porque su aplicación tiene la finalidad de regular un hecho en la actualidad y no a situaciones o hechos pasados y debidamente consolidados…”.
Así, respecto a la aplicación de la norma procesal y sustantiva en el tiempo, la jurisprudencia puntualizó lo siguiente: “la aplicación de derecho procesal se rige por el tempus regis actum y la aplicación de la norma sustantiva por el tempus comissi delicti; salvo claro está, los casos de ley más benigna” (Así las SSCC 1055/2006-R, 0386/2004-R entre otras). Conforme este entendimiento, es claro que en el caso específico de disposiciones referidas a la tipificación y sanción de ilícitos, no solo en el ámbito penal sino en el ámbito administrativo sancionatorio en general, la regla del tempus comissi delicti, cobra mayor relevancia, por cuanto en caso de cambio normativo, la norma aplicable para la tipificación y sanción de la acciones u omisiones consideradas infracciones del ordenamiento jurídico, será la vigente al momento en que estas ocurrieron, salvo que la norma sustantiva posterior sea más benigna con el infractor, cuyo procesamiento podrá hacerse conforme la nueva normativa procesal, dependiendo, desde luego, del momento en el que se haya iniciado el procesamiento. Consiguientemente, es válido que en un proceso judicial o administrativo se apliquen dos normas: la norma procesal vigente y la abrogada cuando discipline aspectos sustantivos”. (Resaltado añadido)
Por otra parte, en la Sentencia Constitucional Plurinacional 024/2018-S2 de 28 de febrero, al referirse a los Principios Generales de la Actividad Administrativa, determinó que: “Junto a dichos principios, debe mencionarse también al de favorabilidad; en virtud al cual, el intérprete se encuentra obligado a optar por el entendimiento interpretativo que desarrolle de mejor forma y con la mayor efectividad, los derechos, principios y valores que consagran el orden constitucional; así concluyó la SCP 1086/2012 de 5 de septiembre, al sostener que: “Ambos principios; es decir, el de informalismo y el de favorabilidad, deben impregnar toda la labor administrativa en pro del administrado, con la finalidad de garantizar el debido proceso y derecho de defensa del mismo” (El resaltado añadido).
Resolución del caso concreto.
Corresponde precisar que a fojas 740 a 746, cursa la interpretación prejudicial Proceso: 199-IP-2019 de 25 de agosto de 2021, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sobre la injerencia o aplicación normativa comunitaria en relación a la imposición de la multa por el corte de servicio por una supuesta falta de mantenimiento de la red de fibra.
Al respecto el Tribunal de la CAN como corolario señaló: “Las obligaciones establecidas a cargo de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones deben ejecutarse de acuerdo a lo contemplado en la normativa nacional de los Países Miembros…”.
En conclusión, la autoridad competente deberá remitirse a la regulación establecida en la norma nacional del País Miembro correspondiente, teniendo en cuenta que la norma comunitaria traza una línea coherente de regulación general, respecto de la obligación de operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones sobre la protección de los usuarios.
Corresponde a la normativa interna precisar de manera detallada las condiciones para que los prestadores de los servicios de telecomunicaciones cumplan su obligación de protección a los usuarios. Tales condiciones pueden estar establecidas tanto en la regulación doméstica del sector de las telecomunicaciones, como en las disposiciones nacionales referidas a la protección del consumidor.
En consecuencia, tal como se desprende del art. 4 de la Decisión 638 de la Comunidad Andina de Naciones, es el legislador nacional de cada País Miembro el que debe definir cuáles son “las obligaciones de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones”, y no le corresponde al TJCA interpretar su objeto, contenido y alcance, toda vez que, sobre la base del principio del complemento indispensable, es precisamente la norma nacional la que debe desarrollar esta materia”. (Las negrillas y sub rayado es nuestro).
En tal sentido, bajo el alcance de nuestra normativa y una vez analizado el contenido de los actos, resoluciones administrativas y los argumentos formulados por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, se procede a revisar y resolver el fondo de la presente causa.
1.- Falta de tipicidad de la sanción impuesta.
De la revisión de los antecedentes administrativos, se advierte que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), por Auto ATT-DJ-A TL LP 1224/2015 de 28 de octubre, formuló cargos contra la empresa TELECEL S.A., por incurrir en interrupción indebida del servicio a un número indiscriminado de usuarios y/o abonados el día 12 de agosto de 2015, de los servicios: local, móvil, transmisión de datos y alquiler de circuitos, por un lapso de 5 horas y 10 minutos en los tramos de Ayo Ayo - Caracollo, Patacamaya - Oruro Sur y Ventillas - Olivos; conducta tipificada en el art. 12-I, inc. e) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante DS N° 25950 de 20 de octubre de 2000.
Concluido la etapa de presentación de descargos, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016 de 12 de febrero, que declaró IMPROBADO el cargo formulado respecto al Servicio Local; y PROBADO los cargos por incumplimiento del 59 núm. 2 de la Ley N° 164, que prevé: “Artículo 59. (OBLIGACIONES DE LOS OPERADORES Y PROVEEDORES). 1. (…) 2. Proveer en condiciones de igualdad, equidad, asequibilidad, calidad, de forma ininterrumpida, los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación.” (Resaltado añadido); al incurrir su conducta tipificada en el art. 12-I, inc. e) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950 de 20 de octubre de 2000, sancionando a la empresa TELECEL SA con una multa de Bs 31.320.000; Resolución administrativa, que fue confirmada por la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 41/2016 de 13 de junio y la Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017.
En el marco jurisprudencial constitucional y normativo descrito en la “Doctrina, jurisprudencia y legislación aplicable al caso.” y de compulsa procesal; se advierte que, la Resolución Ministerial Nº 062 de 23 de febrero de 2017, emitido en este caso respecto de la acusación del agravio de falta tipicidad, determinó: “(…); corresponde señalar que conforme a los antecedentes del proceso y el contenido de los actos emitidos por la ATT, no se ha sancionado a TELECEL S.A. por una supuesta falta de mantenimiento, sino que la sanción fue impuesta por el corte indebido del servicio ocurrido el 12 de agosto de 2015, cuando los usuarios de TELECEL S.A. no pudieron acceder en condiciones de calidad y de forma ininterrumpida a los servicios de telecomunicaciones, móvil, transmisión de datos y alquiler de circuitos por cinco horas y diez minutos; y toda vez que el operador no pudo acreditar de forma suficiente y fehaciente que estaba exento de responsabilidad por dicho acontecimiento, conforme lo argumentó en la contestación a la formulación de cargos, basando su defensa en el mantenimiento de la red que realizó en el mes de julio de 2015. En consecuencia, no se evidencia la vulneración al principio de tipicidad. (…)
26. En ese sentido, la sanción que corresponde a la infracción de interrupción indebida del servicio a un número indiscriminado de usuarios y/o abonados, será una multa de 300 a 500 días multa, la inhabilitación de 150 a 360 días o el secuestro de equipos componentes, pieza y/o materiales, al ser una infracción de primer grado por estar descrita en el parágrafo I del artículo 12 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950. Por lo tanto, en el presente caso, al haberse comprobado y verificado que el 12 de agosto de 2015 TELECEL S.A. interrumpió indebidamente los servicios móvil; transmisión de datos y alquiler de circuitos, hecho que fue aceptado por el operador en la contestación a la formulación de cargos alegando eximentes de responsabilidad por este hecho como descargos y considerando que no hubo dolo alguno en la comisión de la infracción, se impuso la multa mínima establecida de 30 días multa. (…)” (Resaltado añadido).
La compulsa de la transcripción del fundamento de la Resolución impugnada sobre la acusación de falta de tipicidad de los actos sancionados a TELECEL SA, acredita que la Resolución Ministerial Nº 062 de 23 de febrero de 2017, observó que la empresa demandante, ante el recurso jerárquico interpuesto, respecto de la acusación como agravio que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) sancionó a TELECEL SA, por una conducta distinta al cargo formulado, que impidió además en la etapa recursiva (ante la propia Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y ante el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda) que el operador ejerza defensa, violentándose de manera flagrante, el derecho a la defensa y el debido proceso administrativo, al sancionar al administrado determina que el hecho reprochable no era ya la "interrupción indebida", sino otra conducta de TELECEL SA previa y anterior al hecho investigado, que consistiría en una supuesta falta de mantenimiento; aspecto que, conforme consta de la lectura de la Resolución impugnada, de manera alguna implica un cambio en la tipificación del cargo contenido en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016 de 12 de febrero.
La Resolución Ministerial Nº 062, continuó argumentando en el numeral 27, lo siguiente: “27. Por otra parte, la conducta sancionada corresponde a la interrupción indebida de los servicios a un número indiscriminado de usuarios y no a la supuesta falta de mantenimiento como lo mal interpreta y entiende TELECEL S.A., que, como ya se señaló, el análisis sobre el mantenimiento de la red corresponde a la valoración y consideración de descargos presentados por TELECEL S.A. para la demostración de eximentes de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor, máxime si el hecho fue aceptado por el operador y comprobado fehacientemente por la ATT; siendo incoherente pretender que se hubiera iniciado una investigación contra TELECEL S.A. por la presunta comisión de la infracción establecida en el artículo 12, parágrafo Il inciso i) del Reglamento de Sanciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, al no encuadrarse al tipo, entre otros elementos, al no ser un proveedor dominante o estar equiparado a uno. Por lo que el argumento carece de todo fundamento.” (Resaltado añadido).
La transcripción de la Resolución Ministerial Nº 062, acredita que, se efectuó una consideración y análisis de la definición prevista en el art. 12-I, inc. e) del Decreto Supremo Nº 25950, en la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 41/2016 de 13 de junio, que fue incluida a efecto de dar resolver de manera clara a TELECEL SA, en el recurso de revocatoria, a efecto de aclarar la confusión de la empresa recurrente respecto de la tipificación plasmada en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016 de 12 de febrero; empero, ello no significó de manera alguna, el cambio de la tipificación inicial contenida en la señalada Resolución Sancionatoria, manteniendo de esa manera la validez de la Resolución Administrativa de Revocatoria.
En ese sentido, el fundamento de la Resolución impugnada, demuestra que dicha decisión efectuó un análisis adecuado respecto al cumplimiento de los principios de Tipicidad (taxatividad), como parte de la legalidad, al que debe necesariamente sujetarse la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016 de 12 de febrero; puesto que, la tipificación plasmada en dicha Resolución, que determinó los cargos por incumplimiento del 59 núm. 2 de la Ley N° 164; al incurrir su conducta tipificada en el artículo 12 inciso I, inciso e) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950 de 20 de octubre de 2000, no vulneró el principio de tipicidad; es decir, que la ATT, en la Resolución emitida, tipificó conforme a derecho las conductas sancionadas a la entidad demandante, no evidenciándose por ende, la acusada violación del principio de tipicidad (taxatividad), como elemento del principio de legalidad previsto en los artículos 72 y 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, no habiéndose vulnerado el derecho al debido proceso previsto en el artículo 115 incisos I - II de la Constitución Política del Estado, en su elemento derecho a defensa y la seguridad jurídica del justiciable.
2 y 3.- Error esencial en la valoración de los hechos. Falta de certeza y congruencia y falta de valoración de la prueba presentada.
Afirmó que las Resoluciones de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) impugnadas, sustentan que si bien TELECEL SA, realizó el mantenimiento de su red de Fibra Óptica, no lo hizo en los tramos en los que se produjeron los cortes y que por ese motivo hubo interrupción indebida del servicio, confundiendo lo que son diversos tramos de red de fibra óptica, con los puntos georreferenciales contenidos en dichos tramos y en dicha red.
Decisión de la Autoridades Administrativas, que alega vulneraron el debido proceso administrativo y el derecho a la defensa, ante el evidente y sustancial error cometido por la ATT, al confundir tramo con punto dentro del tramo y el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, se limitó en señalar que se trataría de una confusión de terminología, sin la mínima fundamentación, desestimando la prueba técnica presentada al efecto, porque no sería vinculante.
Al respecto, de la revisión de antecedente de la resolución administrativa regulatoria, que declaró probado los cargos se constata que la misma fue clara al identificar los puntos de los tramos en los cuáles concurrieron los cortes de fibra óptica y desperfectos en otros elementos de la red; y si bien la terminología usada, fue la misma que en el informe de peritaje realizado por el Ing. Walter Salinas para TELECEL S.A.; empero, independiente de su precisión o exactitud, de ningún modo afectó al fondo del análisis y de la determinación asumida respecto a que el corte de servicios producido el 12 de agosto de 2015; porque con ello, no prueba la aplicación al caso de eximentes de responsabilidad por razones de fuerza mayor y caso fortuito.
Con relación al argumento de TELECEL SA, que el mantenimiento preventivo exacto de los tres puntos georreferenciados donde se suscitaron los cortes de fibra óptica, sería de imposible cumplimiento; aspecto que no desvirtúa responsabilidad y al contrario denota contradicción en su argumentos, porque esta Empresa, alegó que el tramo está compuesto por puntos, por lo que los cortes ocurrieron en determinados puntos y no en todo el tramo, verificándose de sus propios informes, que las intervenciones en la red por el mantenimiento se reportan por puntos específicos; es decir, los informes describen la ubicación geográfica sólo de aquellos lugares o puntos del tramo en los que se detectó algún inconveniente, falla o trabajo preventivo a realizar.
Si bien la empresa TELECEL SA, justifica insustancialmente sin prueba alguna, cómo sería los informes del mantenimiento de todos los puntos que comprende el tramo, que el hecho de que, habría realizado el mantenimiento de un tramo involucraría a todos los puntos existentes en el mismo: aspecto que, se queda en una argumentación sin respaldo adicional alguno; nótese, como muestra de lo señalado, el experto contratado por TELECEL SA en el inciso b) del punto 5 de su informe pericial indicó: “ …con los datos de posición de los sitios de los eventos, encontrará que en los dos casos de ocurrencia de rotura de cable de fibra, la postación eléctrica donde se soporta este cable cruza calles y caminos vecinales. Luego, la posibilidad de que un motorizado impacte con la fibra bajo determinadas circunstancias es bastante grande..”; en consecuencia, si ésta empresa, alegó eximentes de responsabilidad sobre la comisión de la infracción por corte indebido del servicio, debió probar la existencia de dichos descargos, porque es responsabilidad de ésta, demostrar, primero el mantenimiento preventivo de los puntos donde se suspendió el servicio y segundo el caso fortuito o fuerza mayor que determinó el corte indebido.
En lo concerniente al informe de un experto que habría evidenciado errores cometidos por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), estas ciertamente, son opiniones de asesoramiento personal que tiene dependencia del operador y no obligan de forma alguna a la autoridad administrativa, máxime si tratándose de una empresa privada, los informes internos sobre su manejo y personal dependiente (asesoramiento técnico interno y externo), no corresponden ser analizados dentro del presente caso.
Por otro lado, para que los informes de los expertos sean considerados como peritajes dentro del procedimiento, debieron cumplir con los requisitos del art. 89 del Decreto Supremo N° 27113 y ser designados como tales por la Autoridad administrativa, es decir, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), a solicitud expresa de TELECEL SA; sin embargo en el presente caso, TELECEL SA no solicitó la designación de peritos, limitándose a presentar sus informes internos, señalando que son “informes de expertos"; por lo que, éstos se constituyen simplemente en los respaldos de que TELECEL SA contrató a profesionales ingenieros y abogados fuera del personal regular de la empresa para el asesoramiento en el presente caso, aunque la norma no exige que en el procedimiento administrativo sea asesorado técnicamente, pero que no tienen calidad de prueba, no constituyen peritajes dentro del proceso administrativo.
Se debe considerar, que de acuerdo al artículo 48 de la Ley N° 2341, salvo disposición legal en contrario, los informes serán facultativos y no obligan a la autoridad administrativa a resolver conforme a ellos; por lo que TELECEL S.A., no demostró que exista una disposición legal que obligue a considerar los informes internos de un operador como prueba tasada e irrefutable y fallar conforme a su contenido, estando la valoración de pruebas sujetas al principio de sana crítica.
Por ello es que se concluye que, la formulación de cargos y la sanción impuesta por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), tienen en coherencia y conforme a norma, toda vez que la conducta sancionada, corresponde a la interrupción indebida de los servicios a un número indiscriminado de usuarios y no a la supuesta falta de mantenimiento como mal interpreta y entiende TELECEL SA, que, como ya se señaló, el análisis sobre el mantenimiento de la red corresponde a la valoración y consideración de descargos presentados por TELECEL SA, para la demostración de eximentes de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor, máxime si el hecho fue aceptado por el operador y comprobado fehacientemente por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), siendo incoherente pretender que se hubiera iniciado una investigación contra TELECEL SA.
De la misma manera, pese a que TELECEL SA, argumentó que demostró con peritaje, el hecho que el evento de fuerza mayor (nevada) fue la causa del corte del servicio el 12 de agosto de 2015, corresponde aclarar que no existe ningún peritaje dentro del proceso administrativo; además de los informes internos de asesores internos y externos de TELECEL SA, que no constituyen peritajes en el marco del procedimiento administrativo como se fundamentó precedentemente; empero, si consideraron el Informe de Huawei como del perito contratado por TELECEL SA, que dan cuenta de que la red de fibra óptica está diseñada para soportar circunstancias climáticas extremas, así por ejemplo, se establece que un cable de fibra óptica debe soportar 45 kilos adicionales de peso.
En ese sentido, TELECEL SA no demostró que el cable de fibra óptica tuvo que soportar un peso mayor a los 45 kilos o cuál es el peso excedido que corresponde a la norma aplicada para el cable instalado por TELECEL SA, en esas zonas (punto 7 del informe de Huawei); asimismo, en este orden, corresponde hacer notar la incongruencia de los argumentos de TELECEL SA, que no sólo señaló la nevada como eximente de responsabilidad, como pretende hacer ver en este punto, sino que alegó otras supuestas causales, las cuales tampoco pudo probar como que el corte de la fibra óptica que se debió al paso de una maquinaria pesada, o que fuera causado por la construcción de un camino paralelo o quizás por el ripiado en camino. aspectos que en ningún caso demuestran la fuerza mayor, ni el caso fortuito alegados evidenciándose contradicciones en los informes sobre este particular. Por lo que el argumento carece de todo sustento.
4.- La Resolución Ministerial impugnada avala la incorrecta evaluación de la fuerza mayor del 12 de agosto de 2015.
La empresa demandante argumentó que, en el desarrollo del procedimiento sancionatorio, demostró la existencia con relación a la causal de fuerza mayor refiriéndose a la intensa nevada ocurrida el 12 de agosto de 2015 y que afectó a varios Departamentos del país, tal como describen los informes del SENAHMI presentada como prueba por TELECEL SA, también demostrado por las caídas de otras redes eléctricas, cierres de caminos, caídas de andamios y otras afectaciones en los Departamentos de Oruro, La Paz, Potosí y Cochabamba; circunstancia que, fue confirmada por los reportes de los periódicos a nivel nacional, presentados como prueba; y que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), pese que admitió los eventos de fuerza mayor acaecidos en esa fecha, otorgó un trato discriminatorio; porque, no sancionó a las empresas de transportes aéreo y terrestre, que tuvieron que suspender sus salidas con destino a otros distritos del territorio nacional, conducta diversa a la asumida en el sector de telecomunicaciones, aspectos por los que se considera se vulneró el debido proceso en sus elementos de igualdad, verdad material, valoración razonable de la prueba, viciando de nulidad el procedimiento sancionador hasta la formulación de cargos inclusive.
Al respecto la comparación de valoración de pruebas en ámbitos y materias distintas a las de telecomunicaciones, como electricidad o aeronáutica, no tienen relación ni tienen equivalencia en el sector de telecomunicaciones por las características técnicas muy específicas de cada una de estas áreas.