PODER PÚBLICO RAMA LEGISLATIVA
Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
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ARTÍCULO 10. Modifíquese el Artículo 240 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
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PARÁGRAFO 6o. El presente parágrafo establece una tasa mínima de tributación para los contribuyentes del impuesto sobre la renta de que trata esté artículo y el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, salvo las personas [j]ur[í]dicas extranjeras sin residencia en el país, que se calculará a partir de la utilidad financiera depurada. Esta tasa mínima se denominará Tasa de Tributación Depurada (TTD) la cual no podrá ser inferior al quince por ciento (15%) y será el resultado de dividir el Impuesto Depurado (ID) sobre la Utilidad Depurada (UD), así:
Por su parte, el Impuesto Depurado (ID) y la Utilidad Depurada (UD) se calculará así:
ID= INR + DTC-JRP
ID: Impuesto Depurado.
INR: Impuesto neto de renta.
DTC: Descuentos tributarios o créditos tributarios por aplicación de tratados para evitar la doble imposición y el establecido en el artículo 254 del Estatuto Tributario.
IRP: Impuesto sobre la renta por rentas pasivas provenientes de entidades controladas del exterior. Se calculará multiplicando la renta líquida pasiva por la tarifa general del artículo 240 del Estatuto Tributario (renta líquida pasiva x tarifa general).
UD= UC + DPARL - INCRNGO - VIMPP - VNGO - RE - C
UD Utilidad Depurada.
UC: Utilidad contable o financiera antes de impuestos.
DPARL[:] Diferencias permanentes consagradas en la ley y que aumentan la renta líquida.
INCRNGO: Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, que afectan la utilidad contable o financiera.
VIMPP: Valor ingreso método de participación patrimonial del respectivo año gravable.
VNGO: Valor neto de ingresos por ganancia ocasional que afectan la utilidad contable o financiera.
RE: Rentas exentas por aplicación de tratados para evitar la doble imposición - CAN, las percibidas por el régimen de compañías holding colombianas -CHC y las rentas externas de que tratan los literales a) y b) del numeral 4 y el numeral 7 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario.
C: Compensación de pérdidas fiscales o excesos de renta presuntiva tomados en el año gravable y que no afectaron la utilidad contable del periodo.
Cuando la Tasa de Tributación Depurada (TTD) sea inferior al quince por ciento (15%) se deberá determinar el valor del Impuesto a Adicionar (IA) para alcanzar la tasa del quince por ciento (15%), así:
1. Para los contribuyentes sujetos a este artículo y al artículo 240-1 del Estatuto Tributario, cuyos estados financieros no sean objeto de consolidación, la diferencia positiva entre la Utilidad Depurada (UD) multiplicada por el quince por ciento (15%) y el Impuesto Depurado (ID), será un mayor valor del impuesto sobre la renta, que deberá adicionarse al impuesto sobre la renta (IA).
IA = (UD* 15%) - ID
2. Los contribuyentes residentes fiscales en Colombia cuyos estados financieros sean objeto de consolidación en Colombia, deberán realizar el siguiente procedimiento
2.1. Calcular la Tasa de Tributación Depurada del Grupo (TTDG) dividiendo la sumatoria de los Impuestos Depurados (ΣID) de cada contribuyente residente fiscal en Colombia objeto de consolidación por la sumatoria de la Utilidad Depurada (ΣUD) de cada contribuyente residente fiscal en Colombia cuyos estados financieros son objeto de consolidación, así:
2.2. Si el resultado es inferior al quince por ciento (15%), se deberá calcular el Impuesto a Adicionar por el Grupo (IAG) a partir de la diferencia entre la sumatoria de la Utilidad Depurada (ΣUD) multiplicada por el quince por ciento (15%) menos la sumatoria del lmpuesto Depurado (ΣID) de cada contribuyente, cuyos estados financieros se consolidan, así:
2.3. Para calcular el Impuesto a Adicionar (IA) de cada
contribuyente residente fiscal en Colombia, se deberá multiplicar el Impuesto a
Adicionar por el Grupo (IAG) por el porcentaje que dé como resultado la
división de la Utilidad Depurada) de cada contribuyente con utilidad depurada
mayor a cero (
) sobre la sumatoria de las Utilidades
Depuradas de los contribuyentes con Utilidades Depuradas mayores a cero 
, así:
Lo dispuesto en este parágrafo no aplica para:
a) Las sociedades que se constituyeron como Zonas Económicas y Sociales Especiales -ZESE durante el periodo que su tarifa del impuesto sobre la renta sea del cero por ciento (0%) las sociedades que aplican el incentivo tributario de las zonas más afectadas por el conflicto armado -ZOMAC las sociedades de que tratan los parágrafos 5 y 7 del presente artículo, siempre y cuando no estén obligadas a presentar el informe país por país de conformidad con lo establecido en el artículo 260-5 del Estatuto Tributario.
b) Las sociedades de que trata el parágrafo 1 del presente artículo.
De igual forma no aplica lo indicado en este parágrafo para aquellos contribuyentes cuyos estados financieros no sean objeto de consolidación y su Utilidad Depurada (UD) sea igual o menor a cero (0) o para los contribuyentes cuyos estados financieros sean objeto de consolidación y la sumatoria de la Utilidad Depurada (ΣUD) sea igual o menor a cero (0).
c) Quienes se rijan por lo previsto en el artículo 32 de este Estatuto[.]
III. Los cargos de inconstitucionalidad admitidos a trámite
19. Primer cargo de inconstitucionalidad. El primer cargo de inconstitucionalidad acusa a la disposición de infringir los principios constitucionales de justicia y equidad tributarias[5]. La transgresión de estos postulados sería consecuencia del establecimiento de una regla de estimación del impuesto de renta que desconoce la capacidad contributiva. Según este planteamiento, el parágrafo demandado contiene un elemento normativo la utilidad contable (UC) que impide la realización de un cálculo real de la capacidad contributiva de los contribuyentes. Su inclusión en la fórmula establecida para el cálculo de la utilidad depurada (UD) que es, a su vez, el denominador de la ecuación establecida para la determinación de la Tasa de Tributación Depurada (TTD) acarrearía la violación de la capacidad contributiva.
20. Los accionantes argumentan que el impuesto sobre la renta únicamente puede causarse como consecuencia del enriquecimiento efectivo del contribuyente. Así lo impone, según su criterio, el principio de capacidad contributiva. En atención a que la UC sería una estimación aproximada, y no un dato exacto del incremento patrimonial información que sí estaría fielmente reflejada en la utilidad financiera, su inserción en la disposición conllevaría la inconstitucionalidad del artículo.
21. En sustento de la acusación, los accionantes señalan que, desde su creación, el impuesto sobre la renta ha tenido por objeto gravar el incremento del patrimonio. Esta determinación habría quedado consignada en el artículo 26 del Estatuto Tributario, norma que establece que «[l]a renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados» [énfasis añadido por los demandantes]. Como consecuencia de esta previsión, «el impuesto sobre la renta grava incrementos del patrimonio que generen un enriquecimiento. El impuesto de renta no grava potenciales incrementos patrimoniales o posibles enriquecimientos. Por el contrario, los ingresos que se someten al impuesto de renta son ingresos reales, y no simples estimaciones o fluctuaciones en el valor de los activos»[6] [énfasis añadido por los demandantes]. Con base en esta argumentación, los accionantes sostienen que la norma demandada es inconstitucional debido a que no grava un enriquecimiento real de las sociedades.
22. Agregan que, en en la medida en que «la norma demandada parte de la utilidad depurada (UD) originada en la utilidad contable antes de impuestos, [ello] significa que cuando la mencionada tasa mínima sea aplicable, se gravarán utilidades no realizadas»[7]. De acuerdo con este planteamiento, el Legislador habría debido excluir de la fórmula aquellos ingresos que, si bien son válidos desde una perspectiva económica, en la medida en que sugieren un incremento patrimonial, son inciertos, pues no se conoce el valor que tendrán al momento de liquidar el impuesto. Esta situación implica que, siempre que la tasa de tributación mínima resulte aplicable, «los contribuyentes tributarán sobre rentas no realizadas, que son eventuales o inciertas, todo lo cual riñe con el principio de capacidad contributiva»[8].
23. Segundo cargo de inconstitucionalidad. En opinión de los demandantes, el numeral segundo de la norma demandada lesiona el principio de equidad tributaria en su dimensión horizontal. Lo anterior sería resultado del tratamiento diferenciado que aquella instaura entre las sociedades que deben consolidar estados financieros y las que no están sometidas a dicha obligación. El trato desigual consistiría en que mientras «las sociedades que no están obligadas a consolidar estados financieros no están obligadas a incluir el ajuste al impuesto más allá de su propia utilidad, [ ] sin justificación alguna, las sociedades obligadas a consolidar estados financieros deben soportar un mayor impuesto»[9].
24. En este orden de ideas, el cargo de constitucionalidad propone una comparación entre los dos siguientes grupos: «(i) Las sociedades colombianas obligadas a consolidar estados financieros en Colombia y (ii) [l]as sociedades colombianas que no están obligadas a consolidar estados financieros en Colombia»[10]. El trato diferencial que carecería de sustento constitucional consistiría en que «el impuesto adicional que se debe pagar en el caso de una sociedad que está obligada a consolidar estados financieros resulta de incluir las realidades económicas de otros contribuyentes diferentes, quienes tienen una realidad económica totalmente distinta»[11]. Como consecuencia de esta regulación, se estaría dispensando un trato desfavorable a «las sociedades obligadas a consolidar estados financieros, pues su tributación será mayor a la del otro grupo, que no debe incluir en la depuración de su impuesto hechos económicos que le son ajenos»[12].
25. Los accionantes afirman que la consolidación de estados financieros no es una actuación que permita conocer la capacidad contributiva de las sociedades que integran un grupo empresarial. En su criterio, se trata de «una simple obligación formal que tiene como finalidad organizar la información de grupos empresariales, no de regular la forma en la que se impone la carga fiscal a estos sujetos»[13]. Su propósito central sería el de servir como reflejo contable de una situación de control dentro de un grupo de sociedades. Según este planteamiento, dicha información no podría ser empleada para atribuir ingresos, costos, gastos o pérdidas entre las sociedades que conforman el grupo empresarial.
26. De acuerdo con el cargo planteado, la disposición desconocería la individualidad de cada sociedad, soslayando que «el hecho de consolidar estados financieros no convierte a las sociedades respecto de las cuales se consolidaron los estados financieros en un solo contribuyente»[14]. Al respecto, los accionantes hicieron hincapié en que «la tributación en Colombia es individual, ya que se debe tener en cuenta la realidad económica de cada contribuyente por separado. No existe una tributación consolidada de grupos económicos que obligue a tributar sobre bases comunes y, a su vez, permita descontar los gastos o las pérdidas fiscales de las entidades del grupo de manera consolidada»[15]. La norma demandada ignoraría esta restricción al establecer que «las sociedades que consolidan estados financieros [ ] tienen que sumar tanto sus impuestos depurados como sus utilidades depuradas con las de las sociedades del resto del grupo»[16].