SENTENCIA C-100 DE 2025

72.            El cargo. La demandante señaló que los artículos 14 (total), 18 (parcial) y demás expresiones concordantes contenidas en las normas señaladas de la Ley 2291 de 2023, vulneran los artículos 1, 2, 13, 25, 40.7, 53, 55, 125, 130, 150 y 209 de la Constitución Política, al eliminar, sin razón suficiente, el régimen de carrera administrativa del Instituto Nacional de Cancerología (INC).

73.            Metodología para el análisis del cargo. En primer lugar, se expondrán las funciones que ejecuta el INC. Luego, se presentará el objeto de la Ley 2291 de 2023 y el contenido del régimen laboral especial adoptado por dicha norma. Después, se explicará por qué el Legislador tiene un margen restringido para exceptuar la planta de personal del INC de la carrera administrativa. En cuarto lugar, se analizará si se cumplen los estándares constitucionales para admitir la excepción de cargos públicos de la carrera administrativa. Luego, se estudiará si el régimen laboral especial propuesto para el INC es regresivo respecto del de carrera administrativa. Finalmente, se presentarán consideraciones sobre las sentencias citadas como precedente en la intervención del INC.  

1.                 Funciones del Instituto Nacional de Cancerología

74.            Este instituto ha venido solidificando el desarrollo de actividades que van más allá de la atención clínica de pacientes que sufren esta enfermedad. Actualmente, el Instituto se ocupa de cinco frentes funcionales:

Tabla No. 3. Funciones a cargo del INC

75.            Prestación de servicios especializados en el sector salud. De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, “corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en el territorio nacional”. Para ello, dicha ley le asigna a la Nación varias competencias, dentro de las cuales se encuentra:

“ARTÍCULO 42. COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LA NACIÓN.

(…)

42.16. Prestar los servicios especializados a través de las instituciones adscritas: Instituto Nacional de Cancerología, el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta y los Sanatorios de Contratación y Agua de Dios (…) La Nación definirá los mecanismos y la organización de la red cancerológica nacional y podrá concurrir en su financiación”.

76.            Además de la prestación de servicios de salud, hay otras funciones a cargo del INC, como estandarizar las conductas diagnósticas y terapéuticas[97].

77.             Funciones de investigación. De acuerdo con uno de los documentos que hace parte de la Colección “Misión Internacional de Sabios”[98], si bien la investigación ha sido uno de los pilares de la educación superior, en Colombia algunas IPS se han acogido a los lineamientos del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, para ser reconocidos como actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI).[99] En este sentido, son reconocidos como Institutos Públicos de Investigación. En Colombia, hay “veintiún institutos reconocidos como centros de investigación, pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional y del sector descentralizados por servicios”.[100]

78.            En este grupo de 21 institutos[101] pueden encontrarse empresas sociales del Estado, establecimientos públicos, corporaciones mixtas o indirectas constituidas como entidades sin ánimo de lucro o instituciones científicas propiamente dichas. [102] De estos 21 institutos, dos son empresas sociales del Estado:

“Son ESE del orden nacional que forman parte del SNCTI el Instituto Nacional de Cancerología y el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, ambas entidades adscritas al Ministerio de Salud y Protección Social. Hay que advertir que dichas entidades que son del orden nacional no solo cumplen funciones asistenciales, sino que hacen docencia e investigación, como centros de investigación reconocidos por el Ministerio de Ciencia, tecnología e Innovación, y son asesoras del Ministerio de Salud y Protección Social para la fijación de las políticas públicas en salud en cada una de sus áreas”.[103]

79.            En efecto, las funciones de investigación del INC se encuentran en el Artículo 2 del Decreto 5017 de 2009, “Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Nacional de Cancerología – Empresa Social del Estado”: “Desarrollar los planes, programas, proyectos y actividades de investigación, docencia, salud pública y manejo integral en enfermedades neoplásicas y relacionadas”.

80.            En el mismo sentido, en la Ley 2291 de 2023 están las funciones de articular, desarrollar y ejecutar las actividades de investigación, desarrollo e innovación (Numeral 12, Art. 4º); formular y elaborar los programas de investigaciones básicas aplicadas, clínicas, epidemiológicas, experimentales y en salud pública, de desarrollo básico y de innovación, nacional e internacional para el control del cáncer”. (Numeral 14, Art. 4º); Fomentar e incentivar innovaciones de productos y procesos para el control integral del cáncer en Colombia, atendiendo las normas supranacionales y nacionales en materia de Protección de la propiedad intelectual (Numeral 17, Art. 4º).

81.             Función de asesor para la política pública en cáncer. De acuerdo con el Artículo 2 del Decreto 5017 de 2009, se le asignan a esta entidad las siguientes funciones:

“1. Ser organismo asesor en el ámbito nacional e internacional en materia de investigación, docencia, vigilancia, prevención, atención y control de las enfermedades neoplásicas y relacionadas, en el marco de las políticas establecidas por el Ministerio de la Protección Social.

2. Asesorar y apoyar al Ministerio de la Protección Social y demás entidades relacionadas en la determinación, formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas, planes, programas y proyectos nacionales relacionados con la investigación, vigilancia, docencia, prevención, diagnóstico precoz, atención, tratamiento y control de enfermedades neoplásicas y relacionadas, de conformidad con las estrategias y políticas que fije el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…)

4. Asesorar y asistir al Ministerio de la Protección Social en la formulación y ejecución del Plan Nacional para el Control del Cáncer, consultando a las instancias científicas, técnicas y financieras respectivas, así como los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo.

(…)

10. Asesorar al Ministerio de la Protección Social, para la coordinación que este deba efectuar con las entidades públicas y privadas, nacionales e internacionales, para el desarrollo de programas de investigación, docencia y atención y armonizadas con la política de lucha contra las enfermedades neoplásicas y relacionadas.

11. Asesorar al Ministerio de la Protección Social en las actividades de enlace y coordinación del Gobierno Nacional con otros países, gobiernos y entidades internacionales que investigan, forman y presten ayuda o asistencia técnica para el tratamiento de enfermedades neoplásicas y relacionadas”.

82.            Además, en el mismo decreto se le encargaron funciones asociadas a la política pública del cáncer: (i) el diseño, implementación y consolidación del Sistema Nacional de información en Cáncer; (ii) Diseñar, impulsar y consolidar la ejecución de programas de prevención y detección precoz de enfermedades neoplásicas y relacionadas; (iii) Promover y motivar la participación de las asociaciones de usuarios y otras organizaciones sociales en los asuntos relacionados con la organización, gestión y control de los programas destinados a la prevención, tratamiento, investigación y lucha contra las enfermedades neoplásicas y relacionadas.

83.            En el mismo sentido, en la Ley 2291 de 2023 se le encargan funciones de asesoría en materia de política pública[104].

84.            Funciones de coordinación: (i) Vigilar y controlar, en coordinación con los demás organismos competentes, los servicios oncológicos de carácter asistencial y preventivo en el territorio nacional; (ii) Impulsar y coordinar la Red Cancerológica Nacional y el Sistema Nacional de Servicios Oncológicos, con la participación y aporte de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto públicos como privados, que atenderán prioritariamente a la población pobre no asegurada que padece cáncer y con cargo a la financiación que para tal efecto establezcan el Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales; y, (iii) Coordinar y dirigir las actividades de control de calidad dentro de las acciones de detección temprana de enfermedades neoplásicas y relacionadas que el Ministerio de la Protección Social determine.

85.            En el mismo sentido, en la Ley 2291 de 2023 se le encargan funciones de coordinación y vigilancia[105].

86.            Funciones asociadas a la docencia. De acuerdo con el Artículo 2 del Decreto 5017 de 2009, en este campo le corresponden las siguientes funciones:

3. Asesorar y apoyar al Ministerio de la Protección Social, a las Secretarías Departamentales y Distritales de Salud y a las entidades del Sistema Nacional de Educación, en la formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas, planes, programas y proyectos relacionados con la formación académica de profesionales, tecnólogos, técnicos, y auxiliares en campos relacionados con la prevención, el diagnostico1 tratamiento y rehabilitación de las enfermedades neoplásicas y relacionadas.

87.            En el mismo sentido, en la Ley 2291 de 2023 se le encargan funciones de coordinación y vigilancia[106].

2.                 La Ley 2291 de 2023: objeto y régimen laboral especial

88.            Objeto de la Ley 2291 de 2023. A partir de1969, el INC fue catalogado como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Salud Pública[107]. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el INC fue transformado en una Empresa Social del Estado, a través del Decreto 1287 de 1994[108]. Y ahora, con el Art. 1º de la Ley 2291 de 2023, se transforma la naturaleza jurídica del INC, para que deje ser una Empresa Social del Estado y pase a convertirse en una “entidad pública de naturaleza especial”.

89.            En cuanto a la ubicación del INC dentro de la estructura orgánica del Estado, la Ley 2291 establece que dicha entidad de naturaleza especial pertenece al sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional y está adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. En términos de estructura funcional, se señala que integra el Sistema General del Seguridad Social en Salud y el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.

90.            Régimen Laboral Especial regulado en la Ley 2291 de 2023. En este tema, el INC venía rigiéndose por las normas que regulan el régimen laboral de las ESE.  En efecto, de acuerdo con el Art. 14 del Decreto 1456 de 1969, en el cual se definió la naturaleza jurídica del INC como ESE, se dispuso que: “en materia de clasificación de empleos, el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA-EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, aplicará lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990”.

91.            El Art. 26 de Ley 10 de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud”, establece que hay dos alternativas posibles para categorizar los empleos en las ESE: de libre nombramiento o remoción, o, empleos de carrera. El texto de dicho artículo es el siguiente: 

“CAPÍTULO IV

ESTATUTO DE PERSONAL

ARTÍCULO 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera”.

92.            Por su parte, los dos primeros incisos del Art. 14 de la Ley 2291 de 2023 modifican la clasificación que acaba de exponerse y crea la expresión: “Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología”, para referirse a todos los servidores públicos de dicha entidad que no sean de libre nombramiento y remoción. Además, les atribuye un régimen laboral especial. En la siguiente tabla se sintetiza la clasificación de los empleos según la Ley 2291 de 2023:

Tabla No. 5. Clasificación de los servidores públicos del INC en la Ley 2291 de 2023.

93.            El régimen laboral especial previsto para el segundo grupo de servidores públicos, esto es, los “Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología” (en adelante TINC), está compuesto por diversas normas especiales que se encuentran en distintos artículos de la ley. En la siguiente tabla se presentan esas normas especiales, indicando el tema, el artículo y su contenido:

Tabla No. 6. Normas especiales del régimen laboral especial para los TINC

3.                 La competencia del Legislador es restringida para adoptar un régimen laboral basado en contratos de trabajo en el INC

94.            La competencia del Legislador en materia de carrera administrativa tiene márgenes disímiles según el alcance de la regulación que establezca en la ley: a medida que el Congreso va distanciándose de la concepción ordinaria de la carrera administrativa (o carrera administrativa general), su margen de configuración se va limitando. Esto es así porque, como se expuso en la parte motiva de esta providencia: (i) la carrera administrativa es un principio y bastión fundamental del Estado de Derecho, (ii) si se descarta la carrera administrativa se elimina el concurso público y abierto de méritos, con lo cual (iii) se restringe el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad.

95.            En este sentido, el Legislador tiene un margen amplio para regular la carrera administrativa ordinaria; luego, para crear sistemas específicos de carrera, tiene un margen de configuración limitado a la existencia de una razón suficiente; y, finalmente, para apartarse de la carrera administrativa y exceptuar cargos del régimen de carrera administrativa, su competencia es restringida y muy limitada. 

96.            En la siguiente imagen se ilustra estos tres márgenes de competencia del Legislador:

Imagen No.1.  Márgenes de competencia del Legislador en carrera administrativa

97.            Amplio margen para regular la carrera administrativa ordinaria. La competencia del Legislador, que deriva del Art. 125 constitucional, inciso tercero, es la de fijar los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes:

“El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos calidades de los aspirantes”.

98.            Entonces, en dicho artículo se fijó la regla general de la carrera administrativa para los empleos en los órganos y entidades del Estado y se dejó en cabeza del Legislador la competencia de definir los requisitos y condiciones que deben acreditar los aspirantes. Para el ejercicio de esta competencia, el Legislador cuenta un amplio margen de configuración:

“La Corte ha reconocido que el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para diseñar las etapas, pruebas y trámites del concurso y estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos”.

99.            Entonces, el amplio margen de configuración legislativa cobija la regulación de todo lo relacionado al concurso público para la carrera administrativa común o general.

100.       Margen limitado para crear, excepcionalmente, regímenes específicos de carrera de origen legal. En la jurisprudencia se ha establecido que el Congreso puede crear regímenes específicos, a partir de una potestad excepcional y reglada, cuando exista una razón suficiente: “la función de diseñar y regular la carrera administrativa que le corresponde al Legislador, ha de incluir un componente de flexibilidad que garantice su adecuación a las disímiles y cambiantes circunstancias de la función pública”, de ahí que el Congreso pueda “regular las diversas `carreras administrativas` que exige la complejidad misma de la función del Estado” y, en consecuencia, crear sistemas específicos de carrera”[111]. 

101.       En ese sentido, “para dar cumplimiento al mandato del artículo 125 de la Carta Política, deberá optar en primera instancia por el régimen de carrera ordinaria y sólo podrá establecer regímenes de libre nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las garantías de carrera, cuando para ello exista una razón suficiente[112]”.  Esta facultad del Legislador no significa “exceptuar a esas entidades del régimen de carrera, sino de diseñar un sistema especial para cada una de ellas, dada su singularidad y especificidad; los regímenes especiales o sistemas específicos como los denominó el legislador en la norma impugnada, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que atienden, de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a cada una de ellas corresponde y de otra los principios generales que orientan la carrera administrativa general que rige la materia”[113].

102.       En ejercicio de esta facultad, el Legislador ya ha tenido la oportunidad de establecer regímenes de carrera de origen legal. Así se observa en el Art. 4º de la Ley 909 de 2004, en la que se establecieron varios sistemas de carrera para entidades en particular y, además, para grupos de funcionarios en particular:

“ARTÍCULO 4º. SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA.

1.      Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón de la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.

2.       Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:

(…)

-          El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.”

103.       Margen restringido para exceptuar cargos públicos de la carrera administrativa. Esta competencia es muy limitada porque si la carrera administrativa es principio y bastión fundamental del Estado de Derecho, las excepciones a la misma no se pueden multiplicar, pues ello puede causar que se “reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar cuando se trate de la provisión de los empleos estatales, de la permanencia en el cargo, de los ascensos y del retiro”[114]. (Negrilla fuera del texto)

104.        Como se mencionó previamente, al ser la carrera administrativa un principio constitucional que determina dicho sistema como regla general, lo que corresponde es “[i]nterpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”.

105.       En ese sentido, la Corte comienza por precisar que la Ley 2291 de 2023 no creó un régimen específico de carrera, sino un régimen laboral especial basado en la celebración de contratos de trabajo privados. Esta precisión es necesaria porque, como acaba de exponerse, el estándar para valorar la competencia del Legislador es mucho más restringido cuando se trata de excepciones al régimen de carrera, que cuando se evalúa la constitucionalidad de un régimen específico de carrera de origen legal. Este último es considerado por la jurisprudencia como una regulación excepcional[116]; de modo que cuando el Congreso se aparta completamente de la carrera administrativa, para crear un régimen laboral de derecho privado en una entidad pública, se trata de una excepción totalmente opuesta a la carrera administrativa y que va mucho más lejos de la potestad excepcional que implica la creación de un sistema específico de carrera.

106.       En consecuencia, el estándar constitucional para determinar la constitucionalidad de la excepción debe incluir, además de las reglas señaladas en el numeral 67 y siguientes de esta providencia, que el Legislador justifique con exhaustividad, detalle y suficiente evidencia fáctica, por qué un sistema específico de carrera no podría responder a las particularidades de la entidad. Sólo de este modo puede asegurarse la carrera administrativa como principio constitucional y el concurso público de méritos como regla general de vinculación al empleo público.

4.                 Análisis de cumplimiento de los estándares constitucionales para exceptuar los cargos públicos del INC de la carrera administrativa

4.1.          Razón suficiente

107.       La jurisprudencia ha señalado que “debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada”. Al respecto, las razones expuestas para justificar la excepción a la regla de carrera administrativa no cumplen con el estándar constitucional de suficiencia, tal como se expone a continuación:

108.       Primero. Los planteamientos centrales de la exposición de motivos son generales y no justifican con suficiencia la excepción al régimen de carrera.  En la exposición de motivos se señaló un contexto general del cáncer, en el cual se señalaron las siguientes cifras: en 2020 se presentaron, aproximadamente, 19 millones de casos nuevos de cáncer, 10 millones de fallecidos con una tasa de mortalidad de 100 por cada 100.000 habitantes, el incremento de la mortalidad en países en desarrollo, la proyección de que para 2030 habrá más de 20 millones de nuevos casos en todo el mundo.

109.       También se dijo que “Frente a esta realidad, el INC ha jugado un papel protagónico y retador en la respuesta social frente al cáncer en Colombia (…) Teniendo en consideración que en Colombia y para 2030 habrá un crecimiento del 30% en el número de casos nuevos se considera necesario fortalecer el INC como una estrategia del Estado”.[118] En este contexto, el Legislador señala que:

“Frente a las competencias que debe asumir el INC en la actualidad, se han identificado diversos problemas de orden institucional y normativo que impiden cumplir con eficiencia, eficacia, efectividad y oportunidad la misión, visión y los mandatos asignados por algunas normas reglamentarias al instituto” [119].

110.       En cuanto al régimen laboral, en la exposición de motivos se señaló:

“Uno de los principales problemas es la baja competitividad de los salarios ofrecidos en el mercado laboral al cuerpo médico, personal especializado y el de los investigadores, lo que se manifiesta en deficiencia en la actitud de servicio, pérdida de valor por esquemas de tercerización, dificultades de relacionamiento con la academia y la sociedad que desincentiva el trabajo en red. La ausencia de equidad en la remuneración salarial para muchos cargos asistenciales y aún administrativos y pérdida de médicos con curva de aprendizaje elevada (20-30 años), sin una alternativa legal que resuelva actualmente las posibilidades de adherir a los profesionales afecta su prospecto internacional. Dificultades en la diversificación de nuevas líneas de trabajo y servicios, muchas de ellas encadenadas a las dinámicas de investigación”[120].

(…)

“[p]or la naturaleza de las labores de investigación, docencia y de alta especialidad, exige que el sistema de remuneración sea altamente competitivo e incentive y reconozca la investigación y la consecución de recursos; de no ser así conduce a que resulta prácticamente imposible atraer al personal asistencial supra-especializado o de investigaciones que se vea a atraído por reconocimientos académicos y salariales mucho más altos ofertados por el sector privado en un mercado de competencia y de incentivos que no resulta atractivo frente a las remuneraciones del empleo público. Los institutos de mejores resultados como EEUU, se basan en generar incentivos para los servidores basados en la producción científica y la productividad, e incluso con sistemas especiales de contratación externa o un régimen equivalente”[121]. 

111.       Para la Sala, las afirmaciones presentadas en la exposición de motivos son generales y no dan cuenta de cifras o datos que permitan una aproximación concreta a la problemática que se pretende mostrar. En efecto, la toma de decisiones públicas exige, no sólo la identificación de un problema, sino la elaboración de diagnósticos rigurosos, que ofrezcan información completa de dicha problemática. Sólo así es posible cumplir con el estándar de razón suficiente. En contraste, lo señalado en la exposición de motivos sólo presenta enunciados abstractos, sin descripciones y datos que les den contenido.

112.       Segunda. No se demostró con suficiencia la baja competitividad de los salarios. En la exposición de motivos se señaló que es una problemática la baja competitividad de los salarios ofrecidos porque las labores de investigación, docencia y alta especialización, los cuales exigen un sistema de remuneración altamente competitivo. Esta es una afirmación general que no aborda los montos salariales, los incentivos económicos, las primas técnicas, bonificaciones, primas de antigüedad, entre otras variables asociadas a la remuneración por el desempeño de un empleo público[122].

113.       Sobre este punto, la Sala destaca que en la intervención del INC se presentó una tabla comparativa por cargos, entre la asignación del INC y “otros”. Allí se muestra que, a partir de la nomenclatura de los empleos del INC, sólo tres de ellos tendrían un salario más alto respecto del promedio de asignación mensual en “otros”.  Sin embargo, esta información no es suficiente por las siguientes razones:

113.1. En el “Estudio descriptivo de salarios de cargos administrativos y asistenciales” de 2021, que fue uno de los documentos referidos en la intervención del INC como fuente de información de dicha tabla[123], no se encontró tal información, sino que se presentan otros datos que son el resultado del cruce de una serie de variables que complejizan la comparación de salarios entre instituciones públicas y privadas. Por tanto, según la combinación de variables, la remuneración puede ser más alta en el sector público.

113.2. En efecto, en dicho estudio se cruza el nivel de complejidad de la IPS, tipo de contrato, ciudad, entre otras variables; y, según como se combinen, puede ser que en el sector público el salario sea mayor. Por ejemplo, en el estudio se señala: “las instituciones pertenecientes al sector público presentan la mejor remuneración por prestación de servicios”[124].

113.3.En este sentido, la Sala encuentra que, ni en la exposición de motivos ni en la intervención del INC, se explicó por qué la modalidad contractual de prestación de servicios es insuficiente para vincular el personal altamente especializado que requiere y bajo las condiciones de remuneración competitivas que demanda. En efecto, aunque no se mencionó cuántas personas están vinculadas al instituto por medio de un contrato de prestación de servicios, sin duda es una modalidad usada por esa entidad, pues en el Parágrafo 2º del Art. 14 de la Ley 2291 de 2023 se regula:

“[Q]uienes al momento de expedirse la presente ley vienen desarrollando actividades mediante contrato de prestación de servicios tendrán prioridad para ser contratados”.

113.4.En efecto, el numeral 6º del Art. 195 de la Ley 100 de 1993 dispone respecto del régimen jurídico de las empresas sociales del Estado que: “en materia contractual se regirá por el derecho privado”. De ahí que, consultada la página del instituto, son más de treinta (30) los contratos suscritos por dicha entidad, durante el año 2024, para contratar servicios tercerizados de personal. Dentro los servicios contratados, algunos se encuentran dentro del campo especializado del INC[125]: “contratar el servicio médico especializado de oncología clínica”, “contratar el servicio médico especializado de oncología clínica” y “prestación del servicio especializado de cirugía de cabeza y cuello para atención de pacientes oncológicos”.

113.5.Además, tampoco se expuso qué porcentaje del total de personal del INC está vinculado a través de la planta pública de empleos y qué porcentaje lo está a través de otras modalidades contractuales. Esta fundamentación era imprescindible porque en el mismo estudio descriptivo de salarios se señala que “la mayor parte del personal es contratado por prestación de servicios en las instituciones pertenecientes al sector público y por planta en las del sector privado”.[126]

113.6.A esto se suma que, según el mismo estudio, “la mayor parte del personal es contratado por prestación de servicios en la ciudad de Bogotá”.[127] Además, también se concluyó que “la mayor parte del personal es contratado por prestación de servicios en las instituciones de complejidad alta y media”.[128] El INC es una institución que ofrece servicios de complejidad alta. De modo que una razón suficiente para excluir el régimen de carrera debía agotar la argumentación sobre estos puntos, para luego poder concluir la imperiosa necesidad de adoptar un régimen distinto.

114.        Tercero. Contradicción sobre la retención de personal calificado. En la intervención del INC se señaló: “la rigidez del tiempo de trabajo de los empleados públicos y la existencia de inhabilidades e incompatibilidades propias del servicio público impide que los trabajadores del instituto puedan obtener recursos en el sector privado”[129]. Esta afirmación es contradictoria con el fin de retener al personal más calificado para el INC. En efecto, si el personal calificado también se desempeñará en el sector privado, no se le estaría reteniendo para el sector público. Adicionalmente, el hecho de que el trabajador, además de laborar para el INC, se desempeñe en instituciones del sector privado, genera contradicciones respecto a la jornada máxima laboral y el derecho al descanso del que es titular cualquier trabajador (Esto se desarrollará más adelante).

115.       Cuarto. No se refirió y no se explicó la insuficiencia del Sistema de Estímulos para empleados del Estado. En la exposición de motivos no se aludió y, en consecuencia, no se explicó, por qué el Plan de Incentivos Institucional no es suficiente, pues estos son rubros adicionales al salario que recompensan la productividad de los funcionarios. Este plan de incentivos se enmarca en el Sistema de Estímulos para los Empleados del Estado, regulado en el Decreto 1567 de 1998:

“ARTÍCULO 13. SISTEMA DE ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO. Establécese el sistema de estímulos, el cual estará conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales”. 

116.       Quinto. La jornada laboral en el sector público no es inflexible. En la intervención del INC se argumentó que la jornada laboral prevista para el empleo público no responde a las jornadas que deben asumir los médicos especialistas en dicho instituto. Sin embargo, esta postura desconoce que en el sector público son plenamente admisibles las jornadas especiales, distintas a las jornadas ordinarias, justamente por las particularidades que caracterizan ciertos cargos. 

117.       Por ejemplo, con ocasión del análisis de la jornada laboral del cuerpo de bomberos, el Consejo de Estado señaló que “[i]mplican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial”[130]. En este sentido, la ruta legal acertada, según el mismo Consejo de Estado, para regular dicha jornada laboral especial es que “el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven cometidos a dicha jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978”.  

118.       Adicionalmente, la compensación con periodos de descanso es otra alternativa: el Consejo de Estado también ha explicado que “en el Decreto Ley 1042 de 1978 se concibieron los diferentes emolumentos que dimanan del trabajo realizado en exceso de la jornada máxima de trabajo fijada en la ley. Así, el artículo 35 ejusdem, al concebir las jornadas mixtas de trabajos -esto es, aquellas que se realizan en horas en las que convergen el día y la noche-, estableció que el trabajo nocturno debe ser remunerado con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%), pero con la posibilidad de compensarlo con periodos de descanso. Se aclara que esta prerrogativa no proviene de labores que exceden la jornada de trabajo, sino por el simple hecho de desplegar actividades nocturnas”[131].

119.       Sexto. Sobre las dificultades para el desarrollo de actividades de investigación. En la exposición de motivos se señaló que existen “[d]ificultades en la diversificación de nuevas líneas de trabajo y servicios, muchas de ellas encadenadas a las dinámicas de investigación”[132]. Más allá de esta afirmación, no señaló cuáles son esas dificultades ni en qué consisten, para agotar un análisis que puntualice cómo el sistema general de carrera obstaculiza el desarrollo de la investigación.

120.       Sin embargo, la Sala recuerda que el INC es uno de los institutos que conforma el SNCTI y, en ese sentido, advierte que en el Art. 4º de la Ley 909 de 2004 se estableció:

“ARTÍCULO 4º. SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA.

3.      Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón de la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.

4.       Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:

(…)

-          El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.”

121.       En el mismo sentido, la Misión Internacional de Sabios señaló en 2019, luego de referir la norma que acaba de citarse:

“La circunstancia de que se hubiera previsto una norma supletoria hace que, en la práctica, ante la ausencia de una regulación del sistema específico de ciencia y tecnología para quienes realicen esas actividades, se esté aplicando un régimen general que entraña serias desventajas para potenciar el trabajo científico y tecnológico de estos servidores.

(…)

Queda claro que al menos desde el año 2004 ha estado pendiente elaborar una propuesta de un sistema específico de carrera administrativa para el personal científico y tecnológico del SNCTI; en particular para el que labora en las instituciones cuya naturaleza es de CTI, como el Instituto Geológico Colombiano, el Instituto Colombiano Agropecuario y el personal asociado a ciencia y tecnología en el Invima y el Instituto Nacional de Salud; o el de las ESE nacionales que siendo entidades descentralizadas prestadoras de servicios de salud del orden nacional han sido reconocidas como centros de Investigación, como el Instituto Nacional de cancerología y el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, y por ende formas parte del SNCTI”.[133]

122.       Por tanto, la Sala encuentra que el Legislador no ofreció ninguna razón que permitiera justificar y comprender por qué no propuso un régimen específico de carrera para el personal científico y tecnológico del INC, teniendo en cuenta que es uno de los que está previsto en el Art. 4º de la Ley 909 de 2004. En este punto se precisa que, en caso de que se hubiese propuesto dicho sistema específico de carrera para el personal dedicado a la investigación dentro del INC, el mismo no podría aplicarse para toda la planta del INC, sino sólo para aquellos que, justamente, desarrollen funciones investigativas.

123.       Séptimo. Sobre la tercerización. En la intervención del INC se señaló que 45% del personal está tercerizado, “[e]n tanto que se contratan trabajadores en misión y por necesidades específicas”[134], lo cual expone a la entidad a litigios futuros. Para la Sala, este argumento no justifica exceptuar la carrera administrativa, por dos razones: la primera, porque si el problema que enfrenta la entidad es la falta de cargos de planta, lo que la lleva a tercerizar al 45% de su personal, el objetivo debería ser ampliar dicha planta, no cambiar el régimen de carrera. Y, segundo, porque como se señaló en la misma intervención, sí existen funciones y oficios intermitentes y de alta especialidad multidisciplinaria, lo cual se complica por la rigidez del empleo público, dicha “rigidez” podría solucionarse a través del uso de los contratos de prestación de servicios y, a partir de esa alternativa legal disponible, contar con el personal sanitario que es muy experto en el área de su especialidad; siempre teniendo en cuenta que bajo dicha modalidad contractual, las personas no están sujetas a subordinación, sino a la prestación específica de un servicio altamente especializado.

124.       Octavo. Sobre la comparación con otros países. En la exposición de motivos se señaló:

“Los institutos de mejores resultados como en EEUU, se basan en generar incentivos para los servidores basados en la producción científica y la productividad, e incluso con sistemas especiales de contratación externa o un régimen equivalente”[135].

125.       Más allá de esta afirmación, no se ofrecieron más detalles que ilustraran cuáles son esos sistemas de incentivos e identificara sus diferencias y/o similitudes con el sistema general de carrera. Tampoco se describieron en qué consisten y cuáles son las características de los sistemas especiales de contratación externa[136].

126.       Noveno. Sobre la naturaleza sui generis del INC. En la exposición de motivos y en algunas intervenciones durante el trámite legislativo de la ley parcialmente demandada que ahora se estudia, se insistió en la naturaleza sui generis del INC. En efecto, en la exposición de motivos se señaló:

“El INC es un ente único, del orden nacional, cuyo régimen jurídico no se armoniza con esa cualidad. Ello en virtud a que la figura de empresa social del Estado aplica con exclusividad para prestar servicios de salud, que no es el caso del INC. La problemática y complejidad de los temas del cáncer, y la ubicación casi que exclusiva del INC en adscripción directa al Ministerio de Salud y Protección Social, conjuntamente con la experiencia comparada internacional y su diversidad de funciones, la hace una entidad única y sui generis. El INC tiene una cadena de valor propia de su naturaleza polifacética, bien fundamentada históricamente y en sus particulares encargos de intervención pública, que reafirman su condición de organismo único en el marco de la Administración Pública”[137].  

127.       Sin embargo, al respecto surgen varias dudas, a partir de las cuales no se satisface el estándar de razón suficiente. En Colombia existen los denominados institutos públicos de investigación, que hacen parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI). De todo ellos, dos son Empresas Sociales del Estado: el INC y el Centro Dermatológico Federico Lleras. En efecto, según la Comisión Internacional de Sabios:

“[l]as ESE nacionales que siendo entidades descentralizadas prestadoras de servicios de salud del orden nacional han sido reconocidas como centros de Investigación, como el Instituto Nacional de cancerología y el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, y por ende forman parte del SNCTI”.[138]

128.       De modo que ambos institutos son especializados en sus áreas, son ESE de carácter nacional y entidades descentralizadas y, adicionalmente, las dos cumplen roles de investigación, docencia y asesoría en política pública en cada una de sus especialidades. El INC cuenta con un presupuesto, para la vigencia 2024, de quinientos sesenta y cuatro mil seis millones de pesos m/cte ($564.006.865.358)[139]. El Centro Dermatológico, con un presupuesto para la misma vigencia, de veintiséis mil cincuenta y tres millones de pesos m/cte ($26.053.348.563)[140].

129.       En ninguna sección de la exposición de motivos se alude al centro dermatológico, pese a que el Legislador invocó lo dicho por la Comisión Internacional de Sabios para justificar la creación del régimen de carrera especial, solamente, en el INC.

130.       Entonces, ¿por qué se considera que el INC es la única ESE que se ocupa, exclusivamente, de la prestación de servicios de salud, si existe en Colombia el Centro Dermatológico Federico Lleras?; ¿por qué se considera que el INC es el único con particulares encargos de intervención pública si existe, al menos, otra ESE que comparte con el INC el desarrollo de actividades investigativas con incidencia en la formulación, diseño y evaluación de políticas públicas? Este es, el Centro Dermatológico Federico Lleras, pues como lo expuso la Misión Internacional de Sabios, también cumple funciones de asesor del Ministerio de Salud en cuanto a políticas públicas asociadas a temas de su especialidad.

131.        Finalmente, sobre este punto surge otro interrogante: el INC no es el único instituto científico con “naturaleza polifacética”, pues del conjunto de 21 institutos que hacen parte del SNCTI, varios desarrollan funciones paralelas de investigación, docencia y coordinación, así como asesoramiento en políticas públicas: El Instituto Nacional de Salud (INS), por ejemplo, aunque no es una ESE que preste servicios de salud, sino un Instituto Científico y Técnico adscrito al Ministerio de Salud,[141] desarrolla funciones de distinta naturaleza, es decir, es una entidad de naturaleza polifacética: realiza investigaciones epidemiológicas y biomédicas; crea y articula una red de centros de investigación en materia de salud pública; ejerce funciones de observatorio nacional de salud; participa y presta asesoría en la formulación de normas científico-técnicas y procedimientos técnicos en salud; en coordinación con el Ministerio de Salud, participa en el diseño y ejecución de programas y actividades para prevenir, reducir o atender los efectos sobre la salud causados por los desastres naturales, coordina sistemas de información en salud pública, entre muchas otras[142]. Además, también desarrolla actividades de formación de personal sanitario[143]. En consecuencia, el argumento de la naturaleza única o sui generis del INC en la administración pública no constituye una razón suficiente para la creación legal de un régimen de carrera específico.

4.2.          Valoración objetiva del papel que juegan los distintos cargos y evaluación de las funciones de cada uno de los cargos

132.       De conformidad con la jurisprudencia constitucional, “para que la función del legislador tenga cabal desarrollo con estricto apego a la normativa fundamental, es necesario que, al expedirse la ley, se considere de manera objetiva cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y que se evalúe el tipo de funciones a ellos asignadas, con el fin de deducir cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera y cuáles, por el contrario, interpretando el telos de los preceptos constitucionales, encajan dentro de él”. (Negrilla fuera del texto)

133.       Sobre este punto, la Sala destaca que la problemática planteada sobre la baja competitividad de salarios se refirió respecto del personal especializado e hiper especializado, pero no se hizo una valoración específica de las funciones de todos los cargos, como se exige en el estándar constitucional. Esto era necesario porque la planta global del INC, para mayo del año 2020, estaba conformada por 709 de cargos[145]; pero, de ese total no es claro cuáles realizan funciones especializadas y de alta especialidad.

134.       Una mirada general de dicha planta global, y sin contar con el análisis de las funciones que exige la jurisprudencia para los cargos, puede observarse que, de 709 cargos, 377 corresponden a: auxiliar administrativo, técnico operativo, auxiliar de servicios generales, ayudante general, enfermero auxiliar y técnico operativo, quienes, en principio, no desarrollan funciones especializadas. De estos 377 cargos, 236 corresponden al de enfermero auxiliar. Entonces, estas cifras muestran que 377 cargos, es decir, el 53% de la planta global no desarrollaría actividades especializadas. Además, de este 53%, casi el 63% son enfermeros auxiliares, quienes, definitivamente, no desarrollan actividades especializadas. Entonces, sin que se haya suministrado información sobre las funciones de los cargos, surge la pregunta: ¿por qué es necesario exceptuar toda la planta del régimen general de carrera si, aproximadamente, el 53% no desarrolla funciones especializadas?

135.       De modo que, para exceptuar el régimen de carrera de toda la planta de personal de INC, se debieron analizar las funciones de la totalidad de los cargos que la conforman, para luego demostrar cuáles de ellos eran compatibles con el sistema de carrera y cuáles no.

136.       Adicionalmente, como lo expuso la demandante, no se justificó por qué dicho régimen especial es aplicable a las personas que se ocupan de atención al usuario y PQRS, gestión jurídica, de talento humano y financiera, si ellos no cumplen funciones especializadas o de investigación. Esta aplicación abstracta y generalizada del régimen es resultado, justamente, de la falta de una valoración objetiva del papel que juegan los distintos cargos de la planta de personal y la ausencia de la evaluación de las funciones de todos los cargos.

137.       En efecto, como lo señaló el Ministerio de Salud en su intervención: “los límites de la potestad de configuración legislativa están soportados en las razones suficientes para la exclusión del régimen de carrera y en la justificación objetiva respecto de los distintos cargos en la estructura del Estado y las funciones asignadas, de los cuáles habrá de determinar, cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera” (negrilla fuera del texto). De modo que este análisis debe ser singular por cargos y no general para toda la planta de personal.

138.       Sobre los cargos de libre nombramiento y remoción. Con relación a estos cargos, la misma Constitución Política, en su Art. 125, los considera una excepción a la carrera administrativa. Por tanto, al estar revestidos de esa naturaleza excepcional, deben ajustarse a los estándares constitucionales a los que se han venido aludiendo. En este caso, la Sala advierte que los mismos no están satisfechos porque no se especificaron qué cargos de la planta estarían dentro de esa categoría y, en consecuencia, respecto de los mismos no se presentó una razón suficiente y un análisis de su rol y funciones dentro de la entidad.

139.       En efecto, en el primer inciso del Art. 14 sólo se señala que “los servidores públicos con funciones de dirección, conducción, orientación y asesoría institucional cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices o los de confianza que estén al servicio del director general del Instituto Nacional de Cancerología se clasifican como empleados públicos de libre nombramiento y remoción”. En consecuencia, no se individualizan ni se identifican cuáles son esos cargos.

140.       En este sentido, esta Corporación ya se ha pronunciado para señalar la inexequibilidad de normas que sólo hacen una vaga referencia a cargos a los que se les atribuye la naturaleza de libre nombramiento y remoción[146]. En dicha oportunidad se expuso:

“En este punto la Corte debe manifestar que el literal demandado se enmarca en un contexto en el que se determinan las excepciones a una regla general pues de lo que se trata es de excluir cargos de la carrera diplomática y consular mediante la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción.  Si ello es así, no debe perderse de vista que por tratarse de excepciones a una regla general, los cargos deben ser creados de manera específica pues sólo de esa manera es posible establecer una conexión entre la naturaleza de las funciones a ejercer y su índole de cargo de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, inferir que se trata de un cargo que bien puede ser excluido del régimen de carrera.

De esta manera, como en el literal k del artículo 6 no se especifican los cargos que se someten al régimen de libre nombramiento y remoción, sino que se hace una vaga referencia a empleos que serán creados posteriormente, es claro que se está configurando una excepción imprecisa y abstracta que no se aviene con la especificidad de toda excepción.  De ese modo, nada se opone a que esa laxitud se aproveche luego para que cargos que hoy hacen parte de la carrera diplomática y consular a futuro puedan terminar como de libre nombramiento y remoción.

La acusada generalidad del literal demandado desconoce los criterios de fundamentación legal al convertir lo excepcional en regla, falta al principio de razón suficiente con el propósito de revestir infundadamente al ejecutivo de facultades nominadoras indiscriminadas y es ajena a las condiciones de confianza plena y total o de decisión política que se precisan para asignarle a un empleo la naturaleza de libre nombramiento y remoción.  Y, en relación con esta última situación, el que la norma haga uso de los términos referenciales de dirección, conducción institucional, manejo o confianza, no significa que con ello ya se respete la regla general de la carrera diplomática y consular pues en lugar de definir de manera clara, inequívoca y precisa  los cargos de libre nombramiento y remoción se hace una referencia abstracta que contradice la necesidad de precisar, por su particular naturaleza, los cargos que se sustraen del régimen general de carrera.

Pero, además, esa generalidad de los términos empleados en el literal k del artículo 6 del Decreto demandado reviste al ejecutivo de facultades permanentes para que bajo el amparo del uso nominativo del ámbito de dirección, confianza y manejo cree indiscriminadamente cargos, sin cumplir la regla general de carrera administrativa impuesta por la Constitución y en contra de la amplia jurisprudencia que sobre el punto ha producido esta corporación[147]. (Negrilla fuera del texto)

141.       Lo anterior no significa que en el INC no puedan existir cargos de libre nombramiento y remoción, sino que en esta oportunidad no se estructuraron las condiciones constitucionales que habilitan su existencia.

4.3.          Justificación de la falta de idoneidad de un sistema específico de carrera para el INC

142.       Como se expuso previamente, el Legislador puede crear un sistema específico de carrera para responder a las particulares necesidades de una entidad pública. En efecto, “la complejidad del aparato del Estado en el mundo contemporáneo, caracterizado por la globalización y la internacionalización de la economía, por la necesidad de alianzas estratégicas entre países de una misma región para alcanzar y mantener niveles de competitividad aceptables, que eviten su aislamiento y exclusión, y por una dinámica en el ámbito de lo científico y tecnológico que exige un recurso humano de especiales características, han  generado la necesidad, cada vez más sentida, de un aparato burocrático conformado por personas de las más altas calidades y competencias profesionales, que acceda al servicio de la administración pública por sus méritos y competencias y al que se le garantice la estabilidad que requieren los diversos procesos que el Estado adelanta, con miras a desarrollar sus proyectos y programas y a alcanzar sus fines y objetivos”.[148]

143.       Sin embrago, “no se trata entonces de exceptuar a esas entidades del régimen de carrera, sino de diseñar un sistema especial para cada una de ellas, dada su singularidad y especificidad; los regímenes especiales o sistemas específicos como los denominó el legislador en la norma impugnada, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que atienden, de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a cada una de ellas corresponde y de otra los principios generales que orientan la carrera administrativa general que rige la materia”[149]. 

144.       De hecho, las consideraciones que acaban de citarse en los dos párrafos precedentes, fueron invocadas para justificar el régimen laboral especial propuesto en la Ley 2291 de 2023, pero no se expuso alguna razón sobre por qué un régimen específico no sería suficiente para el INC. La adopción de un régimen específico, que ya es excepcional, es la opción que tiene el Congreso para distanciarse un poco del régimen de carrera común u ordinario cuando considere que una entidad lo requiere, sin abandonar los principios generales de la carrera administrativa.

145.       Entonces, además de que en este caso no se propuso un sistema específico para el personal dedicado a la investigación, de acuerdo a cómo lo previó el Legislador de 2004 con el Art. 4º de la Ley 909, tampoco se propuso un sistema específico de carrera para los demás trabajadores del INC, que era una alternativa, ya excepcional y sujeta al cumplimiento de límites constitucionales, pero menos distante del principio general de carrera administrativa.

5.                 El régimen laboral especial propuesto para el INC es regresivo porque es menos garantista que el régimen de carrera administrativa

5.1.          Pérdida de garantías de estabilidad en el empleo: derecho de opción, derecho a la indemnización por no incorporación a otro empleo de carrera y certeza de las causales de retiro

146.       De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere”. De este modo, el logro de los fines del Estado está estrechamente ligado con la garantía de estabilidad a favor de las personas que ocupan empleos públicos.

147.       Derecho de opción. Una garantía que deriva de la estabilidad en empleo de carrera es que, en caso de supresión del cargo, el empleado tiene el derecho de opción. Sobre este derecho, el Consejo de Estado ha señalado que en eventos de supresión del cargo:

“Tratándose del derecho de opción previsto en el Art. 39 de la Ley 443 de 1998 debe decirse que, en los casos de reestructuración de las plantas de personal de las entidades públicas donde se suprimen un número de cargos, los empleados que se vean afectados con dicha medida y se encuentren inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tienen derecho a que la administración les confiera la opción de escoger entre la incorporación a la nueva planta de personal u optar por una indemnización en los términos y condiciones previstas por el gobierno nacional”[150].

148.       Por su parte, el literal h del Art. 14 de la Ley 2291 de 2023 dispone: “en caso de supresión del cargo se indemnizarán aplicando lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o sustituyan”. En consecuencia, si en el futuro se presentan escenarios de supresión de cargos en el INC, por restructuración o cualquier otra causa, los empleados vinculados con contrato de trabajo, que antes fueron titulares del cargo en virtud de la carrera administrativa, no podrán elegir entre la posibilidad de ser incorporados a otro cargo, sino que quedan obligados a acogerse a la indemnización, por lo que pierden su derecho de opción y la consecuente posibilidad de continuar desempeñándose en un empleo público.  

149.       Derecho a indemnización por no incorporación a otro empleo de carrera. De acuerdo con el Consejo de Estado,

“[l]os empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé que en caso de no ser posible la incorporación dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión, el empleado tendrá derecho a una indemnización”[151].

150.       En consecuencia, es claro que cuando la incorporación a otro cargo de carrera no es fácticamente posible, el empleado inscrito en carrera tiene derecho a que le sea reconocida una indemnización. En contraste, el inciso tercero del Art. 18 transitorio de la Ley 2291 de 2023, regula:

“Los empleados públicos con derechos de carrera administrativa o provisionalidad que se encuentren vinculados al Instituto Nacional de Cancerología -ESE al momento de implementarse la estructura y la planta de personal, quedarán automáticamente incorporados como trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología con contrato de trabajo a término indefinido y sin solución de continuidad, sin que en ningún momento se desmejoren sus condiciones laborales. Para el efecto se celebrarán los respectivos contratos de trabajo para dar cumplimiento a la presente ley o los [que] en el futuro acuerden; caso en el cual no habrá lugar a indemnización alguna para quienes ostenten derechos de carrera”. (Negrilla fuera del texto)

151.       En consecuencia, a pesar de que un empleado de carrera del INC – ESE es titular del derecho a indemnización cuando no fuese posible la incorporación a otro cargo de carrera, con la Ley 2291 de 2023 dicho empleado no será incorporado a otro cargo de carrera, sino que su nueva vinculación con el INC será a través de un contrato de trabajo; sin embargo, la Ley expresamente derogó este derecho al señalar que “no habrá lugar a indemnización alguna para quienes ostenten derechos de carrera”.

152.       Causales de retiro. Un empleado de carrera tiene la certeza de su permanencia en el empleo mientras no se configure alguna de las causales previstas en el Art. 41 de la Ley 909 de 2004:

152.1.Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

152.2.Por renuncia regularmente aceptada;

152.3.Por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

152.4.Por invalidez absoluta;

152.5.Por edad de retiro forzoso;

152.6.Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

152.7.Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del cargo;

152.8.Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo;

152.9.Por orden o decisión judicial;

152.10.                   Por supresión del empleo

152.11.                   Por muerte; y,

152.12.                   Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

153.       En contraste, bajo la Ley 2291 de 2023, el empleado pierde esa certeza. En efecto, en dicha ley se establecen causales de retiro distintas a las que acaban de enlistarse, esto es: (i) terminación de la obra o labor, (ii) terminación del término pactado y (iii) por razones disciplinarias.

154.       No hay certeza sobre cómo operaría la causal de retiro por terminación de la obra o labor. El Art. 18 transitorio establece que “los empleados con derechos de carrera administrativa o provisionalidad que se encuentren vinculados al INC – ESE al momento de implementarse la estructura y la planta de personal, quedarán automáticamente incorporados como Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología”. Sin embargo, al leer esta norma en el marco de los planteamientos del INC en cuanto a que “la rigidez de la planta de personal complica la situación de funciones y oficios intermitentes y de alta especialidad multidisciplinaria que no se mantienen todo el tiempo” (negrilla), se generan dudas sobre si la causal de retiro por la terminación de la obra o labor pudiese ser invocada para terminar los contratos a término indefinido cuando se trate de oficios intermitentes.

155.       Al respecto, es necesario precisar que para la Sala es clara la diferencia sustancial entre el contrato por duración de obra y labor, por un lado, y el contrato a término indefinido por otro; pues en el primero, aunque las partes “no saben con certeza el día exacto de su finiquito, este se determina por la obra de la que se emana y de la labor para la que allí fue contratado, sin que por tanto puedan existir prórrogas o renovaciones”[152], mientras que, en el segundo, el plazo del contrato no está sujeto a la obra o labor.

156.       Sin embargo, resulta dudoso si, al tener el INC “oficios intermitentes”, se expone a quien estaba inscrito en carrera a que su contrato de trabajo se termine por configurarse la causal de retiro de terminación de la obra o labor. Un ejemplo que ilustra un escenario futuro de esta naturaleza, es el caso estudiado por la Corte Suprema de Justicia en la que el trabajador fue despedido por cumplimiento de contrato a término fijo, que era tal como estaba denominado y catalogado en el contrato suscrito por el trabajador y el empleador, pero, materialmente, dicha Corte determinó que era un contrato de obra porque las funciones estaban sujetas a la duración de un contrato de concesión[153]. Entonces, para el caso del INC, queda a la interpretación si pese a que la denominación del contrato sea uno a término indefinido, por las funciones pueda concluirse que estaba sujeto a una obra o labor.

157.       En consecuencia, para la Corte no hay certeza de cómo operaría la causal de retiro por terminación de la obra o labor respecto de quienes estuvieron inscritos en carrera y, tras la nueva ley, quedaron vinculados con contrato de trabajo a término indefinido. Sería una situación distinta si en la ley hubiese una disposición que excluyera la causal de retiro por la terminación de la obra o labor respecto de quienes estuvieron inscritos en carrera, pero dicha norma no fue contemplada. En efecto, el numeral 14 del Art. 9º de la Ley 2291 de 2023 establece que la función de remover al personal, con base en las normas vigentes, le corresponde al director general del INC; pero, más allá de esta disposición, no se regula ningún otro aspecto que permita clarificar cómo operaría dicha causal de retiro respecto de los antiguos empleados de carrera.  

158.       Indeterminación de las causales de retiro con ocasión de procesos disciplinarios. Mientras que la Ley 909 de 2004 asocia el retiro con la sanción de destitución impuesta en proceso disciplinario, la Ley 2291 de 2023 establece como causa de retiro “razones disciplinarias”; es decir, expande significativamente las posibilidades de que un empleado sea retirado con ocasión de “razones disciplinarias” que no son especificadas en la ley. Esta pérdida de certeza respecto de la estabilidad laboral constituye, como lo señaló una de las intervinientes, una precarización de las condiciones de trabajo.

159.       Adicionalmente, la ambigüedad de la expresión “razones disciplinarias” puede resultar contradictoria con los principios que orientan dichos trámites. Por ejemplo, no es claro cómo se materializaría el principio de presunción de inocencia al retirar a un empleado por “razones disciplinarias”.  Sobre los trámites disciplinarios es importante recordar que la jurisprudencia constitucional[154] ha establecido que la presunción de inocencia es una garantía fundamental exigible en los procesos administrativos que puedan conducir a sanciones administrativas. Por tanto, es la entidad la que tiene la carga de probar los elementos de la responsabilidad respecto y, por lo tanto, ante el incumplimiento de dicha carga, por ausencia, contradicción objetiva o insuficiencia de pruebas, la consecuencia natural de presumir la inocencia, consiste en que las dudas razonables deben resolverse a favor del investigado.   

160.       El derecho fundamental a la estabilidad laboral Reforzada. El inciso 4º del Art. 18 de la Ley 2291 de 2023 establece que “los empleados de carrera administrativa incorporados bajo el nuevo régimen laboral como Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología gozarán de estabilidad laboral reforzada mientras permanezcan en el cargo”. Sin embargo, esta garantía deriva directamente de la Constitución y cobija a todos los trabajadores del sector público y privado que se encuentran en alguna de las situaciones que activa dicha protección reforzada[155]; por tanto, no constituye una protección especial dispuesta por la norma acusada y, adicionalmente, no reemplaza las garantías a las que tienen derecho por ser empleados de carrera y de las cuales quedan despojados en virtud del régimen laboral especial previsto en dicha ley.

5.2.          Pérdida de derechos para ascender por evaluación de desempeño sobresaliente

161.       En la Ley 909 de 2004 se regula que los empleados de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente tienen derecho a ser nombrados en encargo de empleos respecto de los cuales está pendiente el proceso de selección de carrera administrativa (Art. 24, inciso 2º). Del mismo modo, tienen derecho a que “se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra” (Art. 26, inciso 1º).

162.       De acuerdo con la misma ley, la CNSC es la autoridad encargada de “establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación de desempeño de los empleados de carrera administrativa” (Artículo 11, literal d). La implementación del sistema de evaluación del desempeño al interior de la entidad, según las normas y procedimientos establecidos por la CNSC, corresponde a las unidades de personal de cada entidad (Art. 15, literal g).

163.       En contraste, la Ley 2291de 2023, al incorporar a los empleados de carrera a través de contratos de trabajo, elimina la posibilidad que tenían de ser evaluados conforme a las reglas de la Ley 909 y de la CNSC, lo que a su vez impide que puedan ser nombrados en otros cargos como recompensa a su desempeño sobresaliente.

5.3.          Los límites a la jornada laboral y el derecho al descanso

164.       En el capítulo sobre la falta de estructuración de una razón suficiente para exceptuar el sistema de carrera, se expuso que existen alternativas legales para flexibilizar la jornada laboral del personal médico. Estas alternativas están íntimamente relacionadas con límites a la jornada laboral, por lo que con ello se asegura que el empleado labore el máximo horas permitido para no afectar su derecho al descanso.

165.       El derecho al descanso es “uno de los derechos fundamentales del trabajador”[156]. “El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un periodo de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona”.

166.       Con la aplicación de estos límites, el trabajador no queda expuesto a discursos de productividad que deterioren su condición física y mental, así como su desarrollo integral como persona.

6.                 Consideraciones sobre las sentencias citadas como precedente en la intervención del INC

167.       Ahora es necesario señalar que en la intervención del INC se indicaron tres sentencias en las que la Corte Constitucional habría concluido la exequibilidad de la creación de nuevos tipos de cargos públicos o la modificación de la naturaleza del cargo. Sin embargo, luego de analizar cada uno de esos casos, la Corte concluyó que ninguno de ellos constituye un precedente aplicable al caso que actualmente se estudia. Finalmente, se presentarán consideraciones sobre la situación jurídica del Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras "José Benito Vives de Andreis" (INVEMAR). A continuación, se presentan las consideraciones respecto de cada una de las tres sentencias referidas:

Primera Sentencia: C-288 de 2014[157]

168.       En esa ocasión se demandó el Art. 21 (parcial) de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Este artículo trata sobre los empleos de carácter temporal, los cuales pueden ser creados por las entidades públicas, y a los cuales se les aplica dicha ley. El aparte demandado fue el que se resalta a continuación:

“El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de las listas. De no ser posible la utilización de las listas, se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”.

169.       El demandante alegaba que se creaba un procedimiento especial de evaluación de los candidatos, distinto al concurso de méritos para empleos de carrera administrativa. Al respecto, la Corte concluyó que el empleo temporal es diferente al empleo de carrera y constituye una categoría distinta de empleo público, pues el Art. 1º de la Ley 909 de 2004 los diferencia, al enlistar los empleos que hacen parte de la función pública.

170.       El texto del artículo 1º es el siguiente:

“De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales” (Negrilla fuera del texto)

171.       En el mismo sentido, la Corte señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que:

“El empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación de la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el Legislador (…) la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo cual se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; no genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las que fue creado”.

172.       De acuerdo con lo que acaba de exponerse, la Corte estableció que es constitucional la creación, excepcional, de cargos transitorios o temporales. Para la Corte, la sentencia que acaba de reseñarse, Sentencia C-288 de 2014, no es un precedente que hubiese fijado alguna regla sobre la facultad del Legislador para: (i) crear una categoría de empleo para una entidad en particular y (ii) crear un régimen laboral privado para gestionar cargos públicos de carrera administrativa, de acuerdo con las siguientes razones:

172.1.Primera. Los cargos temporales son una categoría especial de empleo público que está prevista como una alternativa de vinculación cuando las entidades públicas requieren el desarrollo de una labor específica; es decir, que no tiene vocación de permanencia, sino que son exclusivamente para cumplir funciones que no realiza el personal de planta “por no formar parte de las actividades permanentes de la administración”[158].  En contraste, los empleos públicos del INC no son temporales o transitorios, sino que se trata de una planta global de cargos permanentes. Por tanto, no es posible señalar que, así como el legislador creó el empleo temporal como una categoría especial de empleo público, es admisible la creación de la categoría especial de empleo denominado: “Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología”.

172.2.Segunda. Los empleos temporales corresponden a una de las categorías o clases de empleo previstas en el Art. 1º de la Ley 909 de 2004, pero dichas categorías están concebidas para todas las entidades públicas y no para una en particular. De manera que la esencia de esta categorización es clasificar el empleo público en general, pues dichas categorías obedecen a un tipo de empleo en abstracto, con independencia de la entidad pública. Si se admitiese lo contrario, podría haber tantas categorías de empleos públicos, o excepciones al empleo público, como entidades públicas.

172.3.Tercera. En una sección de la Ley 909 el Legislador sí organizó el empleo público con base en el criterio institucional, es decir, atendiendo a entidades públicas en particular.  En el Art. 4º de dicha ley, el Congreso reguló que instituciones claramente definidas como el INPEC, la DIAN, entre otras, por la singularidad y especificidad de sus funciones, tendrían un sistema específico de carrera.

172.4.Cuarta. De la constitucionalidad de los empleos temporales no puede derivarse que la Corte ha admitido la creación de categorías de empleos distintas a las señaladas en el Art. 1º de la Ley 909 de 2004. Mucho menos cuando esa nueva categoría reemplaza una de las que sí está en dicho listado del Art. 1º, esto es, los empleos públicos de carrera.

172.5.Quinta. En esa sentencia la Corte no estudió normas especiales del régimen laboral; es decir, no analizó si a esos empleados temporales se les aplicarían normas derecho privado, en lugar de las que rigen el empleo público de carrera administrativa.

Segunda Sentencia: C-722 de 2007[159]

173.       En esta oportunidad, la Corte estudió una demanda contra la Ley 1118 de 2006, “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol”. Con dicha norma, Ecopetrol se transformó en una sociedad de economía mixta y se reguló en el Régimen Laboral que “una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S.A. tendrán el carácter de trabajadores particulares”.

174.       La Corte concluyó que era admisible constitucionalmente que el régimen laboral de los trabajadores fuese el de los trabajadores particulares, teniendo en cuenta que la naturaleza de Ecopetrol era la de una sociedad de economía mixta, la cual tiene una finalidad industrial o comercial y en la que confluyen recursos particulares. Además, allí se consideró que los trabajadores no perderían su condición de servidores públicos por pasar a convertirse en trabajadores particulares.

175.       Para la Corte, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al caso actual porque el INC no es una sociedad de economía mixta en la que confluyan recursos privados, como tampoco es una entidad con una finalidad industrial o comercial. En efecto, el instituto se ocupa de cuatro frentes funcionales:

Tabla No. 7. Frentes funciones a cargo del INC

176.       Ninguno de estos cinco frentes funcionales corresponde a la naturaleza que distingue una actividad industrial o comercial dentro de todo el conjunto de actividades que se desarrolla el Estado. En efecto, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, el objeto social de la sociedad de economía mixta es desarrollar “actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado”. Esto es así porque dichas sociedades:

“[e]stán caracterizadas por el ánimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante el desarrollo de actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o a sus entidades al ámbito propio de los particulares, hasta el punto de tornar recomendable la sujeción a un régimen de derecho privado, juzgado más acorde con “el tipo de actividades industriales y comerciales”, con la “situación de concurrencia con los particulares y con razones funcionales y técnicas atinentes al cumplimiento de su objeto social”[160] (Negrilla fuera del texto)

177.       Por tanto, no es posible aplicar la lógica comercial y de ánimo de lucro que justifica el régimen privado aplicado a las sociedades de economía mixta, a la lógica que gobierna a una institución que desarrolla múltiples funciones para luchar contra una enfermedad como el cáncer.

Tercera Sentencia: C-314 de 2004

178.       En esta sentencia, a propósito de la que acaba de exponerse, se señaló: “la similitud parcial que pudiera presentarse entre las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas sociales del Estado no constituye criterio de peso para justificar una semejanza total, ni siquiera en el aspecto del régimen jurídico laboral de sus servidores públicos”.

179.       A esta conclusión llegó la Corte después de analizar un cargo en el que el demandante alegaba que habría un trato desigual porque los servidores de las empresas sociales del Estado no eran considerados trabajadores oficiales, como si ocurre con las empresas industriales y comerciales del Estado[161].

180.       El primer argumento de esta conclusión fue: de acuerdo con el Art. 68 de la Ley 489 de 1998,

“[a]l indicar los componentes comunes de las entidades descentralizadas del orden nacional, el Legislador de 1998 prescribió que todas ellas gozarían de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Lo anterior demuestra, como primera medida, que no sólo las empresas industriales y comerciales y las empresas sociales poseen tales características (…) por lo cual no es posible afirmar como lo hace el demandante, que dichas características constituyan criterios determinantes para establecer el tipo de relación jurídico laboral que los servidores públicos tengan con cada una de ellas”. 

181.       Luego de plantear este argumento, la sentencia continúa con la siguiente afirmación: “ninguna previsión constitucional obliga al legislador a homogeneizar el régimen laboral de la administración pública, mediante la sumisión de sus servidores a un mismo tipo de vinculación”. De modo que esta consideración se hizo en el contexto de distinción de las ESE con las empresas industriales y comerciales del Estado; de ahí que la cita referida después de dicha afirmación fuese la siguiente:

“[E]s el legislador quien está constitucionalmente investido de la facultad de fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las entidades y órganos del Estado -tales como las empresas industriales y comerciales- sin que ello implique la existencia y configuración de discriminaciones o tratamientos distintos entre sus servidores, ni entre estos y los de otras empresas industriales y comerciales. (Sentencia C-579 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara)”.

182.       De modo que el argumento sobre que nada obliga al legislador a homogenizar el régimen laboral de la administración pública corresponde a un contexto en el que se está señalando que el legislador puede establecer que los trabajadores de las ESE sean empleados públicos y no trabajadores oficiales, pues estos últimos son propios de las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales no pueden asimilarse con las primeras.

183.       En consecuencia, no fue referido ningún precedente que hubiese definido que el Legislador es competente para establecer un régimen laboral privado para cargos públicos que se encontraban dentro de la categoría de carrera administrativa y para entidades que no desarrollan actividades industriales y comerciales.

184.       Consideración sobre la situación jurídica del Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras "José Benito Vives de Andreis" (INVEMAR). Finalmente, respecto a la situación jurídica de este instituto, el INC señaló que “El artículo 5º del Decreto 393 de 1991 cambió todo su régimen jurídico, incluso el laboral, al derecho privado”[162]. Sin embrago, el Decreto 393 de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” (negrilla fuera del texto), en su art. 5º regula lo siguiente:

“ARTÍCULO 5°. RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes, se regirán por las normas pertinentes del Derecho Privado”.

185.       Esta norma fue declarada exequible con la Sentencia C-506 de 1994. En dicha providencia se señaló que el Estado puede asociarse con particulares bajo la modalidad de las personas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones. En este escenario, el Estado tiene un rol de asociado para fomentar la ciencia y la tecnología. En efecto, este es el escenario del INVEMAR, que se enmarca dentro de las asociaciones del Estado con particulares, de ahí que haya sido constituido como una corporación civil sin ánimo de lucro[163].  

186.       En efecto, “las personas jurídicas que se conformen por la asociación entre entidades estatales y particulares, cuyo objeto sea el cumplimiento de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley son una expresión de la descentralización y hacen parte de las `demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley´, contempladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998”[164]. (negrilla fuera del texto).

187.       De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hacen parte del sector descentralizado por servicios:

“a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público” (Negrilla fuera del texto”

188.       Por tanto, el INVEMAR[165], junto con el Instituto Humboldt[166] y el Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas Sinchi[167], tienen fuentes de financiación distintas a recursos públicos y por ello son instituciones que orgánicamente se encuentran dentro de las entidades vinculadas, pero no adscritas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[168].

189.       En contraste, el INC no es el resultado de una asociación del Estado con particulares, sino que desde su inicio ha sido una institución pública especializada en el tratamiento del cáncer, y siempre ha estado adscrita a algún ministerio. De modo que no se le puede equiparar con los institutos que acaban de mencionarse.

190.       Conclusión: en consecuencia, con base en todo lo expuesto previamente, la Corte concluye que las disposiciones normativas que regulan el régimen laboral especial para el INC, esto es, los literales k), l) y m) del artículo 7º, la totalidad del artículo 14, y los incisos 1º y 2º (parciales) y 3º y 4º totales del artículo 18 de la Ley 2291 de 2023, vulneran los artículos 1, 2, 125, y 209 de la Constitución Política, relacionados con la carrera administrativa como principio del Estado y como regla general de acceso a los empleos públicos.

7.                 Sobre los cargos segundo, tercero y cuarto

191.       Teniendo en cuenta que la Corte llegó a la conclusión de que el régimen laboral especial para el INC no satisfizo los estándares constitucionales para exceptuar el régimen general de carrera administrativa y, en consecuencia, la totalidad del artículo 14, que regula el régimen laboral y las disposiciones transitorias  para aplicar dicho régimen, dispuestas en el artículo 18 (parcial), serán declarados inexequibles, no es necesario pasar al análisis de los cargos que también cuestionaron los mismos artículos, pero con base en consideraciones distintas al principio de carrera administrativa.

192.        En efecto, en el segundo cargo también se cuestionó la totalidad del Art. 14 y el Art. 18 parcial. En el tercer cargo, se atacó el inciso primero del Art. 14; y, finalmente, en el tercer cargo se demandó el parágrafo 4º del Art. 14.

8.                 Sobre el segundo y quinto cargo

193.       En el quinto cargo también se cuestionaron apartes del Art. 14, estos son, parágrafo 1 y 2 y, además, el inciso segundo del mismo artículo. De modo que, tal como ocurrió con los cargos segundo, tercero y cuarto, no es necesario pasar al análisis de constitucionalidad de esta norma con base en las consideraciones expuestas en el cargo quinto.

9.                 Consideraciones sobre las decisiones a adoptar

194.       Es necesario examinar cuáles serán los efectos de la decisión de inconstitucionalidad sobre las normas demandadas. De acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. En este sentido, este Tribunal ha señalado los escenarios en los que es posible

“[l]a adopción de decisiones con efectos desde entonces, esto es retroactivos, así: (i) (i) eventos en los que, “desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991”, es evidente la incompatibilidad de la disposición con la nueva norma superior, y (ii) casos en los que tales efectos son necesarios para, por un parte, la protección de “derechos constitucionales abiertamente desconocidos” y, por la otra, “sancionar una violación flagrante y deliberada de la Constitución.”[169].[170]”

195.       Ahora bien, para determinar si es posible fijar los efectos retroactivos de una decisión de inexequibilidad es necesario:

“(i) valorar la gravedad y la evidencia razonable previa -o notoriedad- de la transgresión constitucional que lleva a tomar la decisión de retirarla del ordenamiento; “existe una especie de relación de proporcionalidad inversa entre la gravedad y la notoriedad de la vulneración, y la flexibilidad en la aplicación de la norma declarada inexequible, de modo que entre mayor sea la gravedad y mayor sea la notoriedad de la violación del ordenamiento superior, el juez constitucional es más reticente a permitir la aplicación de la norma, o a validad su aplicación pasada”;  y, luego, (ii) reconocer y precaver el impacto de una decisión con efectos retroactivos”[171].

196.       Respecto a la gravedad de la vulneración, la Sala encuentra que la eliminación de la carrera administrativa en una entidad pública es notoriamente contraria a la Constitución, pues desconoce principios fundantes del Estado, como el de la carrera administrativa. Este, además, no es el único principio afectado, sino que la transparencia y la efectividad en el cumplimiento de los fines del Estado también resultan desconocidos, pues estos últimos pretenden ser garantizados a partir de la carrera administrativa. A esto se suma la regresividad en los derechos de los que son titulares las personas que estaban inscritas en carrera administrativa. Por tanto, la norma demandada quiebra un pilar fundamental del Estado y por ello es grave que hubiese sido incorporada en el ordenamiento jurídico.

197.       Ahora bien, sobre el impacto de una decisión con efectos retroactivos, la Sala advierte que no recibió información sobre el grado de implementación del régimen laboral especial, pese a que se pidió a la Asociación de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Cancerología (Asepinc) y Asociación de Exalumnos del Instituto Nacional de Cancerología que enviaran sus consideraciones sobre este asunto[172]. Entonces, la Sala considera que en caso de que se hubiese llegado a poner en marcha dicho régimen, los efectos retroactivos son los que mejor garantizan los derechos de las personas que estaban inscritos en carrera administrativa. Así es porque dichos efectos permiten que vuelvan a la situación en la que se encontraban antes de la entrada en vigor de la Ley 2291 de 2023 y asegura que no quede ninguna solución de continuidad en su historia laboral con el INC, con ocasión de dicho régimen.

198.       Ahora bien, desde el punto de vista del INC, es claro que tendrá que adelantar gestiones administrativas para anular los contratos de trabajo que hubiesen alcanzado a ser suscritos y otras actividades accesorias; pero, si bien estos trámites implican un esfuerzo institucional adicional, no tienen el potencial de afectar el desarrollo efectivo de las funciones del INC, pues el personal continuará prestando sus servicios desde los cargos de carrera.

199.       Finalmente, la Sala precisa que, la declaratoria de inexequibilidad hacia futuro significa, por supuesto, que la planta global de cargos del INC deberá volver a quedar idéntica a como se encontraba, antes de la puesta marcha del régimen laboral especial y, en caso de ser necesario, deberán reincorporarse los funcionarios que, eventualmente, hubiesen sido desvinculados del INC con ocasión de la implementación del régimen laboral especial.

En mérito de lo expuesto,