III. DEMANDA
6. La demandante propuso cinco cargos. El contenido de cada uno de ellos se expone a continuación:
Primer cargo
7. Los artículos 14 (total), 18 (parcial) y demás expresiones concordantes contenidas en las normas señaladas de la Ley 2291 de 2023, al eliminar, sin razón suficiente, el régimen de carrera administrativa del Instituto Nacional de Cancerología (INC) vulneran los artículos 1, 2, 13, 25, 40.7, 53, 55, 125, 130, 150 y 209 de la Constitución Política[3]. Para sustentar este cargo se presentaron los siguientes argumentos:
7.1. El mérito como regla general y preferente de acceso al empleo público. El artículo 125 de la Constitución Política consagra, directamente, los principales atributos de la carrera administrativa: esta es la regla general y preferente de acceso y permanencia en la burocracia estatal, pues dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; sólo exceptúan de esta regla los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, para los casos en los que la ley o la constitución no hayan determinado el sistema de nombramiento este se realizará mediante concurso público.
7.2. La naturaleza general y preferente de la carrera administrativa ha sido reiterada por la Corte Constitucional,[4] la cual ha indicado que este sistema técnico de administración del personal garantiza la eficiencia y calidad de la administración pública, igualdad de oportunidades de ingreso al servicio público, con base en mérito y calidades de los aspirantes, y el cumplimiento efectivo de los fines del Estado[5].
7.3. En la jurisprudencia se ha establecido que la carrera administrativa es un principio constitucional, definitorio en la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho[6], lo cual implica que hay una relación intrínseca entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración pública[7]. Por tanto, el régimen de carrera administrativa protege la dignidad humana y la prevalencia del interés general (Art. 1), se cumplen los fines del Estado (Art. 2), se garantiza la igualdad de trato (Art. 13), el derecho al trabajo (Art. 25) y la posibilidad de acceder a cargos públicos (Art. 40.7), se aseguran garantías laborales mínimas (Art. 53) y se promueve la moralidad, eficiencia e imparcialidad de la función administrativa (Art. 209)[8].
7.4. Eliminación de garantías de los actuales empleados de carrera del INC. El INC fue transformado en una empresa social del Estado con el Decreto-Ley 1287 de 1994, por lo que venía rigiéndose por la Ley 10 de 1990, la cual enlista los cargos de libre nombramiento y regula que todos los demás empleos son de carrera. Esto es congruente con el Art. 195 de la Ley 100, que determina que las personas vinculadas a la empresa social de salud tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales. De modo que el INC ha adelantado múltiples concursos[9] y cuenta con empleados de carrera administrativa; sin embargo, el Art. 14 crea un régimen especial basado en la contratación privada para vincular a la mayoría de sus servidores, sin asimilarlos a los trabajadores oficiales. Con este régimen especial se crean dos especies de empleados: (i) empleados públicos de libre nombramiento y remoción y (ii) los trabajadores del INC.
7.5. Del artículo 18 se desprende la clara intención de que los empleados públicos con derechos de carrera pasen a convertirse en trabajadores vinculados al INC a través de un contrato de trabajo[10]. En la ponencia para primer debate en cámara se señalaba: los empleados públicos con derechos de carrera o en provisionalidad ( ) quedarán automáticamente incorporados como trabajadores del INC, sin solución de continuidad, sin que en ningún momento se desmejoren sus condiciones y su estabilidad laboral, se les respetarán los derechos derivados de la misma. Sin embargo, los empleados contemplados en este literal tendrán la potestad de determinar si se retiran de la misma y se acogen al nuevo régimen. Este texto fue eliminado en plenaria de cámara. Luego, en primer debate del Senado, se agregó: no habrá lugar a indemnización alguna para quienes ostenten derechos de carrera.
7.6. Con el nuevo régimen creado por la norma demandada se eliminan varias garantías:
Ø El derecho de opción previsto en el Art. 44 de la Ley 909 de 2004, el cual permite a los servidores ser incorporados a un cargo igual de la nueva planta de personal o ser indemnizados.
Ø El derecho a no exigir requisitos distintos a los acreditados al momento de la inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa, cuando se incorpore a un empleado de carrera en la nueva planta de personal (Art. 45 de la Ley 909 de 2004).
Ø Las causales de retiro previstas en la norma demandada remiten a la Ley 909 de 2004, pero las amplía al incluir: (i) terminación de la obra o labor, (ii) cumplimiento del término pactado o (iii) por razones disciplinarias. Además, para los trabajadores del INC también procede el retiro por justa causa comprobada y por vinculación de pensionados por vejez o invalidez. Ahora, al eliminarse el régimen de carrera, se descarta para los trabajadores que actualmente están en carrera la causal prevista en literal b) del Art. 41 de la Ley 909 de 2004: declaratoria de insubsistencia.
Ø No determina un procedimiento de calificación del desempeño laboral para el grupo denominado Trabajadores del INC. Sólo establece un procedimiento de mérito, regulado por el Consejo Directivo, de modo que no podrán acceder a la comisión por evaluación sobresaliente (Art. 26 de la Ley 909 de 2004).
7.7. Capacidad limitada del legislador para regular las excepciones al régimen de carrera administrativa. La Corte Constitucional ha dicho que deben existir motivos fundados y para ello debe considerar el papel que juegan los cargos dentro de la estructura del Estado y evaluar el tipo de funciones, con el fin de deducir cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera[11]. Por su parte, el Legislador indicó tres fundamentos: (i) permitir remuneraciones fijas o variables en función de la productividad científica; (ii) contar con un sistema que reconozca la especialidad de las funciones en términos de alta formación y la experiencia y que incentive la investigación; y, (iii) convertir la oferta salarial del INC tanto o más atractiva que la del sector privado.
7.8. Estos objetivos no son consistentes con el régimen especial diseñado porque no está dirigida específicamente a quienes desempeñan labores de investigación,[12] pues si fuese así, dicho régimen no sería aplicable a las personas que se ocupan de atención al usuario y PQRS, gestión jurídica, de talento humano y financiera, y personal médico sin funciones de investigación.
7.9. Además, el Legislador no explica por qué las finalidades de personal con alta formación y experiencia no pueden ser vinculadas a través del régimen de carrera administrativa, cuando justamente estos son sus fines. Además, en el Decreto Ley 1567 de 1998 se prevén estímulos e incentivos pecuniarios y no pecuniarios, según las especificidades de cada entidad. Sobre la competitividad de los salarios, no se justificó por qué no era suficiente modificar el sistema salarial ya existente. Ahora, el argumento de modernizar el instituto no es una razón suficiente para eliminar el sistema de carrera.
7.10. Se vulnera el derecho a la igualdad por el tratamiento injustificadamente igualitario[13] que el Legislador otorga a personas de carrera y personas en provisionalidad, pues el Art. 18 se establece la vinculación automática de estos dos grupos de empleados como Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología, pese a que son situaciones materialmente distintas[14].
7.11. Finalmente, es necesario precisar que el alcance de este cargo es respecto de los artículos 14 y 18 de la norma acusada, pues si bien en el título del cargo el demandante se refirió a las demás expresiones concordantes, en el marco del estudio de admisibilidad de la demanda, esto es, en el auto admisorio, el análisis se circunscribió a los artículos 14 y 18 de la ley.
Segundo cargo
8. Los artículos 14 y 18 transitorio parciales, al eliminar el régimen de carrera administrativa del INC, sustrajeron la competencia de origen constitucional para la administración y vigilancia de la carrera en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulnerando el artículo 130 de la Constitución Política.[15] El cargo se fundamentó en los siguientes argumentos:
8.1. La Corte Constitucional ha reiterado que las funciones asignadas a la Comisión para administrar y vigilar las carreras `se constituye en un imperativo constitucional el carácter indivisible, en el sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador`[16]. Bajo esta consideración, se ha declarado la inconstitucionalidad de normas que, por ejemplo, condicionaban la decisión de la CNSC a un orden de prevalencia establecido por el Legislador (C-518 de 2016), así como situaciones en las que se conferían competencias a las superintendencias para definir la institución para suscribir contratos para llevar a cabo los procesos de selección (C-471 de 2013), o cuando la ley determinó que el director de la DIAN, a su discreción, determinara con quién se llevaría a cabo el curso de formación (C-471 de 2013)[17].
8.2. De manera similar, en la Sentencia C-645 de 2017, la Corte señaló que el INPEC concurre como participante para planear la convocatoria, pero la competencia relacionada con asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de la realización del concurso, así como su administración y vigilancia recae exclusivamente sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil.
8.3. Sobre este punto, en el trámite legislativo se suprimió el siguiente texto del Art. 18: Para el cumplimiento de lo previsto en el presente parágrafo, el Instituto Nacional de Cancerología deberá contar con el concepto previo favorable de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Departamento Administrativo de la Función Pública para su aplicación[18]. Por tanto, las normas demandadas violan el Art. 130 Superior.
Tercer Cargo
9. El inciso primero del artículo 14, al crear, de manera indeterminada y genérica, cargos de libre nombramiento y remoción, ha exceptuado irregular e injustificadamente el régimen de carrera administrativa, vulnerando los artículos 1, 2, 13, 25, 40.7, 53, 125 y 209 de la Constitución Política. Los fundamentos de este cargo son los siguientes:
9.1. Procedencia excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción frente al régimen general y preferente de carrera administrativa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el Legislador debe tener en cuenta tres elementos para la creación de cargos de libre nombramiento y remoción: (i) que exista expresa disposición legal; (ii) razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa; (iii) que la medida en su desarrollo esencial corresponda a una de las siguientes categorías: (1) cargos que tengan funciones directivas, de manejo, conducción u orientación política o institucional; o (2) empleos que requieran un grado de confianza mayor al que se le predica de la función pública ordinaria.[19]
9.2. En la sentencia C-292 de 2001, la Corte declaró inexequible el artículo 6 del Decreto 271 de 2000, que se refería a empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito de Dirección o Conducción Institucional o Manejo y Confianza[20], con fundamento en que no se especifican los cargos que se someten al régimen de libre nombramiento y remoción, sino que se hace una vaga referencia a empleos que serán creados posteriormente[21].
9.3. La norma demandada no establece cómo estará conformada la planta de personal del INC y tampoco determina la naturaleza de las funciones de los distintos cargos y empleos.
Cuarto Cargo
10. El parágrafo 4º del artículo 14 de la Ley 2291 de 2023 vulnera los artículos 13 y 55 de la Constitución Política, al establecer un tratamiento diferenciado e injustificado en relación con el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del INC.[22] El cargo se fundamentó en las siguientes consideraciones:
10.1. El régimen especial creado por la Ley 2291 de 2023 genera una discriminación respecto de otros servidores públicos vinculados con contrato de trabajo en el Estado, en especial, los trabajadores oficiales, en lo que tiene que ver con la posibilidad de negociar colectivamente. Mientras que a los trabajadores oficiales se les permite negociar colectivamente de forma plena, esto es, presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas, a los trabajadores del INC se les asimila en este punto al régimen de empleados públicos, que no gozan de esos derechos[23].
10.2. Además, (c)rea una situación en la que se trata a los trabajadores del INC de forma dispar, por un lado, frente a los trabajadores oficiales de los regímenes generales, en cuanto no se les permite la negociación colectiva plena; por otro lado, frente a los empleados públicos, porque no tienen la garantía de estabilidad de aquellos[24]. Esta diferenciación carece de justificación constitucional.
Quinto Cargo
11. El literal l) del artículo 7, el inciso segundo (parcial) y los parágrafos 1 y 2 del artículo 14 vulneran los artículos 150 y 125 de la Constitución Política, por cuanto han deferido en el Gobierno Nacional una competencia sometida a la reserva del Legislador[25]. El cargo se fundamentó en los siguientes argumentos:
11.1. El artículo 150.23 de la Constitución establece que corresponde al Congreso de la República expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. Por su parte, el Art. 125 Constitucional señala que el Congreso deberá regular los requisitos y condiciones para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes para ingresar y ascender en el régimen de carrera administrativa[26].
11.2. En cuanto a la remuneración, en la norma demandada, el Legislador dio pautas excesivamente generales y delegó al Gobierno Nacional y al Consejo Directivo del INC su reglamentación, sobre todo en relación con el pretendido sistema con componente variable de productividad, que ni siquiera se estableció con certeza[27]. Además de que no se estableció un mínimo para distinguir y definir la remuneración fija de la variable ni para establecer cómo se definiría la productividad para efectos de asignar esa remuneración[28]. Finalmente, tampoco se definió el proceso de mérito, pues lo dejó como una función del Consejo Directivo del INC y no fijó parámetros mínimos para desarrollarlo.