I. ANTECEDENTES
1. El día 5 de diciembre de 2016, el ciudadano James Hernán Gómez Serrato presentó demanda de acción de tutela, como mecanismo transitorio, en contra de William Vianney Solano Aterhortúa. Esta acción se ejerció con el propósito de proteger sus derechos fundamentales a la dignidad humana y buen nombre, en conexidad con sus derechos a la vida, libertad religiosa, honra e intimidad de la familia. En su criterio, estos derechos se vulneraron como consecuencia de dos mensajes publicados por el accionado en la red social Facebook, a saber: uno, en su cuenta personal, y el otro, en su cuenta personal y en la cuenta abierta a nombre del Periódico DCerca, que el mismo accionado administra. Este último mensaje también fue difundido mediante la aplicación WhatsApp.
1. Hechos
2. El señor James Hernán Gómez Serrato se desempeña como Concejal del municipio de Buga, Valle del Cauca, y fue electo para el periodo 2015 a 2019. Por su parte, el señor William Vianney Solano Aterhortúa trabaja como periodista en el mismo municipio.
3. El día 30 de noviembre de 2016, William Solano publicó en su cuenta personal de Facebook el mensaje titulado Quien (sic) te juzga?. Este mensaje fue publicado a propósito de un incidente presentado entre dos residentes del municipio, uno de ellos aparentemente vinculado familiarmente con James Gómez. En este mensaje, William Solano relató algunos apartes de acciones no santas del referido señor Concejal James Hernán Gómez Serrato, solo algunas acciones de las muchas que conozco debidamente sustentadas y que podré publicar, ya que son asuntos políticos de alguien que se usufrutua (sic) con recursos públicos. Para los fines de este fallo, se resaltan los apartes del artículo cuestionado por el accionante, así:
(i) Fue de dominio público que al señor Concejal James Hernán Gómez Serrato, le dieron el manejo de las manipuladoras del Programa de Alimentación Escolar, PAE, cerca de unas cien manipuladoras de este programa estaban bajo su direccionamiento; existen serios señalamientos en su paso por este grupo de mujeres, serias denuncias ante algunas instancias que luego producirán resultado. Puestos y gestiones por parte de este señor a mujeres a cambio de favores sexuales ( ) Contundentes señalamientos indican que llegó a exigir mínimo 10 votos a cada manipuladora para conservar el trabajo por 4 años.
(ii) Los balones repartidos no alcanzaron señor Concejal a las personas que se sienten insatisfechas por sus tratos, ni tantos balones pueden ocultar las denuncias por el presunto delito de peculado por uso por utilizar el bus del IMDER en Buga, ni el uso indebido de espacios deportivos para intereses netamente personales.
(iii) El señor James Hernán Gómez Serrato es amigo del tráfico de influencias en asuntos, que a veces no cuajaban como aquella vez que no fue desembolsado a su favor la comisión que no alcanzó ni para darle a la interventora de un contrato hoy denunciado ante las autoridades respectivas.
(iv) No es control político proponer que saquen a los jóvenes y a quienes van a la bombonera a punta de garrote y con la policía, mucho menos sugiriendo que les quiten la energía y el agua. No es gestión política el Tráfico de influencias para la consecución de puestos en Aguas de Buga, ni Desarrollo Institucional, ni instalar a ahijadas en el hospital del estado en plena campaña electoral, mucho menos con el dedillo la entrega de vehículos con el ex secretario de tránsito municipal.
(v) Benditas fuentes de información. Nada más revelador que las quejas de trabajadores mal pagos, mujeres traicionadas o insatisfechas en toda la extensión de la palabra, por un hombre hoy sumergido en la corrupción, al que han denunciado por violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria, golpear a adultos mayores, corrupción, celebración indebida de contratos, funge de servidor del altar y de ejercer control político del que hace rato él mismo se rajó y a colmo de males, se atreve a señalar sin fundamento alguno a quien quiere devorar solo por moverle la banca, quitarle el puesto, aunque para hacerlo invente una historia así tenga que hacerlo matar.// Y a Usted quien lo juzga señor Concejal James Hernán Gómez Serrato, quien lo juzga? (sic)
4. Posteriormente, el día 4 de diciembre de 2016, en su cuenta personal de Facebook, en la cuenta creada en la misma red social nombrada como Periódico DCerca y mediante una nota de audio difundida en la aplicación para celular WhatsApp, William Solano publicó un nuevo mensaje titulado Te andan buscando. En esta oportunidad, el accionado indicó que fue alertado acerca de una persona identificada como Fabián Gutiérrez Henao, conocido como Alias Memin, sobre quien manifestó lo siguiente:
( ) el hijo de un miembro de la banda de la 19, que fue asesinado en la Ciudad de Buga, está averiguando donde (sic) resido, donde (sic) me pueden ubicar más fácil ( ) eso fue por la publicación que usted hizo sobre el Concejal James Hernán Gómez Serrato, memin (sic) es cuota del Concejal y lo tiene en la secretaría (Sic) de Gobierno, lo usan para parar a quien se atreva a meter con Gómez recalcó.// La situación ya fue puesta en conocimiento de las autoridades respectivas en la capital del País, acá en Buga, no pasa nada.// Además de ello, he sido citado a la Fiscalía de Buga, este lunes 5 de diciembre a las 10:45 de la mañana en la Uri, carrera 9 Bis, 17-71. Según la citación, con el propósito de buscar una solución pacífica a un conflicto, por el delito de Injuria por vías de hecho. La citación igual que la intimidación o la amenaza, me llega justo después de publicar unas acciones del señor Concejal James Hernán Gómez Serrato, investigado por la Fiscalía General de la Nación por el concurso de varios delitos y que serán las mismas autoridades judiciales las que tendrán que dar los respectivos resultados ( )
2. Pretensiones y fundamentos
5. En la demanda de acción de tutela, el accionante formuló las siguientes pretensiones:
(i) Tutelar los derechos fundamentales invocados o cualquier otro que se considere vulnerado en este caso;
(ii) Que se ordene el retracto del señor WILLIAM VIANNEY SOLANO, de las afirmación (sic) publicadas en las redes sociales y difundidas por aplicación WhatsApp, en escrito y en audio por los mismos medios utilizados en sus publicaciones para atentar contra mis derechos fundamentales, y se inste para que en lo sucesivo en ejercicio de su oficio de periodista comunique bajo el principio de responsabilidad social, sin injuriar y calumniar a todo aquel que anuncie o haga referencia en sus notas escritas y habladas (sic); y,
(iii) Las demás acciones que considere su Señoría que permita el resarcimiento y continua protección de los derechos fundamentales a mí violados.
6. Estas pretensiones se fundamentaron en las siguientes consideraciones específicas del accionante sobre algunos apartes de los dos mensajes publicados:
(i) En relación con la afirmación contenida en el primer mensaje acerca de las quejas de trabajadores mal pagos, el accionante afirmó que nunca he sido empleador de alguien.
(ii) En relación con el comentario realizado por William Solano sobre mujeres traicionadas o insatisfechas en toda la extensión de la palabra, el actor respondió que corresponde a una situación de pleno carácter personal e íntimo, situaciones que catálogo de chismes, habladuría, desagravios, como se quieran llamar.
(iii) Igualmente, en el primer mensaje se hizo alusión a favores sexuales, se indicó en la demanda de tutela que esta manifestación no solo lo ha afectado en su vida personal, sino también a su familia, incluyendo a sus padres y a sus hijos.
(iv) Agregó el accionante que se violaron sus derechos fundamentales al endilgarle los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria y se vulneró su LIBERTAD RELIGIOSA, al comparar las afirmaciones que sobre mi hace con mi labor como Ministro de la palabra en la Basílica del Señor de los Milagros de Buga. (sic)
(v) Respecto de la frase aunque para hacerlo invente una historia así tenga que hacerlo matar contenida al finalizar el primer mensaje, el accionante señaló que lo está tratando de un delincuente asesino.
(vi) En relación con el segundo mensaje que también circuló en redes sociales, el accionante manifestó que el señor WILLIAM VIANEY (sic) SOLANO, irresponsablemente anuncia que un tercero lo necesita ubicar por la publicación contra mi hecha el 30 de noviembre de 2016, señor Juez, ese no es mi actuar, y me parece bien que el señor SOLANO acuda ante la autoridad competente a denunciar, porque con ello entraré a demostrar que no acostumbro ese tipo de prácticas delincuenciales.
3. Admisión y contestación de la demanda e intervención de la Fiscalía General de la Nación
7. El 6 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buga admitió la referida demanda y, adicionalmente, vinculó al trámite a la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, mediante el auto de 12 de diciembre del mismo año, se ordenó la correspondiente vinculación de la sociedad Facebook Security.
8. Por medio del escrito de 10 de diciembre de 2016, el señor William Solano solicitó que se denieguen las pretensiones con base en las siguientes razones. Primero, señaló que en su mensaje no hace referencia a encuentros íntimos de sexualidad, si no de tratos sociales con damas que en su momento se relacionaron con el citado Concejal, las que advierten malos pagos o salarios en el programa de manipuladoras Programa de Alimentación Escolar, PAE.
9. Segundo, en relación con los actos de violencia referidos, afirmó que tiene conocimiento de varios incidentes en los que se ha visto involucrado el señor Concejal. Como fundamento de este señalamiento resaltó el incidente registrado contra la humanidad de un adulto mayor conductor de una comunidad religiosa y que fue víctima de palabras ofensivas, atropellos, insultos y golpes ( ) [razón por la cual] la víctima instaura la respectiva denuncia por lesiones personales ante la Fiscalía General de la Nación ( ) Otro caso tiene que ver con los hechos acontecidos contra un funcionario del hospital del Estado Local del Divino Niño, al que según la víctima, intimidaron y amenazaron que si denunciaba lo despedían de esa casa de salud. Y el no menos importante BULLÍNG CIBERNÉTICO (sic) ocasionado al señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA hasta tanto fue amenazado de muerte por las redes, situación emanada y dinamizada por el mismo señor Concejal JAMES HERNÁN GÓMEZ SERRATO y puesta en conocimiento ante las mismas autoridades por parte del señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA ( ) Además de las investigaciones adelantadas por LA FISCALIA 29 EJE TEMÁTICO DE PROTECCIÓN A LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA DIRECCIÓN DE FISCALIAS NACIONALES BUNKER. (sic)
10. Tercero, señaló otros hechos presuntamente constitutivos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los que incurrió el accionante cuando fungió como edil del municipio de Buga. A su juicio, estas circunstancias contrarían la ética y el respeto a la sociedad que él tan dignamente dice representar. Posteriormente, frente a todos los hechos similares que narró, William Solano sostuvo que mediante el desarrollo de las acciones penales mutuas, demostraré su (sic) responsabilidades y culpabilidades indicadas en los artículos publicados dentro de mi ejercicio profesional.
11. Cuarto, sostuvo que con sus notas periodísticas no pretendió atentar contra la libertad religiosa del accionante. Sin embargo, resaltó que si buscaba destacar que alguien que participa de actos litúrgicos en la iglesia distintamente de su denominación religiosa, debe ser ejemplo a seguir para el (sic) sociedad que lo rodea y el relevo social que advierte dicho tejido social, comparación que hago, para desvirtuar su espiritualidad religiosa va en el sentido de que no es sano, de que una persona que profesa una religión cualquiera, acuda a hijos de miembros de la antigua banda criminal la 19 para averiguar la dirección de mi casa sin saber yo con qué fin ( ).
12. En relación con este último hecho, el accionado agregó es de dominio público que el Concejal Gómez lo mandó a buscar con el hijo de un extinto miembro de la banda de la 19. Al respecto señaló que si bien [s]er hijo de un extinto miembro de cualquier organización al margen de la ley no es delito alguno, un hijo no es culpable de las actividades que pueda ejercer su padre, sin embargo, el solo hecho que a un periodista sitiado, atacado, amenazado, intimidado con armas de fuego por el cumplimiento de sus funciones, sea advertido que un hijo de alguien que según las autoridades estuvo al margen de la ley, ese solo hecho produce pánico ( ).
13. Quinto, el accionado señaló que la afirmación Aunque para hacerlo invente una historia, así tenga que hacerlo matar, incluida en las columnas cuestionadas, hace referencia al BULLÍNG CIBERNÉTICO del que fue víctima el señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA hasta tanto fue amenazado de muerte por las redes, situación emanada y dinamizada por el mismo señor Concejal JAMES HERNÁN GÓMEZ SERRATO. Al respecto, precisó que desde la cuenta de Facebook del accionante se incitó a la publicación de varios comentarios indecentes que vulneraron los derechos a la vida, buen nombre, honra y dignidad del señor Hugo Armando Lozano Feria, es decir, los mismos derechos cuya protección solicita el accionante. A juicio del señor William Vianney Solano, esto debe ser tenido en cuenta para negar las pretensiones de la presente acción de tutela.
14. Finalmente, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, solicitó protección de su derecho a la libertad de expresión en la difusión de los dos mensajes referidos, el cual, en su opinión, está reforzado por su ejercicio periodístico, así como por la reserva de sus fuentes. Además, aportó como pruebas, una solicitud de medida de protección realizada ante la Fiscalía General de la Nación por ACTOS DE INTIMIDACIÓN y una constancia de fecha de 5 de diciembre de 2016 de No acuerdo conciliatorio, dentro de la indagación iniciada por el delito de injuria por vías de hecho, con base en la denuncia formulada por el señor James Gómez en su contra.
15. Por medio del oficio DS-27-21-FC-5337 de 12 de diciembre de 2016, la Coordinación de Fiscalías de Buga informó que el día 2 de diciembre de 2016, James Gómez formuló querella en contra de William Solano. En esta indagación, se programó audiencia de conciliación para el siguiente 5 de diciembre, diligencia en la cual las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que ese mismo día se repartieron las diligencias a la Fiscalía Tercera Local de Buga. Este último Despacho libró diversas órdenes de policía judicial con el objetivo de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar; identificar e individualizar al señor WILIAN (sic) VIANNEY SOLANO ATEHORTUA y ampliación de querella del señor GOMEZ SERRATO.
16. Por último, la Coordinación de Fiscalías de Buga señaló que el día 12 de diciembre de 2016 libró la solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación por estos hechos. Asimismo, se aportó copia del registro en el Sistema Penal Oral Acusatorio - SPOA sobre esta indagación, la noticia criminal, las misiones de trabajo ordenadas a los investigadores de policía judicial y la solicitud de audiencia preliminar.
17. Facebook Security no se pronunció en relación con este asunto.
4. Decisiones objeto de revisión
4.1. Sentencia de primera instancia
18. El 19 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buga profirió sentencia de primera instancia mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la honra, buen nombre, intimidad y dignidad del accionante.
19. En este fallo se ordenó al accionado que en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, retire del muro de su perfil de Facebook y los demás medios que utilizó, las publicaciones y artículos divulgados en contra del señor JAMES HERNÁN GÓMEZ SERRATO, adicionando la correspondiente disculpa por la afectación causada, dirigida al mismo accionante, publicación que deberá estar habilitada para el mismo número de personas que en su oportunidad tuvieron acceso a los mensajes y durante el lapso en el que este último permaneció publicado.
20. Dicha decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones. Primero, la acción de tutela resulta procedente en este caso toda vez que la publicación objeto de controversia fue realizada en la red social Facebook ( ) contenido del cual el accionado tiene pleno control, sumado a que es una red pública que sobrepasa la esfera privada, siendo factible concluir el grado de indefensión del accionante ante el poder de disponer de dicha publicación como pretenda.
21. Segundo, para la fecha de expedición de este fallo, la denuncia penal formulada por el accionante se encontraba en fase de indagación preliminar. A partir de lo cual el a quo concluyó que este mecanismo era insuficiente para restablecer los derechos fundamentales del accionante y, por lo tanto, la acción de tutela resultaba procedente en este caso para proteger sus derechos a la honra, buen nombre, intimidad y dignidad.
22. Finalmente, consideró que el uso de palabras injuriosas, insultos, o insinuaciones insidiosas y vejaciones desborda la protección del derecho a la libertad de expresión. Asimismo, advirtió que en el caso sub examine, las dos publicaciones realizadas por el periodista en su muro de Facebook lesionan los derechos fundamentales que adujo el accionante. En efecto, a juicio del a quo, las afirmaciones realizadas por el señor William Solano no corresponden exclusivamente a información sobre su labor como Concejal del municipio, ni son acusaciones irrelevantes, sino que trasciende incluso ámbitos personalísimos como sus prácticas religiosas y vida familiar, resaltándose que la información es de alto contenido pernicioso.
4.2. Impugnación
23. El 20 de diciembre de 2016, William Solano impugnó el fallo de primera instancia con base en dos argumentos. Primero, el accionado señaló que no es mentira lo manifestado dentro de mi ejercicio profesional y de investigador que el señor JAMES GÓMEZ SERRATO dentro de su ejercicio ciudadano y hoy como concejal de la ciudad, ha manchado su buen nombre y demás, con sus mismas acciones como las que se encuentran consignadas en la FISCALÍA 29 EJE TEMÁTICO DE PROTECCIÓN A LOS MECANISMO (sic) DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA ( ) a quien le solicito pida usted información al respecto para ser tenida en cuenta dentro del mismo proceso en segunda instancia, donde noto que su señoría no adentró dentro en la respuesta dada de mi parte en la presente acción para fallar la primera instancia ( ) (sic). Adicionalmente, para demostrar la veracidad de algunas de sus afirmaciones, allegó copia de dos denuncias penales en contra del señor James Gómez formuladas por terceros por el delito de lesiones personales.
24. Segundo, el accionado resaltó en su escrito de impugnación que debe tenerse en cuenta que el señor SERRATO, para reclamar la protección de sus derechos aquí peticionados, DEBIÓ haberme solicitado como medio de comunicación independiente, así el referido señor no lo considere, la RECTIFICACIÓN de lo por mí manifestado con su respectiva prueba ( ). En opinión del accionado, esta solicitud de rectificación previa resultaba necesaria para yo proceder analizar o viabilizar lo presentado por el peticionado, y así se ajustaría el mismo a los preceptos constitucionales, de lo contrario entraría el señor SERRATO y el operador de justicia, a conculcar derechos que la norma nos da a todos los Colombianos y a quienes ejercemos el periodismo investigativo e independiente (sic). En apoyo de estas afirmaciones, citó varios apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
25. Posteriormente, el día 6 de febrero de 2017, el accionado presentó un memorial mediante el cual aportó un dvd que contiene las declaraciones realizadas por Ramiro Bejarano Guzmán. En estas declaraciones, se afirma que conocer por pruebas contundentes y fidedignas las conductas desplegadas por el accionante ( ). Asimismo se allega copia de la columna editorial NOTAS DE BUHARDILLA del 21 de Enero de 2017 ( ) referente a la corrupción generalizada en el municipio de Guadalajara de Buga. Esta última columna también fue publicada por Ramiro Bejarano Guzmán.
4.3. Segunda Instancia
26. Mediante la sentencia de 13 de febrero de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Buga revocó el fallo de tutela de primera instancia y, con fundamento en dos razones, denegó el amparo solicitado. Primero, en este caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad y tampoco se configura un perjuicio irremediable que permita el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio. A esta conclusión arribó el ad quem tras señalar que el accionante acudió a los mecanismos ordinarios de defensa para lograr la protección de sus derechos fundamentales. En efecto, el accionante formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación con base en los mismos hechos a los expuestos en la demanda de tutela. Segundo, en este caso no se aprecia vulneración alguna de los derechos fundamentales a la vida, intimidad familiar y a la libertad religiosa del accionante, más cuando él mismo reconoce en la demanda de tutela que es una persona pública y de la política [y que, por lo tanto,] se encuentra expuesto a que en medios, y como es del caso; en redes sociales o mensajes de audio, se hable mal, bien o regular de sus actuaciones como representante de la comunidad en igual forma catalogado como de chismes, habladurías, desagraviaos (sic).
5. Actuaciones en sede de revisión
27. El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto de 30 de junio de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional[44].
28. Mediante el auto de 9 de agosto del presente año, este Despacho ordenó oficiar, por intermedio de la Secretaría General de esta Corte, a la Coordinación de Fiscalías de Buga. Este oficio tuvo por objeto que se informara a esta Corte sobre el estado actual de la indagación penal adelantada en contra de William Solano, con base en la denuncia formulada por James Gómez. Así mismo, se ordenó oficiar a la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación para que precisara cuáles actuaciones se han desarrollado a partir de la solicitud de medidas de protección presentada por el accionado y cuál es su estado actual.
29. Por medio del oficio No DS-27-21-580 del pasado 23 de agosto[45], la Fiscalía 4 Local remitió un informe ejecutivo que contiene los hechos objeto de investigación y las actuaciones procesales más relevantes presentadas en desarrollo del proceso. En este informe se advierte que en el marco de dicho proceso penal ya se formuló imputación, se presentó escrito de acusación en contra de William Solano por el delito de injuria por vías de hecho y se instaló la respectiva audiencia de formulación de acusación. Esta audiencia fue suspendida por solicitud de la Fiscalía con el propósito de analizar el planteamiento realizado por el representante de la víctima relativo a la adecuación típica de los hechos al delito de calumnia.
30. Mediante el oficio DS-27-21-F20L-1090 de 29 de agosto de 2017[46], la Fiscalía 20 Local de Buga informó que en la carpeta de remisiones de otras instituciones, se encontró una solicitud de medida de protección realizada el 5 de diciembre de 2016 por William Vianney Solano Atehortua, ante el Comando de Policía de Buga. En este documento se anotó que la medida fue solicitada por ACTOS DE INTIMIDACIÓN, desplegados por los señores FABIAN ALEXANDER GUTIERREZ HENAO y JAMES HERNAN GOMEZ SERRATO.
31. Adicionalmente, se informó de la radicación de la denuncia No 76111600016620160163, que fue instaurada el 5 de diciembre por Fabián Gutiérrez Henao en contra de William Solano, por el delito de injuria por vías de hecho. Esta indagación finalizó, en razón del acuerdo de conciliación celebrado entre denunciante e indiciado.
32. Por último, dentro del término de traslado de las anteriores pruebas, la Secretaría de esta Corte recibió el 8 de septiembre de 2017, mediante correo electrónico, un escrito remitido por James Hernán Gómez Serrato. En este documento se narra la ocurrencia de hechos nuevos que, en criterio del accionante, continúan vulnerando sus derechos fundamentales.