Sentencia T-437/21

Competencia

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis, planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión

2. Antonia, en calidad de agente oficiosa de Valentín, quien tiene 10 años y se encuentra en situación de discapacidad, formuló acción de tutela contra la SED de Ciudad Luz por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad del menor de edad. Lo anterior, por cuanto aduce que la autoridad accionada se negó a prestar el servicio público de educación conforme con la situación de discapacidad del niño. En consecuencia, solicitó que, como medida de protección de los derechos del niño, se ordene a la entidad accionada: (i) realizar los exámenes médicos, psicológicos, psicopedagógicos y ocupacionales necesarios para determinar el tipo de educación que requiere; y (ii) con fundamento en los resultados de dichos estudios, matricular al menor de edad en una institución educativa capacitada para la prestación adecuada del servicio de educación.

En el trámite constitucional, la autoridad accionada otorgó un cupo en el Colegio Amanecer e indicó que la institución está capacitada para prestar el servicio educativo de acuerdo con la situación de discapacidad. Lo anterior, porque cuenta con un equipo interdisciplinario conformado por docentes especializados en atención a NNA en situación de discapacidad y profesionales en las áreas de fonoaudiología, terapia ocupacional, psicología y auxiliares de enfermería. Asimismo, señaló que en la institución están matriculados otros menores de edad en situación de discapacidad, hecho que acredita la idoneidad del colegio asignado.

Los jueces de instancia no accedieron al amparo y declararon la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, en atención al cupo asignado por la accionada en el Colegio Amanecer en el trámite constitucional. Adicionalmente, el juez de segunda instancia indicó que no era procedente ordenar las valoraciones solicitadas, pues en el contexto de la pandemia debe privilegiarse la protección del derecho a la vida y a la salud de Valentín. Finalmente, los jueces estimaron pertinente compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria con respecto a los padres del niño.

No obstante, la agente oficiosa indicó, tanto en la impugnación del fallo de primera instancia como en la intervención en sede de revisión, que el cupo en la institución educativa, otorgado por la SED, no restablece los derechos del niño, por cuanto se presta de manera virtual y no se han adelantado los exámenes médicos, psicológicos, psicopedagógicos y ocupacionales que permitan determinar las medidas educativas más apropiadas conforme con la situación de discapacidad de Valentín.

Por su parte, la autoridad accionada señaló que, si bien en 2019 se adelantó una evaluación psicopedagógica por la Universidad Nacional de Colombia en la que se recomendó que: (i) el niño acudiera a una institución educativa que cuente con un equipo interdisciplinario en razón de la necesidad de apoyo generalizado; y (ii) se remitiera al menor de edad a un programa de atención de la Secretaría de Integración Social, con el fin de que se llevara a cabo un proceso para el desarrollo de habilidades adaptativas, este proceso no se realizó. En el marco de la acción de tutela y sin considerar o evaluar las circunstancias descritas se asignó un cupo en el Colegio Amanecer por considerar que esta institución, cuenta con la capacidad técnica para brindar educación de acuerdo con la situación de discapacidad de Valentín.

3. En este contexto, la alegada violación de los derechos fundamentales de Valentín se centra en: (i) las actuaciones dirigidas a la debida determinación de las medidas educativas adecuadas para el niño; y (ii) la protección integral del derecho a la educación. Por lo anterior, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico:

¿Las actuaciones de la Secretaría de Educación de Ciudad Luz, en relación con la educación del niño agenciado, vulneraron el derecho a la educación inclusiva y la protección prevalente e integral de la que debe ser sujeto? La solución de este problema jurídico examinará la actuación conjunta de la entidad accionada que, de acuerdo con lo verificado en el expediente, en un primer momento negó la prestación del servicio y, luego, en el trámite constitucional le asignó un cupo en una institución educativa.

Para la solución del problema jurídico, previamente se establecerá si en el presente asunto se configura la carencia actual de objeto establecida por los jueces de instancia, así como el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela. De superarse el examen de ambas cuestiones, la Sala analizará los siguientes temas: (i) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) y los deberes de las autoridades judiciales y administrativas al respecto; (ii) la protección reforzada de las personas en situación de discapacidad; (iii) el derecho a la educación y su protección integral; y (iv) el derecho a la educación en el marco de la pandemia causada por el COVID-19.

4. Adicionalmente, en atención a las facultades ultra y extra petita del juez constitucional, en virtud de las cuales la Corte puede resolver los asuntos sin ceñirse estricta y forzosamente a las pretensiones o los derechos invocados, y procurar la adecuada protección de las garantías fundamentales que advierta comprometidas; como quiera que en el presente asunto la acción de tutela se promueve para la protección de un niño en situación de discapacidad, sujeto de especial protección constitucional; la Sala también estudiará asuntos que exceden el objeto original de la solicitud de amparo, pero que surgieron en el marco del trámite constitucional y que están relacionados con la protección integral de los derechos fundamentales de Valentín. En particular, la Sala se pronunciará en relación con: (i) el derecho a la salud de NNA en situación de discapacidad y la prestación adecuada de los servicios médicos requeridos; (ii) el “Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad” y la actuación de las autoridades distritales en el ejercicio de las competencias relacionadas con la atención de los menores de edad en situación de discapacidad; y (iii) el derecho a una familia, al cuidado y al amor de los niños. Al respecto, se examinará si las actuaciones de las entidades accionadas vulneraron la protección integral de la que es sujeto el niño agenciado, y si desconocieron la garantía de los derechos fundamentales a la salud, la familia; al amor y al cuidado. Tras el desarrollo de las consideraciones descritas se procederá a resolver el caso concreto.

Cuestión previa: Inexistencia de la carencia actual de objeto por hecho superado

5. La sustracción de los motivos que llevaron a la interposición de la acción de tutela elimina la vocación protectora que le es inherente respecto del caso concreto. Puede suceder que la intervención del juez, que se consideraba urgente y determinante cuando se formuló la solicitud, deje de serlo por el modo en que evolucionan los hechos, bien porque la amenaza se concrete al punto en que el daño se materializó (daño consumado); porque las circunstancias que dieron lugar a la amenaza cesen y, con ellas, desaparezca el riesgo para los derechos fundamentales (hecho superado); o por las situaciones que, sin enmarcarse en las otras dos categorías, repercuten en el trámite de la acción, como el fallecimiento del actor por causas ajenas a la solicitud de amparo (hecho sobreviniente). En esos eventos, el funcionario judicial no tendrá materia sobre la que pueda concretar la protección y, debido a ello, cualquier orden que pueda emitir (i) caería en el vacío y (ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por el artículo 86 superior, en consonancia con la naturaleza y objeto de esta acción constitucional.

6. Para lo que concierne a este caso puntual, cabe recordar que el hecho superado se presenta cuando entre la interposición de la acción y el fallo de tutela cesan las circunstancias que dieron lugar a la solicitud de amparo, de modo que “la amenaza o violación del derecho no existen al momento de proferir el fallo, salvo que los hechos que configuran una u otra persistan y sean actual y ciertamente percibidas por el juez”. Significa ello que el hecho superado se consolida cuando la materia de decisión se sustrae o cuando todas las pretensiones fueron satisfechas al punto en que la amenaza sobre los derechos cesó y esta no reclama intervención judicial alguna.

La ocurrencia de un hecho superado se asocia principalmente con la desaparición de los motivos que originaron la formulación de la acción. Tales motivos son concebidos desde dos puntos de vista distintos, pero complementarios. De una parte, hay un enfoque que liga las razones de la interposición de la acción a los presupuestos fácticos o situaciones de hecho que llevaron al actor a percibir una amenaza para sus derechos y que, al mismo tiempo, constituyen el marco de decisión del fallador; y de otra, la motivación se entiende en función de las pretensiones hechas en el escrito de tutela, de modo que cuando “la pretensión instaurada en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, el instrumento constitucional -acción de tutela- pierde eficacia y por tanto, su razón de ser”. Sin embargo, el parámetro general para valorar la ocurrencia del hecho superado será siempre la amenaza de los derechos fundamentales, de modo que el administrador de justicia valore si persiste o cesó, según el curso de la situación particular.

No obstante, la jurisprudencia ha señalado que, aún en los eventos en los que se compruebe la configuración del hecho superado la Corte Constitucional puede emitir un pronunciamiento de fondo en aras de: (i) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental; (ii) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de los hechos que motivaron la tutela y tomar medidas que prevengan una violación futura; (iii) “advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”; (iv) corregir las decisiones de instancia; o (v) adelantar un ejercicio de pedagogía constitucional.

En síntesis, el hecho superado se configura cuando en el trámite constitucional desaparecen las circunstancias que dieron lugar a la solicitud de amparo, ya sea porque la materia de la decisión se sustrae o porque fueron satisfechas la totalidad de las pretensiones y, en ese sentido, cesó la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Por regla general, la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado impide el pronunciamiento del juez de tutela, pues el amparo pierde su razón de ser. Sin embargo, en atención a las competencias asignadas a esta Corporación, procede una decisión de fondo en las hipótesis descritas previamente.

7. En el asunto que se analiza en esta oportunidad, la Secretaría de Educación de Ciudad Luz afirmó que se configuraba un hecho superado, por cuanto: (i) en el trámite de tutela, asignó un cupo al menor de edad agenciado en el Colegio Amanecer; (ii) esta institución educativa cumple con las capacidades técnicas necesarias para prestar el servicio educativo conforme con la situación de discapacidad del niño; y (iii) el cupo otorgado garantiza la prestación de educación inclusiva para Valentín. Estas consideraciones fueron acogidas por los jueces de instancia, quienes declararon la carencia actual de objeto al considerar que las pretensiones del amparo se habían satisfecho y, en ese sentido, no había lugar a una intervención del juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales de Valentín.

8. Sin embargo, la Sala de Revisión encuentra que, de acuerdo con el material probatorio recaudado en sede de revisión, no se configura la carencia actual de objeto por hecho superado porque las circunstancias del caso y, particularmente, la actuación de la Secretaría accionada no evidencia, prima facie, que se encuentran satisfechas las pretensiones de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad del niño.

Lo anterior, por cuanto la agente oficiosa refirió en el trámite constitucional no sólo la negativa de la entidad de otorgar un cupo educativo, sino también la omisión de actuaciones dirigidas a establecer cuál es la medida educativa que mejor se adapta a la situación de discapacidad del niño. De manera que la respuesta de la entidad no permite tener por probado el hecho superado, si se considera que: (i) el niño sigue en situación de desescolarización a pesar de la asignación del cupo y, por ende, la vulneración de los derechos fundamentales es actual y continúa; (ii) no son claros los fundamentos de la decisión de la Secretaría de Educación, relacionada con la vinculación de Valentín al Colegio Amanecer, por cuanto en el Comité de asignación de cupos se dictaminó la necesidad de que el niño llevara a cabo un “proceso inicial” ante la Secretaría de Integración Social para el desarrollo de habilidades adaptativas y, aun así, la entidad accionada asignó el cupo en una institución educativa con fundamento en la misma valoración psicopedagógica estudiada por el Comité; (iii) la Secretaría de Educación no realizó ningún trámite dirigido a la remisión del caso a la Secretaría Distrital de Integración Social para el desarrollo de un “proceso inicial” de adaptabilidad; y  (iv) la entidad no emprendió, en el trámite constitucional, las valoraciones para la determinación de la medida educativa y la consecuente asignación del cupo. En efecto, la Sala Sexta de Revisión mediante Auto No. 826 del 26 de octubre de 2021 ordenó estas valoraciones como medida provisional para la protección urgente de los derechos del niño.

De otra parte, es importante destacar que en el trámite de revisión la Secretaría Distrital de Salud adelantó las gestiones necesarias para que el niño obtuviera el Certificado de Discapacidad y se llevara a cabo el Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad. Igualmente, la Secretaría Distrital de Integración Social realizó las gestiones pertinentes para la inscripción del niño en el programa social que presta la entidad a través de los Centros Avanzar. Aunque la Sala advierte que se trata de medidas relevantes para la protección integral de los derechos fundamentales de Valentín, lo cierto es que no corresponden a la adopción de medidas educativas que fundamentaron la solicitud de amparo y, por ende, no constituyen un hecho superado. En cualquier caso, la Sala se pronunciará sobre estas actuaciones luego del examen del problema jurídico principal.

9. Por lo anterior, la actuación de la Secretaría de Educación, durante el trámite de tutela, no se traduce en la supresión de los motivos que llevaron a formular el amparo ni en la satisfacción de sus pretensiones y, en esa medida, la Sala descarta la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, definida por los jueces de instancias y continuará con el análisis correspondiente.

Examen de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

Legitimación en la causa por activa

10. En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona “por sí misma o por quién actúe en su nombre”, con el fin de reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o por el actuar de particulares.  En especial, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 determina que esta acción podrá ser interpuesta: (i) de manera directa por el titular de los derechos; (ii) a través de representante legal como en el caso de personas jurídicas o menores de edad; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante agente oficioso cuando el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; o (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

11. Respecto de la agencia oficiosa, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de que un tercero represente al titular del derecho, cuya protección se reclama, en razón de la imposibilidad de que este lleve a cabo su propia defensa. En consecuencia, para que el amparo sea procedente, bajo esta modalidad, se requiere que, primero, el agente oficioso manifieste su intención de actuar como tal, y, segundo, se describan las circunstancias por las cuales el titular no está en condiciones de promover la protección de sus derechos fundamentales. Al respecto, cabe aclarar que no se exige la existencia de una relación formal entre el agente y el agenciado para la configuración de la agencia oficiosa.

12. Ahora bien, en relación con los derechos fundamentales de los NNA, el presupuesto de legitimación en la causa por activa se flexibiliza en razón de su interés superior. Si bien, en principio, los legitimados para actuar en su nombre son sus padres, pues ostentan la representación judicial y extrajudicial en virtud de la patria potestad; esta Corporación ha establecido que la legitimación prevalente, para presentar acción de tutela en favor de menores de edad, no impide que otras personas actúen como agentes oficiosos para la defensa de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. En efecto, en los casos en que haya duda sobre la procedencia de la agencia oficiosa en favor de NNA, el juez deberá resolver conforme con el mandato de prevalencia del interés superior de los menores de edad, consagrado en el artículo 44 de la Constitución.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el ejercicio de la agencia oficiosa, en estos casos, debe corresponder a un escenario de vulneración cierta y grave de los derechos fundamentales de los NNA y/o cumplir con un deber mínimo de justificación que consiste en acreditar que:

“i) no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o ii) que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o niña concernida.”

En consecuencia, se puede concluir que, la agencia oficiosa en casos de vulneración de derechos fundamentales de NNA, es procedente si se cumple con los siguientes requisitos: (i) el agente manifieste su intención de actuar como tal; (ii) el o la representante legal esté en condiciones que le imposibiliten promover su defensa; y (iii) se esté ante un escenario de vulneración grave e inminente de los derechos fundamentales de los menores de edad, y/o no concurre persona que ejerza patria potestad o está inhabilitada para formular mecanismos de defensa judiciales, o a pesar de concurrir los padres o guardadores, se acredita que estos se han negado a presentar las acciones judiciales pertinentes, situación que afecta los derechos del menor de edad involucrado.

13. En el caso concreto, la acción de tutela fue promovida por la señora Antonia, en calidad de agente oficiosa de su sobrino Valentín, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad del niño.

La Sala advierte que se acreditó la legitimación en la causa por activa, particularmente concurren los presupuestos de la agencia oficiosa así: (i) la agente manifestó su intención de actuar como tal; (ii) el titular de los derechos es sujeto de especial protección constitucional por ser menor de edad y se encuentra en situación de discapacidad, circunstancias que, además de demostrar la imposibilidad de defensa directa, refuerzan el deber de protección; y (iii) se está ante un alegado escenario de vulneración grave de los derechos fundamentales del niño y, en especial, la agente oficiosa demostró tener la custodia de su sobrino y ser quien se encarga de su cuidado y manutención. Al respecto cabe resaltar que, en la decisión administrativa proferida por el ICBF, en que se otorga la custodia del niño a la agente oficiosa, se establecen como deberes:

“1. Protegerlo contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal. […] 4. Asegurar el acceso a la educación y promover las condiciones y medios para su adecuado desarrollo, garantizando su continuidad y permanencia en el ciclo educativo”

Por lo anterior, la señora Antonia está legitimada para presentar la solicitud de amparo y, además, lo hace en cumplimiento de sus deberes como persona encargada de la custodia, el cuidado y la protección del niño. En ese sentido, se encuentra acreditado el presupuesto de legitimación en la causa por activa. 

Legitimación en la causa por pasiva

14. La legitimación en la causa por pasiva, dentro del trámite de la acción de tutela, hace referencia a la capacidad legal de quien es el demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, una vez se acredite la misma en el proceso. En relación con lo anterior, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 establece que este mecanismo de defensa procede contra toda acción u omisión de autoridades públicas que hayan violado, violen o amenacen cualquier derecho fundamental, o contra particulares, por las mismas circunstancias, en los casos permitidos por la ley.

15. En el presente asunto, la solicitud de amparo está dirigida contra la Secretaría de Educación de Ciudad Luz, por lo que la acción se dirige en contra de una autoridad pública a la que se le atribuye la vulneración de los derechos a la educación y a la igualdad del menor de edad agenciado, por causa de la negativa a prestar el servicio público de educación de conformidad con la situación de discapacidad que presenta el niño. Por lo anterior, se encuentra acreditado este requisito de procedencia.

Adicionalmente, en el presente trámite constitucional están vinculadas las Secretarías Distritales de Salud e Integración Social, la EPS Compensar y el ICBF, entidades que tienen competencias en relación con la atención y protección de los NNA y, por lo tanto, con la protección de los derechos fundamentales de Valentín.

El presupuesto de subsidiariedad

16. Conforme con los artículos 86 de la Constitución y 6° del Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela está condicionada al principio de subsidiariedad, es decir, al deber de agotar todos los medios de defensa judiciales que el afectado tenga a su alcance, antes de presentar la solicitud de amparo^. El carácter subsidiario de la acción autoriza la utilización de la tutela en tres hipótesis: (i) cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita resolver el conflicto relacionado con la vulneración de derechos fundamentales; (ii) cuando el medio existente no resulta ni eficaz ni idóneo en el caso concreto; o (iii) cuando la intervención del juez constitucional es urgente y necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En relación con el segundo supuesto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la eficacia se refiere a que el mecanismo haya sido “diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho” y, en ese sentido, que una vez resuelto por la autoridad competente este tenga la virtud de proteger oportunamente el derecho invocado. Por otro lado, la idoneidad se refiere a que el medio de defensa resuelva el conflicto en su dimensión constitucional y ofrezca una solución integral respecto de la vulneración alegada. Por lo anterior, esta Corporación ha indicado que, al evaluar la idoneidad, los jueces deben materializar el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre consideraciones de índole formal.

En síntesis, la subsidiariedad consiste en el agotamiento de todos los mecanismos judiciales procedentes para la protección de los derechos fundamentales invocados, antes de acudir a la acción de tutela. Sin embargo, la solicitud de amparo será el medio principal de protección cuando (i) no haya otros medios judiciales de defensa; y (ii) de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces. Por otro lado, esta acción será procedente de manera transitoria cuando, a pesar de existir otros instrumentos judiciales, se requiere la intervención urgente del juez para evitar un perjuicio irremediable.

17. Comoquiera que el presente asunto se refiere a la protección de derechos fundamentales de NNA, cabe resaltar que, en estos casos, el requisito de subsidiariedad se flexibiliza, pues el juez debe propender por la materialización del interés superior del niño. Asimismo, en la Sentencia T-434 de 2018 se indicó que, en relación con la garantía del derecho a la educación de NNA, la acción de tutela es el mecanismo principal y definitivo de protección, pues no hay otros medios de defensa judiciales que sean procedentes, idóneos y eficaces.

En ese sentido, la Sala encuentra que, en el caso concreto la acción de tutela pretende la protección de los derechos a la educación y a la igualdad de Valentín, quien ostenta doble calidad de sujeto de especial protección constitucional, pues es menor de edad y se encuentra en situación de discapacidad. Adicionalmente, no hay ningún medio ordinario de defensa judicial que resulte idóneo y eficaz para resolver el asunto en su dimensión constitucional y, en ese sentido, garantice la protección urgente de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo principal y definitivo de protección cuando se pretende la garantía del derecho fundamental a la educación de NNA. Así, aplicada esa regla en el presente asunto se tiene que la solicitud de amparo cumple el requisito de subsidiariedad.  

El requisito de inmediatez

18. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, el juez debe verificar que el amparo se invoque en un plazo razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador. Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, pues pretende garantizar la protección de derechos fundamentales cuando se requiere de la intervención inmediata y urgente del juez constitucional.

19. Al respecto, cabe resaltar que el plazo razonable no depende de un término específico, sino que se determina en relación con el caso concreto. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la ocurrencia de circunstancias que permiten flexibilizar el análisis de este requisito. Algunas de estas corresponden a: (i) la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal; y (ii) cuando la carga de presentar la tutela en un determinado plazo resulta desproporcionada, debido a la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante.

20. En el caso concreto, el hecho vulnerador ocurrió en diciembre de 2019 y la solicitud de amparo se interpuso en noviembre de 2020. Si bien, en principio, podría establecerse que el tiempo transcurrido no es razonable, la Sala advierte que del material probatorio recaudado se acreditan las razones que justifican dicho plazo. Estas corresponden a: (i) la agente oficiosa acudió a diversas entidades de Ciudad Luz con el fin de solicitar asesoría respecto del caso concreto, sin lograr un resultado satisfactorio; (ii) adujo que, en la Personería de Ciudad Luz se comprometieron a presentar una acción de tutela que nunca fue interpuesta y en vez de asesorarla la remitieron a los consultorios jurídicos de universidades; y (iii) solo hasta conocer a su apoderado, profesional pro bono contactado mediante la Universidad Javeriana, pudo recibir asesoría suficiente para invocar la presente acción.

Igualmente, en el proceso de la referencia, se corrobora la falta de asesoría, información y acompañamiento de las entidades distritales referida por la agente oficiosa. Lo anterior, se evidencia en que las autoridades reconocen que no adelantaron actuaciones oficiosas dirigidas a lograr la protección de los derechos fundamentales del niño y no dieron cuenta del acompañamiento o asesoría a su familia, pues la SED reconoció que, si bien el comité de asignación de cupos dispuso la remisión del caso a la Secretaría Distrital de Integración Social, no adelantó esa actuación. Por su parte, la Secretaría Distrital de Integración Social adujo que valoró al niño para el acceso al programa que brindan los Centros Crecer, pero no evaluó, antes del trámite de revisión, otras opciones de su oferta institucional, como la identificada por esta Corporación correspondiente a los Centros Avanzar. En consecuencia, las omisiones en las que se sustenta la acción de tutela, las condiciones de Valentín; su calidad de sujeto de especial protección constitucional; y las circunstancias referidas por la peticionaria, evidencian que el término de presentación de la solicitud de amparo es razonable y se tiene por cumplido el presupuesto de inmediatez.  

21. Por lo anterior, en el presente asunto se encuentra acreditado el cumplimiento de este presupuesto, por cuanto: (i) hay razones que justifican el tiempo transcurrido entre el inicio del hecho vulnerador y la presentación de la acción; (ii)  del material probatorio se infiere la falta de acompañamiento y asesoría por parte de las autoridades distritales a las que acudió la agente oficiosa, circunstancia que no fue desmentida por las entidades accionadas; y (iii)  la acción pretende la protección de los derechos fundamentales de un menor de edad en situación de discapacidad.

Una vez constatado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la presente acción de tutela, la Sala procede a la presentación de los asuntos descritos en el fundamento jurídico 3, que serán el fundamento de la respuesta a los problemas jurídicos propuestos.

El interés superior del menor de edad en la labor administrativa y judicial

22. El artículo 44 de la Constitución Política señala, a título enunciativo, un catálogo de derechos fundamentales de los menores de edad y establece su prevalencia sobre los derechos de los demás, la cual implica “[…] que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna”. De manera correlativa, resalta la protección de la cual deben ser objeto y el compromiso irrefutable de la familia, la sociedad y del Estado de asistirlos y protegerlos, con el fin de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos. A su vez, el artículo 13 de la Constitución consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de los NNA en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su corta edad.

Precisamente, el artículo 8º del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.”

23. En ese mismo sentido, el Estado Colombiano ha suscrito múltiples instrumentos internacionales que establecen un estándar de protección mayor para los NNA. Entre estos se encuentran la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos facultativos; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;  la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

24. Además, el Comité de los Derechos del Niño ha expresado lo siguiente:

(i) La atención y la protección de los menores de edad debe estar basada en un enfoque de derechos. Aquel deja de considerar al niño como “víctima” y adopta un paradigma fundado en el respeto y la promoción de su dignidad humana, su integridad física y psicológica. Lo anterior, bajo el entendido de que es titular de derechos y no un beneficiario de la benevolencia de los adultos.

(ii) El concepto de dignidad exige que cada niño sea reconocido, respetado y protegido como titular de derechos y “(…) como ser valioso con su personalidad propia, sus necesidades específicas, sus intereses y su privacidad.”

(iii) El principio de Estado de Derecho debe aplicarse plenamente a los menores de edad, en condiciones de igualdad con los adultos.

(iv) El derecho del niño a que se atienda su interés superior debe ser una consideración primordial en todas las actuaciones que le conciernen o afecten.

25. En varias oportunidades, esta Corporación ha reiterado la triple naturaleza de este postulado. En concreto, ha determinado que el interés superior del niño es un derecho sustantivo, pues debe ser una consideración primordial al momento de sopesar los distintos intereses en juego, en la toma de una decisión en cualquier ámbito. La garantía de este derecho deberá ponerse en práctica siempre que deba adoptarse una decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños en concreto. Es una obligación intrínseca de los Estados, de aplicabilidad inmediata y reclamable ante los jueces. También es un principio jurídico interpretativo fundamental, en la medida en que “(…) si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”. Finalmente, es una norma de procedimiento. Particularmente, la toma de decisiones que involucre un menor de edad debe tener una carga argumentativa que estime las repercusiones positivas y negativas en sus derechos. Sobre este asunto, la Sentencia T-033 de 2020 advirtió que reconoce a su favor:

“(…) un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral (…) el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha precisado que si bien las autoridades judiciales y administrativas, en sus actuaciones, cuentan con un marco de discrecionalidad para la determinación de la medida más idónea que satisfaga el interés prevalente de los NNA, se debe cumplir con los siguientes criterios generales, con el fin de identificar el contenido de este principio: (i)  garantizar el desarrollo integral de los NNA; (ii) asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos; (iii) proteger a los menores de edad de riesgos prohibidos; (iv) equilibrar sus derechos con los de sus familiares y considerar que, en caso de conflicto, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga sus intereses; (v) garantizar un ambiente apto para su desarrollo; (vi) justificar la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) evitar cambios desfavorables en las condiciones de los menores de edad involucrados.

26. Con fundamento en lo anterior, la cláusula derivada del artículo 44 superior y establecida por la jurisprudencia de la Corte, relacionada con el principio pro infans y la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, es mixta. Es decir, el análisis de esta norma como parámetro de interpretación constitucional implica dos etapas que permiten identificar la estructura de principio y aquella que se asemeja a una regla. Por un lado, identifica la circunstancia que afecta el interés superior del niño y que, eventualmente, puede colisionar con otros derechos o principios. Por el otro, es aplicable de manera imperante sobre otras garantías, una vez se verifica la afectación de la prevalencia de los derechos de los niños.

En ese orden de ideas, en virtud del principio pro infans, los operadores jurídicos deben darles prevalencia a los derechos de los NNA frente a otras garantías de los intervinientes. Lo anterior, en razón de la protección especial de la que son objeto y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en el que se encuentran. En ese sentido, es una regla que obliga a los operadores a adoptar las medidas necesarias para proteger integralmente al niño y evitar amenazas a su integridad. En consecuencia, las autoridades administrativas y judiciales deben cumplir con las siguientes reglas de conducta reconocidas por esta Corporación:

(III)       Contrastar las circunstancias individuales del caso con los criterios generales expuestos anteriormente, ya que estos promueven el bienestar infantil.

(ii) Respetar las opiniones de los menores de edad y garantizar la participación activa de los niños en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos fundamentales.

(iii) Los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor de edad en determinado proceso.

(iv) Las decisiones deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerar las valoraciones de los profesionales y aplicar los conocimientos técnicos y científicos del caso. Esto, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el niño, niña o adolescente.

(v) Los funcionarios deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos. Lo expuesto, en atención al impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad.

(vi) Las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. 

27. En particular, respecto de las autoridades administrativas que ejercen competencias relacionadas con la protección y atención de NNA, la jurisprudencia constitucional ha reconocido cuatro deberes adicionales para garantizar la prevalencia del interés superior de los niños. Estos son: (i) orientar la implementación de políticas públicas y las actuaciones administrativas hacia la materialización del interés superior de los menores de edad; (ii) en virtud del principio de no discriminación, deben identificar activamente los casos de niños en relación con los cuales se deba adoptar una medida de protección especial para garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales; (iii) promover el mayor nivel posible de acceso a los servicios asistenciales; y (iv) reforzar la materialización del principio de colaboración armónica y coordinación, consagrado en el artículo 113 de la Constitución y 6° de la Ley 489 de 1998, en tanto la protección de los NNA es un fin esencial del Estado.

28. En síntesis, la estructura del mandato constitucional sobre la prevalencia del interés superior de los niños es mixta. Por un lado, se consagra como un principio que irradia todo el ordenamiento jurídico y, por el otro, se constituye como una regla, ya que supone la obligación de que los operadores jurídicos le den prevalencia a los derechos de los menores de edad en todas las actuaciones que los involucren. En particular, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado criterios generales, relacionados con el bienestar integral de los niños, para determinar el contenido de este mandato. A partir de estos, se han reconocido deberes específicos de conducta de las autoridades judiciales y administrativas en los términos descritos.

La protección reforzada de personas en situación de discapacidad

29. La especial protección de las personas en situación de discapacidad encuentra su fundamento en los artículos 13, 47 y 54 de la Carta. De conformidad con el desarrollo jurisprudencial, el Estado debe brindar una protección reforzada a este grupo poblacional, con el ánimo de fomentar las condiciones igualitarias de participación en sociedad y garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales, brindándoles atención preferente en el acceso a los bienes y servicios que ofrece. Así, esta garantía especial se soporta en el deber constitucional de amparo derivado de las condiciones particulares de vulnerabilidad que genera que esa población requiera de atención especial por parte del Estado y de la sociedad en general.

Ahora bien, este mayor estándar de protección se refuerza cuando se trata de NNA que se encuentran en situación de discapacidad. En ellos confluye una doble calidad de sujetos de especial protección constitucional, pues además del estado de vulnerabilidad reconocido por su edad, se adiciona que el ordenamiento jurídico colombiano e internacional le ha otorgado especial atención y protección a las personas que se encuentren en situación de discapacidad; esto en razón de la marginación histórica de la que han sido objeto y de las condiciones especiales que, en algunas circunstancias, requieren para hacer efectivos sus derechos y libertades fundamentales.

Al respecto, la protección de la población en situación de discapacidad y las obligaciones que se derivan de tal garantía varían en concordancia con la visión de la discapacidad. Las formas de asumir la discapacidad y las medidas para enfrentar las barreras relacionadas con ella han evolucionado y serán distintas si esta se concibe desde un enfoque de prescindencia, médico rehabilitador o social. El último enfoque mencionado fue asumido por el Estado colombiano como un derrotero a través de la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

30. Entender la discapacidad desde el enfoque social, implica concebirla como un problema de la sociedad y no del individuo. En este orden de ideas, las “limitaciones” que parecieran tener las personas en situación de discapacidad no tienen origen en su condición personal, física o mental, sino en la incapacidad de la sociedad para garantizar espacios y servicios para todas las personas con independencia de sus contingencias particulares.

A la luz de esta visión, la inclusión de quienes se encuentran en tal situación, en los ámbitos sociales, implica un ejercicio democrático que reivindica la diferencia. No se propende por la inclusión de la persona para exclusivamente asegurar sus derechos, sino para potenciar la diferencia y el pluralismo, como las capacidades diferenciales desde cada una de las cuales los sujetos juegan un rol en la sociedad. Así como la causa de la discapacidad es netamente social y no individual, las medidas para conjurarla corresponden al conglomerado social y no únicamente a quien padece una “deficiencia” física o mental. 

En ese contexto surgen los ajustes razonables como un mecanismo de acondicionamiento de los escenarios y posibilidades sociales, en respuesta a las capacidades diferenciales que circulan en la vida social, para garantizar a las personas en situación de discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales entre las que se encuentran la educación y salud.

31. En síntesis, a partir de los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional y, por ende, el Estado debe garantizarles: (i) la igualdad de derechos y oportunidades con la consiguiente prohibición de cualquier discriminación por motivos de discapacidad; (ii) las medidas necesarias para el ejercicio de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones con los demás; y (iii) el otorgamiento de un trato especial que permita la materialización de las garantías constitucionales. Dicha protección se enmarca en el enfoque social de la discapacidad y se materializa mediante ajustes razonables entendidos como acciones afirmativas que, sin imponer una carga desproporcionada, adaptan la sociedad para todas las personas con independencia de sus contingencias particulares. Asimismo, cuando se trata de NNA en situación de discapacidad, dicho estándar de protección se refuerza y obliga al Estado, a la sociedad y a la familia a actuar de acuerdo a la doble calidad de sujetos de especial protección constitucional y al interés superior de los menores de edad.

El derecho a la educación, la educación inclusiva y la protección integral a esta garantía constitucional

32. El artículo 67 de la Constitución de 1991 reconoce a la educación una doble dimensión: como un derecho y un servicio público con función social. De este modo, garantiza que todas las personas tengan acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica, así como a los demás bienes y valores de la cultura, en consonancia con los fines y principios constitucionales del Estado Social y Democrático de Derecho, y adquieran las capacidades necesarias para su pleno desenvolvimiento en sociedad.

Por un lado, debe señalarse que la educación como servicio público exige del Estado acciones concretas para garantizar su prestación eficaz y continua a todos los habitantes del territorio nacional. Los principios que rigen su prestación son la universalidad, la solidaridad y la redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable. Asimismo, cabe resaltar que, si bien la educación está prevista como un derecho social, económico y cultural en el texto constitucional, tanto el artículo 44 de la Carta Política en el caso de los niños, como la jurisprudencia de esta Corporación en el caso de los adultos, la han reconocido como un derecho fundamental. Por consiguiente, el derecho a la educación también representa la posibilidad del enriquecimiento de la vida en sociedad y de la democracia, potencia al sujeto y, a través de él, la dignidad humana.

33. La educación como derecho fundamental también se rige por un conjunto de disposiciones, pertenecientes al bloque de constitucionalidad, que regulan y fijan su alcance y las obligaciones estatales en la materia. Por ejemplo, los Estados deben tomar medidas tales como la implementación de la enseñanza gratuita y asequible, el apoyo financiero en caso de necesidad, el fomento a la asistencia a las escuelas y buscar la reducción de las tasas de deserción escolar. Igualmente, la educación impartida en los Estados debe asegurar el pleno desarrollo de la personalidad y la dignidad de los estudiantes. En particular, la Observación General No. 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales describió el alcance del derecho a la educación en el Pacto Internacional sobre esta misma materia y precisó que existen cuatro facetas de la prestación: la aceptabilidad, la adaptabilidad, la disponibilidad o asequibilidad, y la accesibilidad.

34. A su vez, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades en relación con los aspectos del derecho a la educación. Además, ha establecido que cualquier medida que restrinja alguna de las anteriores facetas, sin que exista una justa causa, deriva en un acto arbitrario y, por ende, proceden en su contra todos los mecanismos judiciales y administrativos, incluida la acción de tutela, tendientes a lograr el cese inmediato de la vulneración.

Así pues, la inviolabilidad de las facetas del derecho a la educación conlleva a la incorporación de estos aspectos en el texto constitucional; de manera que debe asegurarse una educación integral para los menores de edad como sujetos de especial protección. Por consiguiente, deben interpretarse en conjunción con los demás derechos constitucionales de los niños, tales como la integridad, la salud y la recreación, entre otros.

35. Respecto de la asequibilidad o disponibilidad, el inciso 5° del artículo 67 de la Constitución señala que el Estado debe garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores de edad las condiciones necesarias para su acceso y permanencia. Asimismo, el inciso 1º del artículo 68 de la Carta Política da la posibilidad expresa a los particulares para fundar establecimientos educativos.  

En la Sentencia T-533 de 2009, esta Corporación indicó que, de conformidad con el artículo 67 superior, la educación obligatoria “comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”. De este modo, la Corte subrayó que esta disposición constitucional se traduce en que, si bien el Estado tiene la obligación de disponibilidad respecto de todas las etapas de la educación (preescolar, primaria, secundaria y superior), se prioriza la consecución de un mínimo con el alcance descrito. También indicó que, aunque dicha norma constitucional prevé que la educación es obligatoria para los niños y niñas entre los 5 y los 15 años, esta referencia debe ser entendida hasta los 18 años, ya que según el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991, la niñez se extiende hasta los 18 años.

En síntesis, bajo la faceta de asequibilidad del derecho a la educación el Estado debe garantías como mínimo: un año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de secundaria, y la obligatoriedad para NNA entre 5 y 18 años.

36. Por otro lado, debe señalarse que la accesibilidad consta de tres dimensiones reconocidas constitucionalmente:

(III)       No discriminación: “la educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho”. Este postulado consiste en que el Estado tiene la obligación de eliminar todo tipo de discriminación en el sistema educativo; compromiso que en el ordenamiento jurídico colombiano se logra mediante el desarrollo del artículo 13 de la Constitución que reconoce el derecho a la igualdad.

(ii) Accesibilidad material: esta dimensión corresponde a la obligación estatal de garantizar por los medios más adecuados que el servicio educativo sea accesible desde el punto de vista físico. Este deber corresponde al mandato previsto en el inciso 5° del artículo 67 de la Constitución que prescribe que el Estado debe asegurar a los menores de edad las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. En particular, este Tribunal ha reconocido que la accesibilidad material se hace efectiva cuando se garantiza el acceso en instituciones geográficamente cercanas al lugar de residencia o mediante el uso de herramientas tecnológicas adecuadas que permitan la prestación del servicio a distancia.

(iii) Accesibilidad económica: el inciso 4º del artículo 67 superior indica que la educación debe ser gratuita en las instituciones del Estado sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha especificado que se entiende que solo la educación básica primaria tiene un carácter gratuito y obligatorio en las instituciones estatales, mientras progresivamente se alcanza la gratuidad universal para los niveles de secundaria y educación superior.

En consecuencia, la accesibilidad se refleja en la responsabilidad del Estado de eliminar todas las barreras que puedan desincentivar a los menores de edad de su aprendizaje y, en ese sentido, pretende garantizar la permanencia de los niños en el sistema educativo.

37. En relación con la adaptabilidad, la Corte Constitucional ha afirmado que la educación debe adaptarse a las necesidades de los estudiantes, de manera que se garantice la continuidad en el servicio educativo. En lo que respecta a las personas en situación de discapacidad, y bajo el modelo social de la discapacidad, deben tomarse las medidas necesarias y pertinentes que permitan adecuar los programas educativos a las condiciones de los estudiantes y, en especial, a las necesidades de los alumnos que hacen parte de grupos de especial protección constitucional. En suma, este requisito cuestiona la idea de que las personas deban ajustarse a las condiciones impuestas por el servicio de educación. Por el contrario, es el sistema educativo el que debe adecuarse a las necesidades de cada uno de los estudiantes conforme a su contexto social, cultural, condiciones físicas, psicosociales y demás características que puedan condicionar su aprendizaje y desenvolvimiento en el aula.

A su vez, la doctrina internacional ha determinado que esta dimensión hace referencia a que la educación debe “tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de las sociedades y comunidades en transformación y reconocer las circunstancias de los alumnos en contextos culturales y sociales variados”. Al considerar lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha interpretado que, la adaptabilidad se refiere a la adopción de planes de estudio flexibles que se ajusten a las circunstancias de los alumnos de acuerdo a sus contextos personales, sociales y culturales. Igualmente, ha reconocido, como característica de este elemento la capacidad para generar estrategias y acciones dirigidas a garantizar la permanencia escolar y la no deserción.

En consecuencia, una educación adaptable reconoce las particularidades de las personas y trabaja en función de garantizar los derechos de toda la población, con el fin de respetar y potenciar la diversidad y el pluralismo que convergen en un mismo escenario educativo.

38. Por último, el criterio de aceptabilidad se ve reflejado en el inciso 5º del artículo 67 de la Carta, de conformidad con el cual el Estado debe regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad y la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos. Adicionalmente, el inciso 3º del artículo 68 superior establece que la enseñanza debe estar a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica.

Igualmente, la Observación General No. 13 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, intérprete del PIDESC, exige que la forma y el fondo de la educación, que incluyen los programas de estudio y los métodos pedagógicos, sean aceptables. Esto supone que sean pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad. También, que se ajusten a los objetivos de la educación mencionados en el artículo 13 del Pacto en mención y a las normas mínimas que apruebe cada Estado en materia de enseñanza.

39. En razón a lo anterior, la Sala reitera la jurisprudencia de esta Corporación en la que establece que la educación: (i) es un derecho fundamental, y un servicio público cuya prestación es un fin esencial del Estado; (ii) es gratuita y obligatoria en el nivel de básica primaria; (iii) debe priorizar su dimensión de servicio público de manera que todas las personas menores de 18 años accedan al menos a un año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de secundaria; (iv) la integran cuatro características fundamentales que se relacionan entre sí: disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad; (v) las entidades públicas del orden nacional y territorial tienen la obligación de garantizar el cubrimiento adecuado de los servicios de educación y de asegurar a los niños y niñas condiciones de acceso y permanencia en el sistema educativo; y (vi) el Estado tiene la obligación de realizar una intervención positiva con el fin de eliminar las barreras para que los menores de edad puedan acceder a una educación de calidad, independientemente de sus condiciones particulares y, por ende, se garantice que el acceso se dé materialmente y sin discriminación.

El derecho a la educación inclusiva. Reiteración de jurisprudencia

40. Ahora bien, de acuerdo con la protección reforzada de los NNA en situación de discapacidad, expuesta en el acápite anterior, en la Sentencia T-523 de 2016 se afirmó que en virtud del artículo 13 superior, que consagra el derecho a la igualdad, es obligación del Estado promover las condiciones necesarias para asegurar la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente marginados. En ese sentido, debe brindar atención preferente y adoptar las medidas requeridas para que las personas en situación de discapacidad puedan ejercer sus derechos.

Por otro lado, el artículo 44 de la Carta constituye una guía de interpretación para la garantía de los derechos de los NNA. De esta manera, indica que sus derechos prevalecen sobre los de los demás, y que el Estado tiene la obligación de asistirlos y protegerlos para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías constitucionales. Por último, el artículo 68 superior dispone que es una obligación especial del Estado proporcionar el servicio público de educación a personas con “limitaciones” físicas o mentales, o con capacidades excepcionales.

41. La interpretación sistemática de estos tres artículos constitucionales le impone al Estado la obligación de proporcionar educación a los NNA en situación de discapacidad para materializar su derecho fundamental a la igualdad y promover la eliminación efectiva de cualquier obstáculo con el que se puedan encontrar dentro de su proceso educativo.

42. Asimismo, distintos instrumentos internacionales prevén y desarrollan las obligaciones de los Estados respecto de la garantía del derecho a la educación de las personas en situación de discapacidad. En efecto, el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece la prohibición de discriminación y la necesidad de que exista una política de educación inclusiva y diferenciada para estas personas.

Por su parte, el artículo 24, del mismo instrumento, señala que los Estados deben asegurar el acceso a un sistema de educación inclusivo para las personas en situación de discapacidad, por lo que tienen la obligación de realizar ajustes razonables en función de las necesidades individuales. Estas acciones específicas apuntan a las modificaciones y adaptaciones que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, son necesarias para garantizar a las personas con discapacidad el goce en igualdad de condiciones de sus derechos fundamentales.

43. En ese sentido, además de las cuatro facetas de la prestación mencionadas en los fundamentos jurídicos 35 a 38 de esta sentencia, las obligaciones internacionales del Estado Colombiano respecto del derecho a la educación de las personas en situación de discapacidad son: (i) promover una política pública de integración y no discriminación; (ii) garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo a esta población; (iii) permitir que los planes de estudio sean flexibles y adaptables a las necesidades particulares; (iv) adoptar ajustes razonables en términos de infraestructura y calidad de la educación; y (v) promover la formación del personal docente y de apoyo.

44. Desde el punto de vista interno, la legislación colombiana contempla distintos mecanismos para garantizar el derecho a la educación de personas en situación de discapacidad. El artículo 46 de la Ley 115 de 1994 establece que las personas en situación de discapacidad física, sensorial y psíquica o con capacidades intelectuales excepcionales, son parte integral del sistema público educativo. En ese sentido, señala que los establecimientos educativos deben organizar acciones pedagógicas y terapéuticas que permitan el proceso de integración académica y social de dichos educandos.

Por su parte, el Capítulo II del Título II de la Ley 361 de 1997 determina que el Gobierno Nacional tiene la tarea de diseñar e implementar planes educativos especiales para los menores de edad en situación de discapacidad, los cuales deben garantizar el ambiente menos restrictivo para su formación integral. En esa misma línea, el artículo 11 de la Ley 1618 de 2013 señala una amplia serie de obligaciones en cabeza de las entidades territoriales certificadas en educación, de las instituciones educativas privadas y estatales, y del Ministerio de Educación, en relación con la educación preescolar, básica y media. Particularmente, establece que se deben implementar acciones de prevención sobre cualquier caso de exclusión o discriminación de estudiantes en situación de discapacidad. Además, advierte que se deben identificar las barreras que impiden el acceso, la permanencia y el derecho a una educación de calidad a personas con necesidades educativas especiales. Asimismo, establece que el modelo educativo para las personas en situación de discapacidad debe estar fundamentado en la inclusión, por lo que señala que se debe promover una cultura de respeto a la diversidad desde la perspectiva de los niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales como sujetos de derecho, específicamente en su reconocimiento e integración en los establecimientos educativos.

Adicionalmente, el numeral 2° del artículo 36 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y de la Adolescencia, señala que los NNA en situación de discapacidad tienen derecho a recibir atención especial en materia de salud y educación. En ese mismo sentido, el artículo 41, de la misma norma, advierte que el Estado, en cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá “Atender las necesidades educativas específicas de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad, con capacidades excepcionales y en situaciones de emergencia”.

45. En desarrollo de estos mandatos legales, el Decreto 1421 de 2017 estableció los principios, las definiciones básicas y los lineamientos necesarios para la operación del modelo de educación inclusiva. En ese sentido, el numeral 7 del artículo 2.3.3.5.1.4. define la educación inclusiva como:

“(…) un proceso permanente que reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad de características, intereses, posibilidades y expectativas de los niñas, niños, adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo, aprendizaje y participación, con pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el marco de los derechos humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos en su proceso educativo, a través de prácticas, políticas y culturas que eliminan las barreras existentes en el entorno educativo.”

Además, en los numerales 1° y 2 ° del mismo artículo, precisa que el acceso a la educación para las personas en situación de discapacidad se configura como el proceso mediante el cual se adoptan y ejecutan todas las medidas y estrategias necesarias para garantizar el ingreso al sistema educativo de todas las personas en situación de discapacidad, en condiciones de accesibilidad, flexibilidad e igualdad. En particular, la accesibilidad se define como:

“Medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones. Estas medidas, incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, de movilidad, de comunicación y la posibilidad de participar activamente en todas aquellas experiencias para el desarrollo del estudiante, para facilitar su autonomía y su independencia”.

Para llevar a cabo este modelo, fueron creados los Planes Individuales de Apoyos y Ajustes Razonables –PIAR–, que son una herramienta para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, de conformidad con el numeral 7 del artículo 2.3.3.5.1.4. del decreto citado. Estos se fundamentan en una valoración pedagógica y social del alumno que evalúa los apoyos y ajustes razonables que requiere, por lo que contienen las modificaciones al currículo y a la infraestructura que son necesarios para garantizar su aprendizaje, participación, permanencia y promoción dentro del sistema educativo.

Este mecanismo permite visibilizar (i) el contexto general del estudiante dentro y fuera del establecimiento educativo; (ii) su valoración pedagógica; (iii) los informes de profesionales de la salud que aportan a la definición de los ajustes; (iv) los ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos requeridos; (v) los recursos físicos, tecnológicos y didácticos necesarios para el proceso de aprendizaje y la participación del estudiante; y (vi) las situaciones relevantes del alumno para su proceso de aprendizaje. En ese sentido, esta herramienta hace parte de la historia escolar del educando en condición de discapacidad y permite al Estado individualizar y apoyar sus necesidades.

Igualmente, esta normatividad define una amplia serie de obligaciones en cabeza del Ministerio de Educación, de las entidades territoriales certificadas en educación y de las instituciones educativas privadas y estatales. En relación con las autoridades territoriales certificadas en educación, el artículo 2.3.3.5.2.3.1. determina que deben definir la estrategia de atención educativa territorial para estudiantes en situación de discapacidad y su plan progresivo de implementación; así como gestionar los ajustes razonables que las instituciones educativas requieran para garantizar la atención de esta población y ordenar las valoraciones médicas y psicopedagógicas necesarias para el diagnóstico de los menores de edad. Asimismo, deben definir y gestionar el personal de apoyo requerido para que este sea suficiente y se garantice su permanencia desde el inicio del año escolar hasta su finalización.

46. En conclusión, la legislación colombiana ha adoptado un modelo inclusivo de educación que impone una serie de obligaciones, en cabeza del Ministerio de Educación, de las entidades territoriales certificadas en educación y de las instituciones educativas públicas y privadas, que buscan garantizar el acceso y permanencia al sistema educativo, en condiciones de la igualdad, de las personas en situación de discapacidad. En particular, se ha considerado que la herramienta para implementar este modelo educativo son los ajustes razonables, ya que permiten la flexibilización del programa de educación de conformidad con las condiciones médicas, pedagógicas y sociales de cada niño.

47. La Corte Constitucional se ha ocupado de la garantía de la educación inclusiva en múltiples oportunidades. En efecto, desde la Sentencia T-429 de 1992 la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada y pacífica en determinar que, como regla general, se debe propender por garantizar la educación inclusiva y, sólo de manera excepcional, se puede ordenar la prestación de un servicio educativo especial y diferenciado, siempre que concurran valoraciones médicas, psicológicas y familiares que establezcan que esa es la opción más conveniente de acuerdo con la situación de discapacidad del menor de edad. Lo anterior, con el fin de combatir la discriminación de este grupo poblacional y, además, como manifestación efectiva de los principios constitucionales de igualdad y pluralismo.

48. En particular, las Sentencias T-443 de 2004 y T-170 de 2007 señalaron las reglas aplicables para la implementación de un modelo de educación inclusiva o, excepcionalmente, especial y diferenciada. Estas son:

(III)       La acción de tutela es un medio de defensa idóneo para la protección del derecho a la educación de los NNA en situación de discapacidad.

(ii) La educación especial y diferenciada es un recurso extremo y solo podrá ser ordenado si existen valoraciones médicas, psicológicas y familiares que la identifiquen como la mejor opción para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la educación.

(iii) La necesidad acreditada de educación especial no es excusa para negar el acceso al servicio público educativo.

(iv) De requerirse educación especializada, esta no solo se preferirá, sino que además se ordenará.

(v) Ante la imposibilidad de prestar educación diferenciada, se ordenará brindar el servicio de forma inclusiva, con los ajustes razonables necesarios, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan ofrecer una mejor opción educativa.

49. De estas reglas se desprende que la prestación del servicio educativo para personas en situación de discapacidad siempre debe garantizarse y, por ende, el Estado debe adoptar las medidas pertinentes para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho en cualquiera de las modalidades educativas referenciadas.

La protección integral del derecho a la educación

50. La protección integral de los derechos de los NNA y su interés superior evidencian una interrelación, natural en la garantía y ejercicio de los derechos fundamentales, del derecho a la educación y otros derechos. En efecto, este derecho, como cualquier otro, se interrelaciona con las demás garantías fundamentales y contribuye a la materialización de estas. En particular, el goce del derecho a la educación guarda una íntima conexión con los derechos a la dignidad humana, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal y la salud, entre otros. En relación con este último, la Corte Constitucional ha reconocido de manera reiterada la relación intrínseca que existe entre la educación y la salud. Al respecto, ha protegido estas garantías bajo dos enfoques:

En primer lugar, a partir de la Sentencia T-179 de 2000, la Corte estableció una regla según la cual, el derecho a la salud puede contener elementos educativos cuando se solicita un tratamiento integral para niños con alguna discapacidad cognitiva, física o sensorial. En ese sentido, esa providencia ordenó a las Entidades Promotoras de Salud brindar la atención integral y afirmó que, estas autoridades no podían escudarse en el argumento según el cual, no tienen la competencia para prestar servicios con componentes educativos o que estos no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios). En consecuencia, para amparar los derechos fundamentales a la salud o a la educación, cuando estaban involucrados, se subsumía uno dentro del otro y, por lo tanto, a partir de una relación de dependencia entre ellos.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 1346 de 2009 y la adopción del enfoque social de la discapacidad, explicado en el acápite precedente, este Tribunal asumió una nueva postura respecto de la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la educación. A partir de la Sentencia T-974 de 2010 se indicó que, si bien las medidas de protección adoptadas por la Corte con anterioridad constituían mecanismos garantistas de los derechos fundamentales de los NNA; en realidad, la protección de la salud y de la educación debía ser independiente, pues se trata de derechos fundamentales autónomos. En ese sentido, no se desconoce la relación intrínseca entre ambos y sus contribuciones a la protección integral de los menores de edad. Con todo, un derecho no puede ser subsumido en el otro, ya que se debe propender por su protección integral e independiente, porque sólo de esa forma se garantiza la materialización del principio de corresponsabilidad entre autoridades públicas para la defensa de los derechos de los niños, pues se le asignan competencias claras tanto a las Secretarías de Educación como a las Entidades Promotoras de Salud.

51. En consecuencia, actualmente la Corte reconoce la relación intrínseca, inescindible e interdependiente, propia de todos los derechos fundamentales, que existe entre el derecho a la salud y a la educación. No obstante, la protección de cada uno de ellos se debe dar de manera independiente en relación con el carácter autónomo de estas garantías y las contribuciones que cada una aporta para la protección integral de los niños en situación de discapacidad.

52. En este contexto, cabe resaltar que la relación entre los derechos a la salud y a la educación se manifiesta en cada una de las facetas del derecho a la educación explicadas en los fundamentos jurídicos 35 a 38 de esta sentencia. En primer lugar, sobre la disponibilidad, se le asigna al Estado el deber especial de garantizar una oferta institucional adecuada dirigida a la atención de menores de edad de acuerdo con sus condiciones y, en ese sentido, debe tener en cuenta las circunstancias particulares y las recomendaciones médicas de los profesionales tratantes. Respecto de la accesibilidad, el derecho a la salud de los NNA en situación de discapacidad se materializa en la realización de las valoraciones médicas, psicológicas y psicopedagógicas necesarias para determinar la medida de educación procedente en cada caso y, de esa forma, poder implementar los ajustes razonables requeridos si es aplicable un modelo de educación inclusiva. En tercer lugar, la adaptabilidad exige considerar las recomendaciones de los profesionales tratantes, en especial en materia de salud, para poder flexibilizar los programas académicos y brindar una educación ajustada a las necesidades de los NNA; y, por último; en la faceta de aceptabilidad, el derecho a la salud se manifiesta, ya que en los casos de menores de edad en situación de discapacidad, sólo podrá garantizarse un servicio educativo de calidad y la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos, si se aplican en debida forma las recomendaciones médicas para la adopción de los ajustes razonables, en caso de que la medida procedente sea la educación inclusiva, o para la prestación de educación especial y diferenciada.

53. En efecto, en la jurisprudencia constitucional se han adoptado diversas medidas de protección que dan cuenta de estas manifestaciones del derecho a la salud en cada una de las etapas del derecho a la educación. En especial, la Sala referirá algunas de las que fueron emitidas en relación con las instancias de acceso y adaptabilidad, pues son las facetas que se relacionan, en mayor medida con el caso bajo examen, veamos:

54. En la Sentencia T-629 de 2017, la Sala Quinta de Revisión conoció el caso de 103 menores de edad en situación de discapacidad y en condiciones de vulnerabilidad socioeconómica, que vieron interrumpido su proceso educativo, porque la Secretaría de Educación de Cartagena decidió no aprobar la contratación de servicios educativos especiales en su favor y, en consecuencia, dejó de costearlos.

A pesar de que durante el proceso la Alcaldía garantizó el acceso de los niños a un centro de educación especial, la Sala precisó que desde la perspectiva de la educación inclusiva esto representaba un retroceso y provocaba el aislamiento de las personas con discapacidad, ya que cercenaba las posibilidades de diálogo entre personas con capacidades diferentes entre sí. Señaló que la manera en que se habían intentado salvaguardar los derechos de los menores de edad no correspondía a los desafíos y paradigmas actuales de la educación para personas en condición de discapacidad, ya que la medida no observaba todas las dimensiones del derecho a la educación.

Por lo anterior, ordenó a la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena que, con el acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, y previo consentimiento informado de los menores de edad, a través de sus representantes legales, valorara la condición de discapacidad de estos para determinar cuáles tenían la necesidad invariable de prestarles servicios de educación especial, y cuáles tenían la posibilidad de ser inscritos en aulas regulares.

En ese mismo sentido, en las Sentencias T-731 de 2012 y T-974 de 2010, se ordenó a las Secretarías de Educación de Ciudad Luz y de Medellín, respectivamente, realizar las valoraciones médicas e interdisciplinarias necesarias para determinar el tipo de servicio educativo que requerían los menores de edad en situación de discapacidad. En esa medida, se exigió que, de conformidad con los resultados de dichos estudios, se matriculara a los niños en instituciones educativas capacitadas para el efecto y se adoptaran los ajustes razonables pertinentes, de ser necesarios. Al respecto, cabe destacar que esta orden de valoración de los estudiantes se emite respecto de la autoridad territorial certificada en educación, pero debe llevarse a cabo en coordinación con las entidades del sector salud como las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud.

55. Por consiguiente, en las instancias de acceso y adaptabilidad del servicio educativo para NNA en situación de discapacidad, las entidades territoriales certificadas en educación, en coordinación con las autoridades del sector salud, deben realizar, previo a la asignación de cupos o matriculación de los menores de edad, todas las valoraciones médicas, psicológicas y psicopedagógicas que permitan determinar la medida educativa procedente, ya sea bajo el modelo de educación inclusiva o especial y diferenciada; y, en esa medida, adoptar todos los ajustes razonables necesarios para, no sólo garantizar el acceso a la educación, sino además proteger las facetas de adaptabilidad y aceptabilidad.

56. En síntesis, entender la educación como el mecanismo a través del cual las personas tienen acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica, así como a los demás bienes y valores de la cultura, y adquieren las capacidades necesarias para su pleno desenvolvimiento en sociedad, implica que este derecho fundamental deba ser garantizado en todos los casos y con independencia de las condiciones personales de cada individuo y de las modalidades educativas existentes. Lo anterior, al considerar que la protección del derecho a la educación conlleva a la materialización de otros derechos fundamentales como lo son la dignidad humana, la vida en condiciones dignas y la integridad personal, entre otros. En ese sentido, es el Estado el que debe adoptar las medidas necesarias para asegurar el ejercicio efectivo de esta garantía.

Respecto de los NNA en situación de discapacidad, se ha reconocido la implementación de un modelo de educación inclusiva, como regla general, que permite que los menores de edad se integren en aulas regulares con la adopción de los ajustes razonables que sean necesarios para el efecto. Sin embargo, de manera excepcional, se podrá ordenar la prestación especial y diferenciada del servicio educativo si conforme con las valoraciones médicas, psicológicas y familiares se determina que es la mejor opción para el niño. En particular, para asegurar las facetas de acceso y adaptabilidad, las entidades territoriales certificadas en educación deben, previo a la asignación de cupos o matriculación, realizar, en coordinación con el sector salud, las valoraciones antes mencionadas con el fin de identificar la medida educativa pertinente de acuerdo a la situación de discapacidad, y, de esa manera, adoptar los ajustes razonables que resulten necesarios. En ese sentido, se garantiza la protección integral del derecho a la educación y se reconoce su interdependencia con las demás garantías fundamentales y, en especial, con el derecho a la salud.

El derecho a la educación en el marco de la pandemia causada por el Covid-19

57. La jurisprudencia constitucional reciente ha advertido que la pandemia causada por el COVID-19 se constituye un hecho extraordinario e impredecible que modificó las dinámicas del Estado y de la comunidad en general. En efecto, esta situación trajo consigo un alto grado de incertidumbre que conllevó a la adopción de medidas excepcionales para evitar riesgos a la vida y a la salud de las personas. Las previsiones adoptadas, como el confinamiento total o parcial, impusieron ciertas limitaciones al ejercicio de algunos derechos fundamentales como el derecho a la educación.

58. Sin embargo, esta Corporación también estableció que la pandemia no puede constituir una justificación para la vulneración o afectación de los derechos fundamentales de las personas y menos cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como los niños y las personas en situación de discapacidad. En efecto, en este contexto extraordinario se reforzaron los deberes de protección del Estado con respecto a las garantías constitucionales fundamentales.

Particularmente, en relación con el derecho a la educación de NNA, lejos de suspenderse esta garantía, su estándar de protección se intensificó por cuanto: (i) el Estado adquirió el deber de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el acceso y la continuidad del servicio en condiciones de igualdad y calidad; (ii) para asegurar el ejercicio de este derecho fundamental, las autoridades públicas debían acoger todos los ajustes razonables necesarios para adaptar la prestación del servicio educativo no sólo a la situación de discapacidad de algunos estudiantes sino, además a la edad, las condiciones socioeconómicas y de salud, y al nivel de desarrollo de cada alumno; y (iii) el Estado tiene la obligación de monitorear constantemente los impactos que la pandemia haya generado en la población estudiantil como, por ejemplo, el aumento de factores de desigualdad, la deserción escolar o el incremento de casos de violencia intrafamiliar, con el fin de implementar las disposiciones que resulten pertinentes. 

59. No obstante, durante el presente trámite constitucional, la incertidumbre que había dado lugar a las medidas adoptadas por el Gobierno en 2020 se redujo sustancialmente, pues la tensión entre la prestación presencial del servicio educativo y la protección de los derechos a la salud y a la integridad personal es cada vez menor. Lo anterior, en razón a: (i) los avances en el desarrollo de vacunas y en el plan nacional de vacunación; (ii) la certeza sobre los efectos negativos de la educación no presencial en el desarrollo integral de los NNA; y (iii) la evidencia de que la adopción de medidas de bioseguridad adecuadas permite la reducción del riesgo de contagio en la prestación de servicios educativos en modalidad presencial. En ese sentido, aunque actualmente se mantienen las exigencias cualificadas del Estado para la garantía de la educación compatible con la protección de los derechos a la salud, vida e integridad de los niños en el marco de la pandemia, las restricciones del derecho a la educación, particularmente al servicio educativo presencial, no tienen justificación hoy y, por lo tanto, prima facie, no proceden restricciones del derecho a la educación presencial de los menores de edad en el contexto actual.

60. En efecto, de conformidad con la Resolución 777 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, la Directiva 05 de 2021 del Ministerio de Educación, el Decreto Distrital 199 y la Circular 11 de 2021 de la Secretaría Distrital de Educación, se adoptó el programa “Regreso a las Actividades educativas de Manera Presencial con Bioseguridad, Autocuidado y Corresponsabilidad” que ordenó la prestación presencial de los servicios educativos desde julio del presente año.

61. En síntesis, la pandemia generada por el COVID-19 constituyó un hecho extraordinario e imprevisto y, en ese sentido, se adoptaron medidas legítimas para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la educación de los menores de edad. En este escenario excepcional los estándares de protección se reforzaron. En relación con el derecho a la educación de NNA, este mayor deber de garantía por parte del Estado se concretó en tres obligaciones: (i) adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el acceso y la continuidad del servicio en condiciones de igualdad y calidad; (ii) desarrollar los ajustes razonables necesarios para adaptar el servicio educativo a las condiciones de cada alumno; y (iii) monitorear constantemente los impactos que la pandemia haya generado en la población estudiantil, con el fin de implementar las medidas que resulten pertinentes. Asimismo, la contradicción que se generó, en el estado inicial de la pandemia, entre la prestación presencial del servicio educativo y la protección de los derechos a la salud e integridad personal, debe entenderse considerablemente reducida, pues actualmente se han adoptado medidas dirigidas a garantizar la educación presencial con estrategias de bioseguridad y autocuidado.

El derecho a la salud de NNA en situación de discapacidad  

62. La Ley Estatutaria 1751 de 2015 reconoce el derecho a la salud como una garantía ius fundamental de la que goza toda la población. En virtud de este derecho, cada individuo debe disfrutar de las mismas oportunidades (entendidas como facilidades, bienes, servicios y condiciones) para alcanzar el “más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”, en el entendido de que se trata de “un estado de completo bienestar físico, mental y social”, no solo de un derecho a estar “sano” o desprovisto de enfermedades. Implica la posibilidad de incrementar los niveles de salud propios, tanto como sea factible, de conformidad con las viabilidades materiales, estatales y científicas, en armonía con la libertad de la persona, sus condiciones biológicas y su estilo de vida.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los principios que rigen la garantía efectiva del derecho a la salud son:

(III)       Disponibilidad: el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la población.

(ii) Aceptabilidad: el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos al prestar el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida.

(iii) Accesibilidad: es un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para obtener materialmente la prestación o suministro de los servicios de salud. Lo anterior, implica que los bienes y servicios estén al alcance de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud con barreras económicas mínimas y el acceso a la información.

(iv) Calidad: la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.

A su vez, para concretar este derecho, el sistema de seguridad social en salud se organiza como un entramado de instituciones y agentes que actúan, entre otros, orientados por el principio de solidaridad para lograr eliminar las barreras de acceso a los servicios, con especial atención en la población vulnerable. Entre las personas que precisan una atención prioritaria por parte del Estado se encuentran los NNA.

63. El artículo 44 superior señala que entre los derechos fundamentales de los niños se encuentra el derecho a la salud. Su materialización, como también la de las demás garantías constitucionales de los menores de edad es responsabilidad de la familia, la sociedad y del Estado, y tiene como objetivo específico lograr: “su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, como expresión de “un derecho subjetivo fundamental a recibir protección”.

Según la misma disposición constitucional, los derechos de los menores de edad prevalecen sobre los de los demás y, tanto las decisiones como las actuaciones que los afecten deben dirigirse a garantizar su interés superior. De manera que, los NNA son sujetos de especial protección constitucional en razón de su edad, tanto por sus potencialidades, como por las circunstancias particulares de dependencia y vulnerabilidad, lo que implica que en el sistema de seguridad social en salud merezcan un trato preferente para el acceso a los servicios que requieran.

64. En ese sentido, en el marco de la gestión y la prestación del servicio de salud a favor de los NNA, es preciso considerar que todos los agentes que intervienen, tanto públicos como privados, deben: (i) orientarse no solo al mantenimiento del mayor nivel de salud posible, como para la generalidad de la población, sino que deben perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de sus demás garantías constitucionales y (ii) atender en cualquier caso el interés superior, como presupuesto para la consolidación de la dignidad humana del niño.

65. Ahora bien, cuando los menores de edad se encuentran en situación de discapacidad, el estándar de protección de sus derechos fundamentales y, en este caso, del derecho a la salud, se refuerza. De esta forma, el Estado y las entidades competentes para la prestación de estos servicios adquieren deberes especiales dirigidos a garantizar el adecuado desenvolvimiento en sociedad y un nivel óptimo de independencia, calidad de vida, inclusión y participación. Estas obligaciones son:

(III)       La prestación de los servicios debe dirigirse hacia una atención integral, inmediata, oportuna, eficaz, prioritaria y preferente.

(ii) Deben eliminarse todas las barreras de tipo administrativo o económico que limiten o nieguen el acceso a los servicios de salud.

(iii) Garantizar la continuidad y la totalidad del tratamiento requerido por los NNA en situación de discapacidad.

(iv) Brindar atención especializada de acuerdo a las necesidades derivadas de la situación de discapacidad del menor de edad.

(v) Generar procesos intersectoriales e interdisciplinarios que promuevan y materialicen el desarrollo integral de los niños.

(vi) Los servicios deben prestarse en instituciones cercanas al lugar de residencia del menor de edad en situación de discapacidad. De lo contrario, debe facilitarse el desplazamiento y/o que los servicios se presten de manera domiciliaria.

(vii) Garantizar que el sistema de salud y el proceso de aseguramiento en salud sea justo y razonable.

(viii) Asegurar un diagnóstico efectivo. Esta obligación incluye tres acciones: (a) que se lleve a cabo una valoración oportuna; (b) se determinen las condiciones del sujeto; y (c) se establezca un tratamiento específico que permita el mayor nivel posible de desenvolvimiento y participación en sociedad.

66. En síntesis, la salud es un derecho fundamental y un servicio público esencial que se compone de cuatro elementos: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad. Cuando se trata de NNA adquiere mayor relevancia su protección y las actuaciones del Estado y de los agentes que intervienen en la prestación de servicios de salud, deben dirigirse hacia la obtención de un desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de otras garantías constitucionales; y atender al mandato de la prevalencia del interés superior de los niños. Asimismo, respecto de los menores de edad en situación de discapacidad el estándar de protección es mayor y exige que el Estado y los demás agentes del sistema de salud cumplan con los deberes específicos referidos en el fundamento jurídico 65 de esta sentencia.

El Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad

67. La Resolución 113 del 31 de enero de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, reguló la Certificación de Discapacidad y el Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad (en adelante RLCPD). En particular, señaló que estos trámites constituyen la fuente oficial de información sobre las personas en situación de discapacidad del país y son el mecanismo para su identificación y caracterización.

Por un lado, el procedimiento de certificación consiste en la evaluación clínica, simultánea y multidisciplinaria que permite identificar las “deficiencias” corporales o psicológicas y las “limitaciones” en la actividad y participación que presenta una persona; basándose en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF). Este proceso es ordenado por la entidad territorial de salud correspondiente previa autorización de la persona en situación de discapacidad o de su representante. Agotado el procedimiento, las instituciones prestadoras de servicios de salud autorizadas expiden el Certificado de Discapacidad y este documento, a su vez, es parte integrante del registro.

Por otro lado, el RLCP se define como la plataforma o base de datos en la que se registra la información obtenida del procedimiento de certificación y constituye la fuente principal de información sobre la geolocalización y caracterización de personas en situación de discapacidad a nivel nacional, departamental, municipal y distrital. En efecto, este registro hace parte del Sistema Integrado de Información de la Protección Social (SISPRO).

68. Estos dos trámites se caracterizan por ser voluntarios y partir del autoreconocimiento como persona en situación de discapacidad. En efecto, el artículo 6° de esta resolución establece que la certificación de discapacidad y la inclusión de la persona en el RLCPD dependen de su libre elección y manifestación de voluntad; factor que garantiza el enfoque social de la discapacidad, pues protege el ejercicio de la capacidad jurídica de estas personas. Al respecto, se asigna a las entidades competentes el deber de asegurarse que el individuo comprenda en qué consisten los trámites y, de ese modo, deben adoptar todos los ajustes razonables que sean necesarios para garantizar el acceso a la información y la toma de decisiones libres e informadas.

Adicionalmente, obtener el Certificado de Discapacidad y estar inscrito en el registro conlleva diversos beneficios para este grupo poblacional. De conformidad con el artículo 16 de la Resolución 113 de 2020, la información contenida en el RLCPD se utiliza para la construcción de políticas públicas y el desarrollo de planes, programas y proyectos dirigidos a la protección de los derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad. En efecto, el certificado y el registro se configuran como herramientas de verificación, redireccionamiento de la oferta y priorización para la prestación de programas sociales de atención de diversas entidades públicas. Además, permiten la exoneración de cuotas moderadoras y copagos para algunos servicios de salud.

69. En síntesis, la Certificación de Discapacidad y el RLCPD tienen las siguientes particularidades: (i) se constituyen como la fuente oficial de información sobre personas en situación de discapacidad, su geolocalización y caracterización; (ii) se fundamentan en el autoreconocimiento como persona en situación de discapacidad y la libre elección; (iii) constituyen trámites de carácter nacional, dirigidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, pero son las entidades territoriales de salud quienes ordenan la valoración clínica y multidisciplinaria; (iv) son utilizados para el diseño e implementación de políticas públicas y para el desarrollo de planes, programas y proyectos de atención, ya que son criterios de verificación, redireccionamiento y priorización; y (v) otorgan beneficios para la prestación de servicios sociales y de salud. 

El derecho a la familia, al amor y al cuidado de los menores de edad

70. El artículo 44 de la Constitución establece que los menores de edad tienen el derecho a “tener una familia y no ser separado de ella”. A su vez, el inciso 1º del artículo 42 superior define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el artículo 5º ibídem prevé la obligación del Estado de ampararla. Asimismo, la Ley 1098 de 2006 desarrolla los derechos fundamentales de los niños a la familia, al cuidado y al amor, y determina que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”.

De las normas antes citadas se evidencia que el derecho de los niños a tener una familia es de carácter fundamental, y conlleva la existencia de otras garantías como el derecho a no ser separados de ella y a recibir cuidado y amor.

71. En relación con el derecho a tener una familia es necesario destacar que no se protege un solo tipo de familia, pues la propia Carta Política y la jurisprudencia constitucional han reconocido el carácter diverso de esta institución sin hacer ninguna distinción acerca de la exigibilidad que tienen los derechos de los niños en los distintos tipos familiares a los que pertenezcan. En otras palabras, la conformación de la familia no altera la regla de respeto absoluto por los derechos de los niños, y particularmente las garantías a contar a tener una familia y a no ser separado de la misma. De esta forma, la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros.

72. En distintas ocasiones, la Corte ha protegido por vía de tutela el derecho de los niños a no ser separados de su familia, en la medida en que las relaciones de la familia con los niños deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores de edad, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración.

En efecto, en la Sentencia T-587 de 1998 se indicó que la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales.

No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que esa protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella depende de la integración del menor de edad en un ambiente adecuado para su desarrollo y no de la simple existencia nominal de un grupo familiar. Así, este derecho implica que, como regla general, se garantice su estabilidad. Sin embargo, la regla mencionada admite como excepción que los NNA puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés superior; sin que esta decisión constituya una vulneración al derecho a la familia, pues las medidas de restablecimiento propenden por reubicar al niño en un ambiente familiar. Para establecer si la prevalencia del interés superior de un niño exige que sea separado de su núcleo familiar primigenio, la Sentencia T-510 de 2003 identificó tres tipos de circunstancias: (i) la existencia de riesgos ciertos para la vida, la integridad o la salud del menor de edad; (ii) los antecedentes de abuso (físico, sexual o psicológico) en la familia y, (iii) las circunstancias respecto de las cuales el artículo 44 superior ordena protección, esto es, abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. De acuerdo con estos criterios que deben servir de fundamento a la decisión de apartar a un menor de edad de su familia, para decretar la separación es indispensable hacer una valoración integral de las circunstancias fácticas de cada caso.

73. Ahora bien, el derecho fundamental al amor y al cuidado es un mandato constitucional y ha sido considerado como el presupuesto esencial para el desarrollo integral de los niños y la materialización de la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que este derecho se compone de cinco postulados: (i) implica que los padres o cuidadores deben abstenerse de maltratar a los niños, al ser estas actuaciones un agravio inadmisible a la dignidad humana; (ii) la paternidad y la maternidad exigen un compromiso constante en función del menor de edad y, en especial, el deber de recepción. Lo anterior supone que los padres deben tratar con amor y cuidado a los niños, de manera que se conviertan en los primeros en brindar asistencia, cuidado, ayuda y actuar en pro de su bienestar; (iii) la familia tiene un poder dignificante para el ser humano, ya que permite el reconocimiento, la identidad y la estructuración del modo de ser de una persona incluso antes de tener contacto con la sociedad en general; (iv) el desamor que pueda llegar a sentir un padre por sus hijos no lo libera de sus obligaciones constitucionales y legales ; y (v) son contrarias a la Constitución las conductas que someten a un menor de edad a situaciones anormales de tristeza.

74. En suma, los NNA gozan del derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella. Esta garantía parte de un concepto flexible de familia y supone la integración efectiva del niño a un núcleo familiar, de manera que se le brinde amor, cuidado y las condiciones necesarias para que se desarrolle plenamente. De este modo, la regla general propende por la protección de la estabilidad familiar. Sin embargo, la existencia de riesgos ciertos para la vida, la integridad o la salud del menor de edad habilitan la separación del núcleo correspondiente, con el fin de proteger sus derechos prevalentes. En tal escenario, los antecedentes de abuso, el abandono, la explotación laboral, entre otras circunstancias, son razones por las cuales las autoridades correspondientes están en la obligación de proteger al menor de edad y ordenar las medidas necesarias para restablecer sus derechos. No obstante, la decisión de separar a los niños de su núcleo familiar primigenio no implica la negación o vulneración del derecho a la familia, incluso una de las medidas de restablecimiento de derechos, prevista en el numeral 3° del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, es la reubicación inmediata del menor de edad en un medio familiar.

Asimismo, el derecho fundamental al amor y al cuidado está compuesto por los postulados descritos en el fundamento jurídico 73 de esta sentencia. De estos deberes se puede concluir que, el derecho al amor y al cuidado se constituye como un elemento base para el desarrollo integral de los NNA, pues permite la materialización de la dignidad humana y la adquisición de las capacidades necesarias para el pleno desenvolvimiento en sociedad. En consecuencia, los derechos a tener una familia y no ser separado de ella, al amor y al cuidado, no responden a las necesidades de los adultos. Por el contrario, se materializan según lo establecido por el interés superior del niño. En ese sentido, busca proteger las garantías constitucionales de los menores de edad y prevenir los riesgos que atenten contra su integridad, aun si provienen de sus familiares.

Examen del caso concreto

75. La acción de tutela, fue presentada en defensa de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad de Valentín, quién tiene 10 años, se encuentra en situación de discapacidad y, antes de la interposición de la acción de tutela, no ha recibido servicios educativos, razón por la que se encuentra desescolarizado. En particular, la agente oficiosa señaló que la Secretaría de Educación de Ciudad Luz vulneró los derechos fundamentales del menor de edad al negar la prestación del servicio público de educación por no contar con la capacidad para atender al niño de acuerdo a su situación de discapacidad. Por esta razón, solicitó que, como medida de protección de los derechos del agenciado, se ordene a la entidad accionada: (i) realizar los exámenes médicos, psicológicos, psicopedagógicos y ocupacionales necesarios para determinar el tipo de educación que requiere el niño; y (ii) con fundamento en los resultados de dichos estudios, matricular al menor de edad en una institución educativa capacitada para el efecto.

Por su parte, la SED, como respuesta a la solicitud de amparo, otorgó un cupo en el Colegio Amanecer e indicó que la institución está capacitada para prestar el servicio educativo de acuerdo con las condiciones del menor de edad. Lo anterior, porque cuenta con un equipo interdisciplinario conformado por docentes especializados y profesionales en las áreas de fonoaudiología, terapia ocupacional, psicología y auxiliares de enfermería. Asimismo, señaló que en la institución están matriculados otros menores de edad en situación de discapacidad, hecho que acredita su idoneidad. Conforme con lo anterior, los jueces de instancia no accedieron al amparo; declararon la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, en atención al cupo asignado en el Colegio Amanecer; no ordenaron las valoraciones solicitadas por la agente oficiosa; y decidieron compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria con respecto a los padres del niño.

En impugnación y en sede de revisión, la agente oficiosa reiteró la importancia de realizar las evaluaciones solicitadas para determinar la medida educativa procedente para el caso concreto, pues considera que la forma en la que se otorgó el cupo educativo no restableció los derechos de Valentín. Por el contrario, la SED señaló que la inscripción del niño en el colegio designado era el mecanismo de protección pertinente, de acuerdo con la valoración realizada por la Universidad Nacional de Colombia en 2019 y a pesar de que el proceso de adaptabilidad ordenado por el comité de asignación de cupos no se llevó a cabo. La agente oficiosa también solicitó revocar la compulsa de copias porque eso complica las relaciones en la familia del niño agenciado.

76. De lo anterior, se concluye que la acción de tutela no se limita a la asignación de un cupo y a la inscripción del niño en un colegio de Ciudad Luz; sino que se plantea la vulneración de los derechos de Valentín en las instancias de acceso y adaptabilidad del servicio educativo y, con ello, todas las facetas del derecho a la educación, por no haberse realizado las valoraciones necesarias para determinar la medida educativa procedente y los ajustes razonables requeridos.

77. Establecido el contexto general del caso, determinada la inexistencia de la carencia actual de objeto por hecho superado (fundamentos jurídicos 5 a 9); y acreditados los requisitos de procedencia de la acción (fundamentos jurídicos 10 a 21), la Sala examinará la alegada violación de los derechos fundamentales. Para la evaluación de estas circunstancias, se partirá del análisis de la vulneración del derecho a la educación para, posteriormente, estudiar la existencia de una amenaza al derecho a la salud del niño agenciado y del derecho a la protección integral de la que son titulares los menores de edad en situación de discapacidad.

La actuación de la SED violó el derecho a la educación de Valentín porque: (i) no adelantó las actuaciones oficiosas dirigidas a materializar esa garantía, y (ii) la asignación de un cupo escolar en el trámite de tutela constituyó una respuesta formal, que no evaluó las necesidades para la garantía efectiva del derecho 

78. El examen del asunto puesto a consideración de la Sala Sexta de Revisión exige partir de la premisa ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional, según la cual el derecho a la educación de los niños siempre debe garantizarse con independencia de las condiciones personales de cada individuo. En ese sentido, la protección de esta garantía no puede negarse en ningún momento y en ninguna circunstancia, pues es el Estado el encargado de ajustar el sistema educativo a las necesidades de cada estudiante y, por lo tanto, adoptar las medidas requeridas para garantizar la educación conforme con la situación de cada persona.

Adicionalmente, en los fundamentos jurídicos 53 a 56 de esta sentencia, se explicó la protección reforzada de las facetas del derecho a la educación en los casos de NNA en situación de discapacidad. En particular, se estableció que para este grupo poblacional, en las instancias de acceso y adaptabilidad, resultan esenciales las valoraciones médicas, psicológicas y familiares dirigidas a identificar la medida educativa procedente.  En efecto, se señaló que, conforme con la jurisprudencia constitucional, las entidades competentes deben, previo a la inscripción de los niños en las instituciones, llevar a cabo las evaluaciones que permitan identificar el tipo de educación requerido y los ajustes razonables necesarios. 

79. Bajo las premisas descritas y de conformidad con las pruebas recaudadas y las respuestas de las entidades, la Sala advierte la vulneración de los derechos fundamentales de Valentín, en particular de la protección integral de la que es sujeto, del derecho a la educación, y el desconocimiento de la prevalencia de sus garantías fundamentales. Lo anterior, se sustenta en tres circunstancias:

80. En primer lugar, el niño agenciado se encuentra desescolarizado a pesar de su edad; las actuaciones administrativas que adelantó su tía ante diversas entidades del Distrito; la realización, en su favor, de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos; y de haber estado bajo el cuidado del ICBF alrededor de seis meses. En efecto, la SED, en las intervenciones en esta sede, reconoció que el niño no ha estado vinculado al servicio educativo y en este momento no se provee el servicio en ninguna de sus modalidades, aunque se encuentre inscrito, como consecuencia del presente trámite constitucional, en el Colegio Amanecer. Al respecto, la entidad refirió la oferta académica para Valentín y reiteró que la institución estaba capacitada para la atención del niño por contar con un equipo interdisciplinario y brindar educación a otros menores de edad en situación de discapacidad, pero aclaró que actualmente el menor de edad no ha recibido atención por parte de dicho establecimiento y no se ha adelantado la adopción de los ajustes razonables requeridos.

Asimismo, el programa de atención especial para personas en situación de discapacidad que brinda la EPS Compensar, en el que está inscrito Valentín, es de carácter médico, pues se enfoca en la rehabilitación física de los usuarios y, por lo tanto, no se constituye como una medida educativa a pesar de que, sin duda, contribuye a su bienestar y desarrollo integral. Igualmente, en sede de revisión, la Secretaría de Integración Social inscribió al menor de edad en el programa de atención que brindan los Centros Avanzar. Sin embargo, se trata de un servicio social dirigido al desarrollo de habilidades de socialización e independencia, más no un programa educativo; sin que la Sala desconozca la importancia de este servicio en la formación del niño.

Estas omisiones, identificadas por la Sala, permiten afirmar que, no sólo se vulneró el derecho a la educación en su instancia de acceso y adaptabilidad, sino que, además, las entidades desconocieron los deberes impuestos como consecuencia del mandato de prevalencia del interés superior de los niños, descritos en el fundamento jurídico 27 de esta sentencia. Particularmente, estas autoridades administrativas incumplieron con dos de sus obligaciones. La primera de ellas consiste en identificar activamente los casos de NNA que requieran de atención inmediata y mayor protección, en razón a sus circunstancias; y, la segunda, la obligación de propender por el mayor acceso posible a los servicios asistenciales. En el caso concreto, si bien la SED refirió mecanismos de identificación y caracterización de casos de desescolarización de menores de edad estos resultaron insuficientes en el presente asunto, pues a pesar de la protección especial de la que es sujeto el menor de edad agenciado, no se adelantó ninguna actuación oficiosa que reconociera su situación de desescolarización y sólo ante la petición elevada por la agente oficiosa en 2019 y luego en la presentación de esta acción constitucional se emprendieron actuaciones dirigidas a garantizar el derecho a la educación. De manera que la SED no adelantó una actuación oficiosa dirigida a brindar atención prioritaria, articulada e inmediata, omisión que contribuyó de manera definitiva a una situación de desescolarización que hoy se mantiene.

En cuanto a la desescolarización de Valentín es necesario destacar que, si bien la agente oficiosa indicó que, actualmente, el niño acude a un jardín infantil sufragado por ella y sus abuelos paternos, lo cierto es que en esta institución se prestan servicios de cuidado personal, pero no educativos, en la medida en que no se cuenta con los profesionales capacitados para brindar la educación requerida. Por lo tanto, esta circunstancia verificada en el trámite de revisión no permite tener por superada la situación de desescolarización del menor de edad.

Adicionalmente, las demás entidades públicas con competencias en materia de atención de menores de edad en situación de discapacidad incumplieron con el deber reforzado de colaboración y coordinación, expuesto en el fundamento jurídico 27 de esta sentencia, pues omitieron alertar sobre la posible existencia de una vulneración al derecho a la educación de Valentín, a pesar de haber conocido directamente el caso del niño. Pese a las actuaciones administrativas ejecutadas por la agente oficiosa ante varias entidades públicas, entre ellas la Secretaría de Integración Social; el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos adelantado en favor del niño; y el hecho que este estuvo alrededor de seis meses bajo el cuidado del ICBF en la Institución Kids First, ninguna de estas autoridades llevó a cabo actuaciones dirigidas a garantizar que la SED asegurara el ingreso del menor de edad al sistema educativo. En ese sentido, la Sala observa con preocupación la insuficiencia de comunicación y coordinación entre las autoridades competentes para la atención de NNA en situación de discapacidad. En particular, extraña una actuación diligente de seguimiento por parte del ICBF dirigida a asesorar, guiar a la familia del niño y articularse con la SED con el fin de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la educación.

Por último, la ausencia de atención efectiva también se ve reflejada en la decisión de la SED de otorgar un cupo con base en la evaluación psicopedagógica realizada por la Universidad Nacional de Colombia en 2019. La asignación del cupo en mención carece de fundamento respetuoso de las obligaciones de la entidad en la garantía de acceso efectivo a la educación inclusiva, pues de acuerdo con dicha evaluación el comité de asignación de cupos de la SED, el mismo año, ordenó remitir al niño a un programa social de la Secretaría de Integración Social con el fin de que se adelantara un proceso inicial de adaptabilidad que permitiera, posteriormente, la integración de Valentín en el sistema educativo. Sin embargo, la entidad accionada reconoció de manera expresa, en esta sede, que dicho proceso no se llevó a cabo y que no realizó ninguna actuación dirigida a garantizar la remisión del caso y la prestación efectiva de los servicios requeridos. Aun así, se basó en la misma valoración para asignar un cupo en febrero de 2021 sin justificar los motivos por los cuales una medida de este tipo podía ser procedente. Esta situación desconoce las obligaciones de las autoridades administrativas dirigidas a materializar el interés superior de los niños, referidas en el fundamento jurídico 27 de esta sentencia.

81. En suma, la Sala constata con preocupación que las autoridades públicas accionadas desconocieron sus deberes relacionados con la prevalencia del interés superior de los niños y la protección reforzada de personas en situación de discapacidad, pues omitieron las actuaciones necesarias para alertar, identificar, dar seguimiento y garantizar la prestación efectiva del servicio educativo para Valentín, a pesar de sus condiciones personales que reclamaban una atención prioritaria e inmediata. En efecto, no se adoptaron medidas oficiosas para garantizar el ejercicio efectivo de este derecho en todas sus facetas y, en especial, en las instancias de acceso y adaptabilidad. Esta conclusión la confirma el hecho de que, actualmente, no se presta el servicio en ninguna de sus modalidades, a pesar de que el niño se encuentra matriculado en una institución educativa y, asimismo, las autoridades fueron renuentes e indiferentes a la realización de las valoraciones necesarias para determinar el modelo educativo procedente y los ajustes razonables requeridos por el menor de edad.

Adicionalmente, la gravedad de la vulneración de los derechos fundamentales de Valentín también se acredita en la falta de acceso a educación en la etapa temprana de la vida en la que se encuentra el niño. Esta situación repercute de forma negativa y permanente en el desarrollo futuro del menor de edad, pues compromete su capacidad de desplegar todo su potencial como ser humano. En ese sentido, es necesario reiterar la relación de la educación con otros derechos y, particularmente, con la dignidad humana, ya que el estado de desescolarización de Valentín vulnera su desarrollo integral, porque no solo impide el acceso al conocimiento, sino que además obstaculiza el desarrollo de las habilidades necesarias para su pleno desenvolvimiento en sociedad. Por consiguiente, la Sala advierte una grave violación de los derechos fundamentales del menor de edad, pues la afectación del derecho a la educación vulneró otras garantías fundamentales como la dignidad humana, la integridad personal, y la vida en condiciones dignas.

Por último, las respuestas de las entidades de Ciudad Luz dan cuenta de la desconexión y falta de articulación que amenaza los derechos de los NNA en situación de discapacidad en lo que respecta a la instancia de acceso efectivo al derecho a la educación y, además, desconoce abiertamente los deberes impuestos por el mandato de la prevalencia del interés superior de los niños.

82. En segundo lugar, la respuesta a la solicitud de amparo por parte de la SED negó los componentes de accesibilidad y adaptabilidad, pues su actuación pasó de la inacción a un cumplimiento formal, durante el trámite constitucional, que vulneró el derecho a la educación del niño agenciado. Lo anterior, porque:

Como se reiteró al inicio de este acápite y se expuso en los fundamentos jurídicos 53 a 56 de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en relación con el derecho a la educación de los NNA en situación de discapacidad, las autoridades competentes deben, previo a la inscripción del niño en institución realizar todas las valoraciones médicas, psicológicas y familiares necesarias para determinar la medida educativa procedente y, así, identificar los ajustes razonables requeridos. Sin embargo, en el caso concreto, la SED no cumplió con dicha obligación, circunstancia que vulnera los derechos fundamentales del niño y las facetas de accesibilidad y adaptabilidad del servicio educativo.

En efecto, tras la evaluación psicopedagógica realizada por la Universidad Nacional de Colombia y la recomendación emitida por el comité de asignación de cupos, la SED debió adelantar las actuaciones oficiosas para la garantía de la educación del niño, que incluían la coordinación con la Secretaría de Integración Social para la inscripción de Valentín en un programa de atención que le permitiera desarrollar las habilidades adaptativas necesarias para facilitar el tránsito e ingreso al sistema educativo. No obstante, no adelantó ninguna de estas actuaciones y tampoco acreditó haber asesorado a la familia del menor de edad para que solicitara la prestación del servicio referido ante la Secretaría de Integración Social. Lo anterior, en desconocimiento de sus deberes como autoridad competente en educación y sus obligaciones dirigidas a materializar el interés superior de los niños; en especial, la relacionada con el deber reforzado de colaboración y coordinación.

Aunada a esta omisión, en el trámite de tutela, la SED se limitó a otorgar un cupo en el Colegio Amanecer sin justificar, más allá de la oferta de servicios de la institución y de la atención a otros estudiantes en situación de discapacidad, por qué esa era la medida que mejor se adecuaba a las necesidades de Valentín. La contradicción con la actuación previa es evidente, pues el Comité realizado por la misma autoridad recomendó un programa inicial de “tránsito” y, luego, emitió una respuesta formal que no responde a las condiciones del niño, pues se basó en la misma valoración sin justificar en qué habían cambiado las circunstancias y por qué, para el momento del trámite de tutela, dichas recomendaciones si podían ser satisfechas sin necesidad del proceso inicial de adaptabilidad ordenado previamente y, por lo tanto, podía darse ingreso inmediato al niño en una institución educativa oficial. Asimismo, la respuesta formal de la entidad accionada tampoco tuvo en cuenta el tiempo transcurrido entre la valoración de la Universidad Nacional y la presentación de la solicitud de amparo, plazo en el que se pudieron alterar las condiciones o necesidades educativas de Valentín, especialmente ante una situación de desescolarización como la comprobada en el presente asunto. Nótese que, en el expediente solo obran constancias en relación con la prestación efectiva de servicios de salud y de cuidado, más no educativos.

Por último, la acreditación de la idoneidad de la institución en la que se encuentra inscrito el menor de edad se limitó a precisar que en el colegio reciben educación otros niños en situación de discapacidad y que cuentan con un equipo interdisciplinario para la atención, pero no se explicó ni justificó cómo se ajusta esa oferta a las necesidades particulares del niño agenciado. Lo anterior, se acredita, además, en la renuencia de la SED a adelantar las evaluaciones para determinar las necesidades educativas actuales del niño y la pretermisión de las recomendaciones previas brindadas para el efecto.

83. En síntesis, la inacción inicial de la SED y su respuesta formal durante el trámite de tutela violó el derecho a la educación del accionante y, de ese modo, vulneró su derecho a la protección integral. En ese sentido, se amenazaron y afectaron otros derechos fundamentales relacionados con la educación, en especial, los derechos a la salud y la dignidad humana. En concreto, como lo señala la agente oficiosa, en el presente asunto resulta imperativa una evaluación integral del niño, dirigida a establecer sus necesidades pedagógicas actuales, de acuerdo con su situación de discapacidad. No obstante, la SED fue renuente en llevar a cabo estas valoraciones e incluso argumentó que con el cupo asignado se satisfizo el requerimiento educativo del menor de edad y no era necesario realizar estudios adicionales. Estos argumentos fueron admitidos por los jueces de instancia quienes declararon la carencia actual de objeto por entender amparado el derecho a través de la inscripción del menor de edad en el colegio asignado. En particular, el juez de segunda instancia determinó que realizar las valoraciones resultaba innecesario, pues en el contexto de pandemia era legítimo suspender derechos fundamentales con el fin de que prevalecieran los derechos a la salud y a la vida. Este argumento se evaluará más adelante.

Sin embargo, la Sala, con fundamento en la necesidad de llevar a cabo las valoraciones para determinar las necesidades educativas de Valentín, mediante Auto 826 del 26 de octubre de 2021, ordenó como medida cautelar la ejecución de los exámenes médicos, psicológicos, psicopedagógicos y ocupacionales necesarios, en aras de que estas evaluaciones constituyan el insumo para la definición de las medidas que garanticen, en mayor proporción, el derecho a la educación del niño. Como se expuso en los antecedentes de esta sentencia, la SED remitió un “Informe final de cumplimiento” en el que reiteró que la medida educativa procedente consiste en la vinculación de Valentín a las aulas de apoyo pedagógico del Colegio Amanecer, institución en la que se encuentra matriculado. En esta ocasión, justificó su decisión con base en las recomendaciones emitidas en las valoraciones interdisciplinarias llevadas a cabo, en virtud de la medida provisional adoptada en esta sede. En particular, indicó que el colegio contaba con la capacidad para brindar el servicio educativo a través de sus docentes especializados y, asimismo, prestar el apoyo generalizado que fue ordenado por los profesionales evaluadores de la Universidad Nacional, la EPS Compensar, y en el trámite para la obtención del Certificado de Discapacidad y el RLCPD, pues cuenta con un equipo interdisciplinario en las áreas de fonoaudiología, terapia ocupacional, psicología y auxiliares de enfermería, que está capacitado para el efecto.

84. Finalmente, las decisiones de los jueces de instancia, emitidas el 17 de febrero y el 4 de abril de 2021, desconocieron la prevalencia de los derechos del menor de edad, su condición de sujeto de especial protección constitucional, y, en particular, el juez de segunda instancia planteó un falso dilema entre la salud y la educación, que como se explicó en el fundamento jurídico 58 de esta sentencia, desconoce la protección reforzada que la situación excepcional de la pandemia generó para la protección de los derechos de los niños, en este caso, el de educación. En efecto, los argumentos que sirvieron de fundamento para negar las evaluaciones médicas, psicológicas y familiares que garantizaran el ejercicio efectivo del derecho a la educación son inadmisibles, pues la pandemia no se configura como una excusa para la vulneración de derechos fundamentales.

Aunque la pandemia del COVID-19 configuró un contexto extraordinario de afectación a la salud pública y restricción transitoria de algunas garantías que, en materia educativa, implicó de manera temporal la modificación en la modalidad de la prestación del servicio educativo a través del modelo “Aprende en Casa”, para el momento en el que se profirió la decisión del  juez de segunda instancia, el 4 de abril de 2021, el dilema que sustentó la decisión ya se había superado, pues las valoraciones psicopedagógicas ya habían sido habilitadas. En efecto, la SED en sus intervenciones aclaró que dichos procedimientos estuvieron suspendidos solo entre los meses de abril y agosto de 2020, mucho antes de que se iniciara el presente trámite constitucional.

En ese sentido, los jueces de instancia desconocieron el derecho a la educación y a la vida en condiciones dignas del niño agenciado por cuanto negaron y postergaron la realización de unas evaluaciones que, de haberse realizado en su momento, habrían garantizado el ejercicio efectivo del derecho a la educación mucho antes del presente trámite de revisión. En ese sentido, se habría evitado la persistencia del estado de desescolarización de Valentín. Cabe aclarar que, si bien se asignó un cupo, dicha medida constituyó una respuesta formal, por las razones que se expusieron anteriormente, y los jueces no evaluaron más allá la situación, circunstancia que no garantizó su goce efectivo y violó los derechos fundamentales del menor de edad.

Asimismo, no tuvieron en cuenta que la afectación de los derechos de Valentín no se causó por la pandemia, ya que es una vulneración que viene de tiempo atrás y que ha perpetuado el estado de desescolarización del niño. En concreto, el menor de edad tiene 10 años, es sujeto de especial protección constitucional, vive en Ciudad Luz, se adelantó un PARD en su favor y, aun así, no ha sido parte del sistema educativo y su caso no fue identificado por las autoridades competentes, a pesar de requerir atención inmediata y prioritaria.

85. Con todo lo anterior, la Sala evidencia que se violaron los derechos a la educación, la igualdad, la dignidad humana y la salud de Valentín como consecuencia de omisiones comprobadas y concurrentes relacionadas con la satisfacción del derecho a la educación. Lo anterior, por cuanto: (i) se acreditó la ausencia de mecanismos de articulación efectivos entre las autoridades competentes en la atención de NNA que permitiera identificar que Valentín estaba desescolarizado. Esta falencia generó una afectación directa del derecho a la educación del menor de edad, pero también amenaza la identificación de otros niños en situación de discapacidad que se encuentren en situación de desescolarización; (ii) la SED omitió realizar todas las actuaciones necesarias para la garantía del derecho a la educación del niño. En efecto, su decisión de otorgarle un cupo educativo carece de fundamento ya que en un primer momento optó por la inacción al considerar que la competente era la Secretaría de Integración Social, sin realizar acciones tendientes a la remisión del caso; y, luego, asignó un cupo sin justificar por qué esa respuesta satisfacía las necesidades educativas del menor de edad; (iii) a pesar del tiempo transcurrido desde la valoración psicopedagógica la SED se rehusó a realizar nuevas valoraciones médicas, solicitadas a través de la acción de tutela y  necesarias para determinar las condiciones actuales del niño y, de ese modo, identificar la medida educativa acorde con su situación; y (iv) los jueces de tutela desconocieron la protección reforzada de la que es sujeto Valentín y los deberes especiales que surgieron para la garantía de la educación  en el marco de la pandemia causada por el COVID-19 y basaron sus decisiones en una falsa contradicción entre la educación y la salud.

86. En suma, al considerar que la SED justificó la asignación del cupo en el Colegio Amanecer a través de los resultados de las valoraciones ordenadas como medida provisional en sede revisión; y de acuerdo con las decisiones de protección adoptadas por la Corte en casos similares, identificadas en los fundamentos jurídicos 53 a 56 de esta sentencia, se ordenará a la Secretaría Distrital de Educación garantizar la vinculación efectiva de Valentín a la institución educativa en la que se encuentra inscrito, de acuerdo con las recomendaciones efectuadas en las valoraciones interdisciplinarias adelantadas, como consecuencia de las órdenes proferidas en el Auto 826 de 2021. Asimismo, deberá asegurar que el colegio adopte el PIAR correspondiente, y brindar el acompañamiento que resulte necesario a la institución educativa, al niño y a su familia, en el proceso de adopción de los ajustes razonables para la debida prestación del servicio público de educación. De esa manera, deberá garantizar el pleno cumplimiento de lo recomendado por los profesionales evaluadores dentro del Plan Individual de Ajustes Razonables respectivo, de conformidad con el fundamento jurídico 45 de esta sentencia.

Igualmente, la SED, al adoptar la medida educativa procedente, debe coordinar con la Secretaría de Integración Social la prestación de los servicios, tanto el social de los Centros Avanzar que fue asignado en sede de revisión, como el educativo conforme con las recomendaciones que se emitieron al respecto. La Sala no encuentra acreditado que uno sea excluyente del otro y, por ende, deben ser las entidades las que coordinen la prestación de esos servicios y su compatibilidad y no un deber de la familia del menor de edad.

87. Finalmente, como quiera que en el presente asunto se comprobó que un niño de 10 años, que habita en Ciudad Luz, se encuentra en situación de discapacidad, ha recibido servicios de salud por su situación de discapacidad y a pesar de ello el Distrito no identificó su situación de desescolarización la Sala encuentra que hay un déficit en la articulación, comunicación, coordinación y colaboración entre las entidades encargadas de la atención de NNA que se encuentren en situación de discapacidad. Este déficit se ve reflejado en la debilidad de los mecanismos para identificar la garantía de derechos a la educación de los niños en situación de discapacidad. En efecto, en el caso concreto, a pesar de las solicitudes presentadas ante diversas entidades por la agente oficiosa; la pertenencia del menor de edad a un programa especial en salud; y el PARD adelantado por el ICBF, no se adoptaron actuaciones oficiosas en materia educativa en relación con el niño agenciado.

En efecto, a pesar de que la SED indicó que adelanta actuaciones dirigidas a identificar la situación de desescolarización de los niños, el caso de Valentín evidencia que estas son insuficientes. El asunto bajo examen demuestra que hay poca comunicación entre las entidades competentes en la protección de los niños en situación de discapacidad, como lo evidencia la falta de articulación entre las Secretarías de Educación, Salud e Integración Social de Ciudad Luz para el caso bajo examen. Esta circunstancia desconoce los deberes interpuestos por el mandato de la prevalencia del interés superior de los niños, descritos en el fundamento jurídico 27 de esta sentencia, y, asimismo, la protección reforzada del derecho a la educación para este grupo poblacional, según la cual el derecho a la educación de los niños en situación de discapacidad debe garantizarse en todo los casos, y la medida educativa siempre será procedente, y deberá ajustarse a las condiciones personales y a las modalidades en que se preste.

88. Por estos motivos, la Sala encuentra relevante y pertinente (i) advertir a la Secretaría Distrital de Educación para que en el futuro se abstenga de negar la prestación oportuna e integral del servicio educativo para NNA en situación de discapacidad; y (ii) ordenar a la misma entidad que, en conjunto con las Secretarías de Integración Social y Salud y el ICBF, adopte un protocolo para el fortalecimiento de los mecanismos de identificación de los niños en situación de discapacidad que se encuentran por fuera del servicio educativo, con el propósito de adelantar las actuaciones dirigidas a garantizar sus derechos a la educación de un grupo poblacional altamente vulnerable. El protocolo en mención tendrá como objeto hacer efectiva la comunicación entre las entidades competentes para la atención de NNA en situación de discapacidad, con el fin de garantizar la protección del derecho a la educación de todos los menores de edad que se encuentren en estas condiciones. Lo anterior, porque resulta esencial la coordinación entre autoridades para la identificación y caracterización de los niños en situación de discapacidad que se encuentran por fuera del sistema educativo y, de ese modo, se propenda por su protección integral. Este protocolo para “la identificación de niños en situación de discapacidad desescolarizados y la garantía de acceso efectivo a la educación” debe guiarse por los siguientes objetivos básicos:

(III)       Atender al interés superior de los menores de edad y, por ende, dar cumplimiento a las obligaciones de las autoridades administrativas. Deberes que fueron identificados en los fundamentos jurídicos 26 y 27 de esta sentencia.

(ii) Instaurar canales de coordinación que garanticen la comunicación directa e inmediata entre las entidades.

(iii) Fortalecer los mecanismos de identificación actuales, de manera que garanticen una mayor eficacia en el reconocimiento de casos que requieran de atención inmediata de la SED.

(iv) Orientar al niño y a su familia en los programas de atención que brinda tanto la entidad a la que se acude, como las otras autoridades competentes en la protección y atención de los derechos fundamentales de los niños en situación de discapacidad. Particularmente, este protocolo debe propender por brindar información suficiente y adecuada para la puesta en marcha de los procesos necesarios para el ingreso de los niños al sistema educativo, su continuidad y permanencia.

(v) Implementar mecanismos de publicidad de los servicios y procedimientos que sean pertinentes, suficientes, claros, asequibles, y directos, que no se limiten a la simple publicación en las páginas web, ya que una vez revisadas, se acreditó que este canal de comunicación no es suficiente y tampoco directo. 

(vi) Responder a las políticas de protección de datos, al tener en cuenta que pueden estar involucrados datos sensibles de menores de edad.

(vii) No imponer al individuo o su familia trámites o deberes administrativos que obstaculicen la protección inmediata de los derechos fundamentales de los niños. En ese sentido, las entidades deben adelantar todas las actuaciones necesarias para garantizar el ingreso de los menores de edad en situación de discapacidad al sistema educativo. En caso de determinarse la necesidad de remisión para la atención por parte de alguna otra entidad, las actuaciones dirigidas a materializar dicha remisión y atención deben ser llevadas a cabo por la entidad que remite, en aras de dar cumplimiento a los deberes impuestos por el interés superior de los niños.

89. Por último, se requerirá a la agente oficiosa para que preste la colaboración que resulte necesaria para la adopción de las medidas de protección del niño y la garantía del derecho a la educación. Asimismo, se oficiará a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que, en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, consagradas en los artículos 277 y 282 de la Carta, acompañen el cumplimiento de las órdenes emitidas en la presente providencia.

El derecho a la salud de Valentín

90. De conformidad con las facultades extra y ultra petita del juez constitucional, el juez está habilitado para ampliar el objeto del examen en aras de garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales, más aún cuando se trata de menores de edad en situación de discapacidad, quienes son sujetos de especial protección constitucional. En consecuencia, la Sala verificará la necesidad de adoptar medidas de protección adicionales a las relacionadas con el derecho a la educación, con el fin de garantizar la protección integral de Valentín.

91. En el fundamento jurídico 65 de esta sentencia, se expusieron los deberes especiales que tienen las autoridades competentes en salud respecto de la atención a NNA en situación de discapacidad. En particular, estas entidades tienen la obligación de asegurar la prestación integral, inmediata, oportuna y prioritaria de servicios médicos; un diagnóstico efectivo; y la continuidad y totalidad del tratamiento ordenado.

En el caso concreto, en relación con el derecho a la salud de Valentín, la Sala no advierte prima facie una vulneración de esta garantía por parte de la EPS Compensar, por cuanto la entidad ha prestado diversos servicios médicos que han sido requeridos para el tratamiento del niño, entre los cuales se encuentra el programa especial de atención para personas en situación de discapacidad, identificado en el trámite de esta acción. Sin embargo, de las manifestaciones de la agente oficiosa en sede de revisión, que no fueron desmentidas por la entidad, sí se infiere una posible amenaza que se concreta en la prestación tardía de los servicios. En particular, la accionante adujo que, la agenda para la asignación de citas con especialistas es muy demorada, y los canales de atención para solicitar los servicios médicos no son efectivos, pues en varias oportunidades no ha logrado comunicarse con la entidad. Esta circunstancia podría desconocer los deberes especiales antes mencionados, particularmente el relacionado con la prestación prioritaria, oportuna, integral e inmediata de servicios de salud necesarios para el tratamiento del menor de edad. Por esta razón y en aras de prevenir una futura afectación de los derechos fundamentales de Valentín, se instará a la EPS Compensar para que garantice que la atención en salud sea oportuna, preferente y eficiente.

92. Asimismo, al considerar los cuestionamientos de la agente oficiosa sobre la salud auditiva del niño, y aunque no obra una denegación de servicios al respecto, en aras de proteger el interés superior del menor de edad, y en cumplimiento de los deberes especiales que este mandato constitucional le impone a las autoridades judiciales, identificados en el fundamento jurídico 26 de esta sentencia, se ordenará a la EPS Compensar que, por medio de los profesionales médicos adscritos a su red de servicios, valore las condiciones de salud del niño y establezca las medidas necesarias para valorar y atender a su salud auditiva, y expida las órdenes médicas para el efecto y las autorizaciones necesarias para el suministro de los servicios médicos que sean prescritos. Lo anterior, de acuerdo con el deber de garantizar un diagnóstico efectivo y brindar los tratamientos ordenados en su totalidad y de forma continua.

La protección integral de los NNA en situación de discapacidad

93. En los fundamentos jurídicos 29 a 31 y 50 a 56 de esta sentencia, la Sala reiteró la importancia de la atención integral de los menores de edad para la efectiva protección de todos sus derechos fundamentales. En efecto, este deber se refuerza en los casos de NNA en situación de discapacidad, pues gozan de una doble calidad de sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, en los acápites anteriores se enfatizó en la importancia de la articulación y colaboración efectiva entre entidades, para la debida protección de este grupo poblacional; y se resaltaron los deberes derivados de la prevalencia del interés superior de los niños relacionados con asegurar el mayor acceso posible a los servicios asistenciales e identificar de manera activa los casos que requieran de protección especial e inmediata. En relación con lo anterior la Sala evidencia que:

94. En primer lugar, de las pruebas recaudadas y como se explicó en los fundamentos jurídicos 67 a 69 de esta sentencia, se advierte la importancia del Certificado de Discapacidad y del RLCPD para la protección integral de los NNA en situación de discapacidad. La obtención de este certificado y del registro permite precisamente la articulación entre las entidades competentes para la atención de este grupo poblacional, y, además, posibilita la identificación, geolocalización, caracterización y atención de las personas en situación de discapacidad, pues constituye una importante herramienta para la construcción e implementación de políticas públicas, es un criterio de priorización y redireccionamiento de los programas de asistencia del Estado, y permite algunos beneficios en materia de salud.

No obstante, en el caso concreto se identificó que: (i) el niño estuvo inscrito en una base de datos anterior y, aun así, su familia no conocía de la existencia del nuevo procedimiento; (ii) hace parte de un programa especial de atención en salud y no conocía ni de la existencia del nuevo RLCPD ni de los beneficios que generaba el proceso de certificación de discapacidad para la prestación de servicios médicos; y (iii) fue solo en sede de revisión y, por identificación de la Sala, que la Secretaría de Salud se comunicó con la agente oficiosa para brindarle información pertinente sobre el trámite y solicitar el consentimiento para llevarlo a cabo. Por ende, a pesar de la importancia del registro en mención para la protección integral de las personas en situación de discapacidad y, en particular, de los NNA, se acreditó en el proceso constitucional la debilidad en los mecanismos de comunicación de este instrumento. No se demostraron mecanismos de publicidad sobre la existencia de esta herramienta, su funcionalidad y sus beneficios.

95. Por esta razón, la Sala ordenará la adopción de medidas que refuercen los medios de publicidad, comunicación y acompañamiento, en aras de que las personas en situación de discapacidad accedan a esta herramienta y, en caso de menores de edad, la información sea suficiente para los padres y el núcleo familiar, con el objetivo de que conozcan del registro y se les brinde el debido acompañamiento en el proceso. En este punto, cabe resaltar que resulta acorde con el enfoque social de la discapacidad que, tanto el Certificado de Discapacidad como el RLCPD se basen en el autoreconocimiento y la libre elección de las personas en situación de discapacidad tal y como lo dispuso la Resolución 113 de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Sin embargo, esto no obsta para que la Secretaría de Salud adelante actuaciones oficiosas tendientes a comunicar, publicitar, brindar asesoría y acompañamiento a las personas en situación de discapacidad y sus representantes, deber que se refuerza cuando se trata de NNA en virtud de las obligaciones derivadas de la prevalencia del interés superior de los menores de edad.

Ahora bien, en el caso en concreto no se ordenará una actuación específica de la Secretaría de Salud para llevar a cabo la orientación sobre la certificación de discapacidad y el RLCPD para Valentín, pues en el trámite de revisión se acreditó que ya se realizó esa actuación oficiosa y se concertó la cita para la valoración multidisciplinaria y el inicio del trámite de certificación de discapacidad.

96. En segundo lugar, la Secretaría de Integración Social omitió sus deberes dirigidos a la atención de NNA en situación de discapacidad. Pues en el examen de las condiciones de Valentín, adelantadas en virtud del PARD y por solicitud del ICBF, se limitó a realizar una evaluación con respecto al programa brindado por los Centros Crecer, y no evaluó la posibilidad de incluirlo en otro programa de su oferta institucional que se ajustara a sus condiciones. Sin embargo, como consecuencia del trámite de revisión, adelantó esa actuación e identificó que sí contaba con un servicio que se ajustaba a las necesidades del niño y que, además, tenía cupos disponibles, por lo que procedió a efectuar la inscripción correspondiente en el programa de atención correspondiente a los Centros Avanzar. Por haberse acreditado la inclusión del niño en uno de los programas de la entidad para la protección integral en atención a su situación de discapacidad, la Sala no ordenará ninguna medida respecto de Valentín.

No obstante, de las alegaciones presentadas por la agente oficiosa, que no fueron desmentidas, se infiere que la publicidad de los servicios de la entidad no es suficiente e, incluso, en el presente trámite, se refirieron algunos canales que ya no están vigentes como el aplicativo “Oferta [Ciudad Luz] Discapacidad”. En efecto, los mecanismos de comunicación e información no son claros y, una vez consultada la página web, se advierte que no hay una guía o instructivo sencillo, directo y claro que les permita a las personas en situación de discapacidad y sus familias acceder, por un lado, a la información sobre la oferta de servicios y, por el otro, a conocer los requisitos, etapas del proceso y mecanismos de postulación. En ese sentido, se ordenará, a la Secretaría de Integración Social que adelante mecanismos de publicidad y comunicación más eficaces, que guíen a los usuarios en relación con el acceso a los servicios y les brinden información clara y directa; al considerar que la publicidad no se limita a brindar acceso a la política pública o a los documentos constitutivos de los programas, sino a guiar, asesorar y dar acompañamiento efectivo a los ciudadanos.

97. En suma, las falencias descritas en relación con la identificación, publicidad y acceso de los programas dirigidos a la protección de las personas en situación de discapacidad representa una amenaza a sus derechos fundamentales, particularmente a los derechos de los menores de edad en situación de discapacidad y desconoce los deberes de las autoridades administrativas para la materialización del mandato de la prevalencia del interés superior de los niños y su protección integral. Al respecto, la Sala encuentra que las Secretarías Distritales de Salud e Integración Social de Ciudad Luz carecen de mecanismos eficaces y directos que permitan la comunicación y publicidad de sus ofertas institucionales para la protección integral de los NNA en situación de discapacidad. Lo anterior, se evidencia en que: (i) la publicidad del nuevo procedimiento de certificación de discapacidad y RLCPD es insuficiente, pues no se garantiza el acceso a esta información de manera generalizada; (ii) a pesar de los medios de información existentes, la respuesta a situaciones que requieren de atención inmediata e integral y la orientación o asesoría es deficiente; (iii) la Secretaría Distrital de Integración Social realizó una evaluación del niño para solo uno de sus programas de atención sin tener en cuenta los otros programas de su oferta institucional, y sólo en sede de revisión, como consecuencia de la identificación de esta Sala, procedió a valorar al menor de edad para otro de sus servicios, que sí resultó procedente; (iv) una vez verificada la página web de las entidades vinculadas, se tiene que estas no son claras ni mucho menos directas para el acceso a la información. No hay una guía para los usuarios, más allá de la publicación de los proyectos y las políticas públicas y, en ese sentido, no es fácil obtener información que oriente a las personas sobre el procedimiento para postularse a los servicios prestados por estas entidades; y (v) en las respuestas a los autos de pruebas, se referenciaron ofertas institucionales y mecanismos de publicidad que ya no están habilitados ni vigentes, como el aplicativo “Oferta [Ciudad Luz] Discapacidad”. 

98. Por estos motivos, la Sala le ordenará a las Secretarías de Salud e Integración Social que, para reforzar sus mecanismos de publicidad y comunicación, implementen un micrositio, en la página web de cada entidad, en el que se cumpla con los siguientes criterios:

(III)       Se publique la oferta vigente de servicios para las personas en situación de discapacidad, con énfasis en los servicios dirigidos a los menores de edad, y se mantenga actualizada. En el caso de la Secretaría de Salud, deberá divulgar toda la información relacionada con el Certificado de Discapacidad y el RLCPD.

(ii) Se identifiquen claramente los requisitos para acceder a dichos programas, los procedimientos para solicitar la inscripción y los medios para obtener asesoría.

(iii) Se señalen e implementen canales de comunicación directos con las entidades para la resolución de dudas, acompañamiento en la inscripción y orientación.

(iv) Se complemente la información con las directivas que adopte el Gobierno Distrital respecto de las Rutas Integrales de Atención para población vulnerable. Lo anterior, al considerar que en el presente trámite la Secretaría de Integración Social y el ICBF indicaron que actualmente la Alcaldía de Ciudad Luz adelanta un proyecto para el fortalecimiento de la Política Pública de Inclusión.

Finalmente, en el caso del procedimiento para la certificación de discapacidad y el RLCPD, se ordenará a la Secretaría Distrital de Salud que adelante todas las actuaciones oficiosas que sean necesarias para informar a las personas que se encontraban registradas en la base de datos anterior y que aún no se encuentran inscritas en el RLCPD actual, sobre este procedimiento y sus beneficios. Particularmente, en los casos de NNA.

Cuestión final: La garantía del derecho a la familia, al amor y al cuidado en el caso concreto

99. Como se identificó en los fundamentos jurídicos 70 a 74 de esta sentencia, la protección de los derechos a la familia, al amor y al cuidado tiene especial incidencia en la materialización del mandato constitucional de la prevalencia del interés superior de los niños. En efecto, la separación de los menores de edad de su núcleo familiar es excepcional y sólo procede en casos extremos en los que sea necesario adoptar una medida de protección para garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales. Asimismo, la separación del grupo familiar originario no implica por sí misma la vulneración del derecho a la familia, pues uno de los mecanismos de protección es la reubicación del menor de edad en un ambiente familiar que le garantice el amor y el cuidado que requiere.

En el presente trámite, se acreditó que Valentín hace parte de un grupo familiar en el que se le brinda amor, cuidado y atención por parte de su tía, sus abuelos y primos paternos. Si bien no convive con su núcleo familiar primigenio, sus derechos fundamentales están protegidos a través de su familia extendida, que recibe la misma protección constitucional que cualquier otro tipo de unión familiar, de conformidad con el fundamento jurídico 71 de esta sentencia. En ese sentido, la Sala no encuentra demostrado que el niño esté en una circunstancia tal que exija la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de sus derechos a la familia, al amor y al cuidado. En efecto, esa medida de protección ya se tomó e hizo parte de un proceso administrativo que concluyó con la asignación de la custodia de Valentín a su tía y abuelos paternos.

100. En este contexto, la Sala no advierte cómo la decisión de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación en relación con el delito de inasistencia alimentaria adoptada por los jueces de instancia, redunda en la protección del menor de edad cuando sus derechos fundamentales a la familia, al amor y al cuidado ya están garantizados. Asimismo, hay una clara renuencia de la familia a instaurar un proceso penal por inasistencia alimentaria, al considerar que esto afectaría la situación familiar del niño y la relación con sus padres, decisión que es completamente legítima y prima facie se enmarca en la protección del derecho a la intimidad de la familia. Adicionalmente, la Sala aclara que esta no es la sede para discutir asuntos de este tipo, ya que existen mecanismos judiciales ordinarios para el efecto y el presente trámite se dirige a la protección integral de los derechos del niño agenciado. Por último, tampoco encontró acreditada la posible ocurrencia del delito de inasistencia alimentaria por parte de los padres de Valentín, comoquiera que sus familiares cubren los gastos que el niño requiere.

Finalmente, en atención al interés superior de los niños y al considerar que: (i) Valentín se encuentra en un ambiente familiar en el que está protegido;  (ii) este fue considerado como idóneo por el ICBF, en el PARD adelantado; (iii) se evidencia la diligencia de la familia en la protección del menor de edad; y (iv) al tener en cuenta las manifestaciones recurrentes en las que la familia solicita revocar la decisión de compulsar copias, al considerarla como innecesaria y, por el contrario, altamente invasiva del derecho a la intimidad de la familia y lesiva para la protección del menor de edad; esta Sala revocará la decisión adoptada por los jueces de instancia, relacionada con compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para la investigación del delito de inasistencia alimentaria con respecto de los padres del niño agenciado.

Cuestión final: solicitud de seguimiento al cumplimiento de la presente providencia

101. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, establece que la competencia para comunicar y dar seguimiento al cumplimiento de los fallos emitidos por la Corte Constitucional en sede de revisión es del juez de primera instancia. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que esta Corporación puede, excepcionalmente, asumir la competencia para conocer del cumplimiento de las sentencias de revisión. Esta competencia puede habilitarse cuando exista una justificación objetiva, razonable y suficiente que así lo exija.

Esto ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos: “(i) Que el juez de primera instancia no cuente con instrumentos, o que teniéndolos no adopte las medidas necesarias para hacer cumplir el fallo de revisión de la Corte Constitucional; (ii) Cuando hay un incumplimiento manifiesto por alguna de las partes sobre la parte resolutiva de la sentencia y el juez de primera instancia no haya podido adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales; (iii) Cuando el juez ejerce su competencia de velar por el cumplimiento, pero la inobediencia persiste; (iv) Cuando la desobediencia provenga por parte de una alta corte; (v) Cuando la intervención de la Corte Constitucional sea imperiosa para lograr el cumplimiento del fallo; (vi) Cuando se esté en presencia de un estado de cosas inconstitucionales y la Corte haya determinado realizar un seguimiento del cumplimiento de su propia decisión”

En este caso, el apoderado de la agente oficiosa presentó un escrito en el que solicitó que este Tribunal conociera del trámite de cumplimiento de las órdenes que se emitieran en la presente sentencia. Sin embargo, en el presente asunto y para el momento en el que se profiere esta decisión no se advierten razones objetivas, razonables o suficientes que demuestren la ocurrencia de alguna de las causales, reconocidas jurisprudencialmente, para que la Corte ejerza la facultad excepcional de encargarse del seguimiento al cumplimiento de los fallos proferidos en sede revisión. Por consiguiente, se rechazará la petición presentada y, en ese sentido, la autoridad competente para dar cumplimiento a las órdenes que se emitan en esta providencia será el juez de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Conclusiones

102. El presente caso dio cuenta de la vulneración del derecho a la educación de un niño de 10 años, en situación de discapacidad, y que se encuentra desescolarizado. La solicitud de amparo, presentada por intermedio de agente oficiosa, pretendía la realización de valoraciones interdisciplinarias que permitieran establecer la medida educativa que mejor se ajustara a las circunstancias del niño y que, con fundamento en los resultados de estas evaluaciones, se matriculara al menor de edad en una institución capacitada para el efecto. En el trámite constitucional, la Secretaría Distrital Educación de Ciudad Luz asignó un cupo en el Colegio Amanecer y argumentó que este establecimiento cumplía con los requerimientos para brindarle educación al menor de edad.

Los jueces de instancia declararon la carencia actual de objeto por hecho superado al considerar que las pretensiones se habían satisfecho con la asignación del cupo, no ordenaron las valoraciones solicitadas y decidieron compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue a los padres del niño agenciado por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria.

103. Luego de descartar la carencia actual de objeto y establecer el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, la Sala reiteró jurisprudencia respecto de: la prevalencia del interés superior de los niños; la protección reforzada para los menores de edad en situación de discapacidad; el derecho a la educación en casos de NNA en situación de discapacidad y su protección integral; el derecho a la salud de este grupo poblacional; y los derechos fundamentales a la familia, al amor y al cuidado. Adicionalmente, examinó la protección del derecho a la educación en el marco de la pandemia causada por el Covid-19; y describió el procedimiento de certificación de discapacidad y el alcance del Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad.  

104. En el examen del asunto, la Sala advirtió que la decisión de la Secretaría de Educación de otorgar un cupo en ese colegio constituía una respuesta formal y carecía de fundamento, pues (i) la entidad pasó de la inacción al otorgamiento del cupo sin identificar de manera específica para la situación del accionante por qué esa medida se ajustaba a las necesidades educativas de Valentín; (ii) se basó en una valoración psicopedagógica en la que, previamente, se recomendó adelantar un proceso inicial de adaptabilidad ante la Secretaría de Integración Social para garantizar el tránsito al sistema educativo, procedimiento que no se llevó a cabo; (iii) la accionada desconoció los deberes derivados del mandato constitucional de la prevalencia del interés superior de los NNA al omitir las actuaciones oficiosas necesarias para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la educación por parte del niño agenciado.

Igualmente, se indicó que los jueces de instancia desconocieron la protección reforzada del derecho a la educación en el marco de la pandemia generada por el COVID-19; la calidad de sujeto de especial protección constitucional del niño; y sus deberes derivados del interés superior de los menores de edad. En particular, la decisión de segunda instancia se basó en un falso dilema entre la educación y la salud que había sido superado, pues la pandemia en ninguna circunstancia constituye una excusa para la vulneración de derechos fundamentales de NNA, y las valoraciones interdisciplinarias, para el momento de la emisión de los fallos de instancia ya habían sido habilitadas por la SED.

La Sala encontró acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados de Valentín y, en sede de revisión, la SED justificó su decisión de otorgarle un cupo en el Colegio Amanecer, conforme con las recomendaciones emitidas en las valoraciones interdisciplinarias ordenadas como medida provisional. Por estas razones, ordenó a la Secretaría de Educación garantizar la vinculación efectiva del niño a la institución educativa y asegurar la adopción del PIAR. Además, indicó que la accionada debe coordinarse con la Secretaría de Integración Social para la prestación conjunta del servicio social brindado por los Centros Avanzar y el servicio educativo determinado; así como el deber de brindar el acompañamiento que sea necesario para la adopción de los ajustes razonables de conformidad con las evaluaciones realizadas.

105. Asimismo, a partir de los hechos del caso, las pruebas recaudadas, las condiciones en que se encuentra el niño agenciado, y su estado de desescolarización; la Sala identificó la insuficiencia de los mecanismos de identificación y caracterización de casos que implementa la Secretaría de Educación para la identificación de niños en situación de discapacidad desescolarizados y, adicionalmente, la ausencia de articulación y coordinación entre entidades competentes para la protección de NNA en situación de discapacidad. Por estos motivos, le advirtió a la Secretaría Distrital de Educación que en el futuro se abstenga de negar la prestación del servicio educativo a menores de edad en situación de discapacidad, y le ordenó que, en conjunto con las Secretarías de Salud e Integración Social y el ICBF, adopte un protocolo que fortalezca las herramientas de identificación de los casos de desescolarización de niños en situación de discapacidad y los canales de comunicación con otras autoridades con competencias en su atención integral.

106. Ahora bien, en ejercicio de sus facultades extra y ultra petita, la Sala analizó si en el caso concreto se configura una afectación del derecho a la salud de Valentín. Al respecto, determinó que, si bien no se acreditó una vulneración, de los hechos del caso y de las pruebas recaudadas, sí se infiere una posible amenaza a esta garantía fundamental, en razón de la prestación tardía de los servicios, motivo por el cual instará a la EPS Compensar para que garantice los servicios de salud de forma oportuna, preferente y efectiva. Además, si bien no se demostró una denegación de atención en materia de salud auditiva, la Sala, en virtud del interés superior de los niños y al considerar los cuestionamientos de la agente oficiosa, ordenará que la EPS adelante las valoraciones necesarias para asegurar un diagnóstico y tratamiento efectivo respecto de la salud auditiva de Valentín.

107. Por otro lado, de las circunstancias acreditadas en el caso concreto, la Sala advirtió deficiencias en los mecanismos de publicidad de la oferta institucional por parte de las Secretarías Distritales de Salud e Integración Social. Por esta razón, ordenará a estas entidades la implementación de un micrositio en su página web, de conformidad con las condiciones indicadas en el fundamento jurídico 98 de esta sentencia. Asimismo, ordenará a la Secretaría Distrital de Salud que adelante todas las actuaciones oficiosas que sean necesarias para que las personas en situación de discapacidad, que se encontraban en la base de datos anterior y aún no están inscritas en el RLCPD actual, conozcan de este procedimiento y reciban asesoría; en especial, en los casos de NNA.

108. Por último, la Sala resolvió dos cuestiones finales. En la primera decidió revocar las órdenes relacionadas con la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria por parte de los padres del niño agenciado. En relación con la segunda cuestión final, rechazó la solicitud de que este Tribunal se encargue del seguimiento al cumplimiento de las órdenes que se emitan en esta providencia, pues no se advierte en este momento procesal la ocurrencia de alguna de las causales, reconocidas jurisprudencialmente, para que la Corte ejerza esta facultad excepcional.