Sentencia T-437/21

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

A LA SENTENCIA T-437/21

INASISTENCIA ALIMENTARIA EN MENOR-Oficiosidad (Salvamento parcial de voto)

(…) la decisión de revocar la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación se basó en criterios de conveniencia y no de legalidad, pues es claro que a los servidores públicos les asiste el deber de denunciar los delitos sobre los que tuviere conocimiento, lo cual ocurrió en este proceso, donde se evidenció el abandono e incumplimiento de los deberes de los padres en cuanto a alimentos, cuidado y protección.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a apartarme parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría en la sentencia T-437 del 9 de diciembre de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

1.     La accionante, en calidad de agente oficiosa de su sobrino de 10 años de edad, formuló acción de tutela en contra de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá. Consideró vulnerados los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad del niño a causa de la negativa de la entidad de prestarle el servicio educativo acorde con su situación de discapacidad. En consecuencia, la agente solicitó como medida de restablecimiento de los derechos en mención que se le ordenara a la Secretaría Distrital de Educación realizar las valoraciones médicas, psicológicas, psicopedagógicas y ocupacionales necesarias para determinar el tipo de educación requerida por el infante, de acuerdo con su situación de discapacidad. Es decir que, de conformidad con los resultados de dichos estudios, sea matriculado en una institución educativa que tenga las capacidades técnicas para prestar el servicio.

2.     En sentencias de primera y segunda instancia la acción de tutela fue negada. Los juzgados consideraron que se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado, porque durante el trámite judicial la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá le otorgó un cupo en el Colegio Nuevo Chile IED. Adicionalmente, el a quo ordenó la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se investigara a los padres por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria. Esto porque en el trámite de primera instancia, la agente oficiosa declaró que el ICBF le otorgó la custodia provisional de su sobrino, ya que sus padres conformaron hogares por separado y no se hacían cargo de él. Dicha orden fue confirmada por parte del ad quem. Este último indicó que es deber de los jueces denunciar la posible comisión de los delitos de los que tengan conocimiento.

3.     En la Sentencia T-437 de 2021, la Corte expuso que el afectado presentaba discapacidad permanente causada por un retraso cognitivo severo, trastorno del comportamiento e hipoacusia bilateral. Además, no se comunicaba verbalmente y no se podía valer por sí mismo para la ejecución de actividades cotidianas, pues dependía del apoyo de sus familiares. Aunado a ello no controlaba esfínteres, motivo por el cual debía usar pañales. La Sala encontró que se le negó el ingreso a diferentes instituciones educativas por sus padecimientos y porque dichos establecimientos educativos no contaban con la capacidad técnica que requiere su atención.

4.     Por otro lado, constató con preocupación que las autoridades accionadas desconocieron sus deberes relacionados con la prevalencia del interés superior de los niños y la protección reforzada de personas en situación de discapacidad, pues omitieron las actuaciones necesarias para alertar, identificar, dar seguimiento y garantizar la prestación efectiva del servicio educativo para el infante, a pesar de sus condiciones personales que reclamaban una atención prioritaria e inmediata.

5.     En consecuencia, concedió el amparo invocado y emitió una serie de órdenes dirigidas a garantizar los derechos a la educación, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana del niño.

6.     Sin embargo, revocó la decisión adoptada por los jueces de instancia, relacionada con compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para la investigación del delito de inasistencia alimentaria con respecto de los padres. Ello tras considerar que: (i) el agenciado se encontraba en un ambiente familiar que lo protege; (ii) este fue considerado como idóneo por el ICBF, en el PARD adelantado; (iii) se evidenció la diligencia de la familia en su protección; y (iv) la familia solicitó la revocatoria de la decisión de compulsar copias al considerarla innecesaria y, por el contrario, altamente invasiva del derecho a la intimidad de la familia y lesiva para la protección del afectado.

7.     En concreto, la Corte indicó que no se advertía cómo la decisión de compulsar copias redundaba en la protección del menor de edad, pues sus derechos fundamentales a la familia, al amor y al cuidado estaban garantizados. Asimismo, indicó que había una clara renuencia de la familia a instaurar un proceso penal por inasistencia alimentaria, al considerar que esto afectaría la situación familiar y la relación con los padres, decisión que se consideró completamente legítima y que se enmarcaba en la protección del derecho a la intimidad de la familia. Adicionalmente, aclaró que esta no era la sede para discutir asuntos de este tipo, ya que existían mecanismos judiciales ordinarios para el efecto y el presente trámite se dirigía a la protección integral de los derechos del agenciado. Por último, tampoco encontró acreditada la posible ocurrencia del delito de inasistencia alimentaria por parte de los padres, comoquiera que sus familiares cubrían los gastos que este requería.

8.     No comparto la revocatoria de la orden emitida por los jueces de instancia relacionada con la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas me permito exponer las razones por las que me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria dentro del presente asunto:

9.     En primer lugar, a pesar de que el niño en la actualidad se encuentra en un ambiente familiar que lo protege, el cual fue considerado como idóneo por parte del ICBF, esta no puede considerarse una razón de peso para pasar por alto que los padres se sustrajeron de sus deberes.  El deber de los padres no se releva en atención a que otros familiares cubran los gastos de manutención de sus hijos. El derecho a los alimentos de los descendientes es una de las obligaciones que se desprenden de los deberes paterno-filiales establecidos en la ley, y consiste en la obligación de los padres de garantizar el sostenimiento y la educación de sus hijos.

10. El artículo 411 del Código Civil prevé el deber de alimentos a los hijos. Dichos alimentos, comprenden la obligación de proporcionarles el sustento, la enseñanza primaria y alguna profesión u oficio. Por su parte, el Código de Infancia y la Adolescencia, dispone en su artículo 24 que los alimentos incluyen todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor de edad.

11. Adicional a ello, en la Sentencia C-727 de 2015 la Corte Constitucional expuso que el derecho a los alimentos comprende de un lado la obligación de proporcionar a los hijos menores de edad los elementos necesarios para su subsistencia física, pero también para su desarrollo moral e intelectual. Conforme a lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que el fundamento constitucional del derecho a los alimentos es el interés superior del niño, la protección especial de la familia en el ordenamiento jurídico, así como los principios de solidaridad y de equidad.

12. En consencuencia, si bien existe una corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado para hacer efectivos sus derechos, es la familia, y en principio los padres, quienes deben asumir “de forma permanente y solidaria” (art. 23 C.I.A.), el cuidado personal de sus hijos. 

13. En segundo lugar, aunque la familia se encuentra inconforme con la orden de compulsar copias por el delito de inasistencia alimentaria, esta decisión no puede dejarse a su arbitrio y por lo tanto no puede prevalecer la protección del derecho a la intimidad de la familia sobre los derechos del niño. Lo anterior porque en la sentencia de primera instancia se indicó que la agente oficiosa, en declaración rendida el día 11 de febrero de 2021, puso de presente la manera como los padres biológicos de su sobrino dejaron a su suerte el apoyo que deben brindarle, sin proporcionarle apoyo de ninguna naturaleza. Tampoco se puede pasar por alto que, según los documentos aportados por el ICBF, se pudo evidenciar que el agenciado fue abandonado en la Estación de Policía de Bosa el 28 de enero de 2021, porque el padre no podía hacerse cargo y su madre vivía fuera del país.

15. En tercer lugar, por mandato del artículo 67 del Código de Procedimiento de Penal, el servidor público está en el deber de denunciar la posible ocurrencia de un delito investigable de oficio, como lo es en este caso el delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del Código Penal. En igual sentido, el numeral 24 del artículo 34 del Código Disciplinario Único, establece que es un deber de todo servidor público denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento. Esto quiere decir que los jueces de instancia actuaron conforme al deber legal, misma conducta que debió asumir la Corte ante un hecho objetivo narrado por la agente oficiosa del niño protegido mediante el recurso de amparo.

16. En consecuencia, era necesaria la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación, precisamente para que se investigara la posible ocurrencia de este punible por parte de los padres, según lo dispuesto en el artículo 233 del Código Penal, según el cual, el que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en pena de prisión.

17. En cuarto lugar, la mencionada orden era procedente en esta sede, ya que el presente trámite se dirige a la protección integral de los derechos del agenciado y, se itera, el juez de tutela está en su deber de denunciar la posible ocurrencia del delito de inasistencia alimentaria. La Corte no puede considerar como innecesaria o inoportuna una decisión que se adoptó en aras de proteger los derechos del infante y en consonancia con el deber del Estado de protegerlo. No se puede desconocer que los derechos de los niños y niñas, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política, son de carácter prevalente sobre los demás. Por otro lado, también establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral como el ejercicio pleno de sus derechos, otorgándoles una protección constitucional reforzada.

18. En definitiva, considero que la decisión de revocar la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación se basó en criterios de conveniencia y no de legalidad, pues es claro que a los servidores públicos les asiste el deber de denunciar los delitos sobre los que tuviere conocimiento, lo cual ocurrió en este proceso, donde se evidenció el abandono e incumplimiento de los deberes de los padres en cuanto a alimentos, cuidado y protección.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto.

Fecha ut supra,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado