II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
28. De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar el fallo en materia de revisión.
Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión
29. En el caso objeto de estudio, la demandante es una paciente con antecedente de cáncer de cérvix, diagnosticada con endometriosis e hipotiroidismo. En razón a sus padecimientos, su médico tratante determinó que es infértil. A pesar de dicha condición, manifestó su deseo de concebir un hijo. La accionante cuenta con la orden médica a través del Mipres, pero la EPS accionada no le ha autorizado el procedimiento y por dicha razón no ha sido posible la realización de la fertilización in vitro.
30. Problema jurídico. ¿la EPS Sura vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la vida privada y familiar, a conformar una familia y a la igualdad de la señora Isabel al imponerle barreras administrativas y negar las solicitudes de autorización para la realización del procedimiento de fertilización in vitro?
31. Para dar respuesta al interrogante planteado, la Sala Novena de Revisión reiterará la jurisprudencia constitucional relativa: a i) la prohibición de anteponer barreras administrativas para la prestación del servicio a la salud; ii) los derechos a la salud y seguridad social respecto a los tratamientos de fertilidad; iii) los derechos reproductivos como derechos fundamentales en relación con la fertilización in vitro y iv) la financiación parcial de aquel procedimiento.
Prohibición de anteponer barreras administrativas para la prestación del servicio a la salud. Reiteración jurisprudencial[31].
32. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución, el derecho a la salud es un servicio público a cargo del Estado. Por tal razón, la Ley Estatutaria de Salud[32] reconoció este derecho como derecho fundamental, autónomo e irrenunciable y destacó los principios de accesibilidad[33] e integralidad[34] como elementos esenciales para su garantía.
33. En ese sentido, respecto al principio de integralidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado que es la base de la prestación efectiva del servicio de salud y que por dicha razón, los usuarios tienen derecho a recibir una atención y tratamientos completos sin que puedan fraccionarse por razones administrativas o financieras[35].
34. Por su parte, el Protocolo de San Salvador[36] en su artículo décimo, estableció que todas las personas deben gozar del derecho a la salud y que este se entiende como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. En ese sentido, esta garantía es indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como la vida digna.
35. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-405 de 2017 reiteró que la negligencia de las entidades encargadas de la prestación de un servicio de salud, por causa de trámites administrativos, no puede ser trasladada a los usuarios debido a que eso podría agravar su condición física o psicológica e incluso poner en riesgo su vida. Por tal motivo, la atención médica debe surtirse de manera eficiente, oportuna y con calidad, en atención al principio de integralidad.
36. Esta Corporación ha reiterado en múltiples ocasiones[37] que si un profesional de la salud determinó que un paciente requiere de la prestación de un servicio de salud, las EPS tienen el deber de proveérselo, sin importar si están incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[38]. En tal sentido, las EPS no pueden justificar la negativa de la prestación de un servicio, realización de un procedimiento o la entrega de un servicio e insumo, a causa de controversias económicas entre aseguradores o prestadores, así como tampoco pueden omitir la respuesta a las solicitudes de autorización de dichos servicios, puesto que vulneran el derecho a la salud y otros derechos fundamentales.
37. La Resolución 740 de 2024 del Ministerio de Salud y Protección Social[39] en su artículo cuarto estableció las responsabilidades de los agentes que participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para la prescripción de servicios de salud a través de Mipres. Para el desarrollo de este punto, se ilustrarán las responsabilidades de los profesionales de salud, las entidades promotoras de salud y el Adres en la siguiente tabla:
38. En consecuencia, el derecho a la salud es una garantía fundamental, cuyo acceso no puede ser obstaculizado por motivos administrativos o financieros. En virtud del principio de integralidad, los servicios médicos deben ser prestados de manera completa y oportuna por todos los agentes que participan en el SGSSS. En ese sentido, respecto al acceso a los tratamientos de fertilidad, estos requieren de una protección especial para evitar barreras injustificadas que limiten su acceso.
Los derechos a la salud y seguridad social respecto a los tratamientos de fertilidad. Reiteración jurisprudencial[41].
39. Los artículos 42 y 48 de la Constitución Política establecen que la atención en salud y la seguridad social son servicios públicos esenciales a cargo del Estado, que deben ser garantizados a todas las personas de conformidad con los principios de eficacia, integralidad, universalidad y solidaridad.
40. En el ámbito internacional, la protección de estos derechos está prevista en distintos instrumentos[42]. Con fundamento en ello, la Corte Constitucional ha determinado que por un lado, la seguridad social es un derecho fundamental que comprende el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden de generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano[43] cuya efectividad se deriva de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento en convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad[44].
41. Respecto al derecho a la salud, esta Corporación ha reconocido que es un derecho fundamental y autónomo[45]. Así como el legislador, a través de la Ley estatutaria de Salud, estableció un conjunto de principios que orientan al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)[46]. Asimismo, dispuso que la prestación del servicio debe ser completa e integral con independencia de su cubrimiento y financiación[47]. No obstante, previó ciertas exclusiones para la prestación de algunos servicios y tecnologías con cargo a recursos públicos con el propósito de garantizar la sostenibilidad financiera del SGSSS.
42. Frente a los tratamientos de fertilidad, en particular el procedimiento de fertilización in vitro se encuentra expresamente excluido del PBS, de conformidad con el inciso tercero del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 y las Resoluciones 244 de 2019[48], 2273 de 2021[49] y 641 de 2024[50]. Esta exclusión se ha justificado con el argumento de que, por su alto costo, hace parte de la faceta prestacional[51] y progresiva[52] del derecho a la salud[53].
43. En ese sentido, esta Corporación ha definido que no todas las prestaciones, servicios o tecnologías que tengan relación con la salud, se pueden reconocer con cargo al SGSSS dado que se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema[54]. No obstante, la jurisprudencia constitucional tambien ha establecido que los servicios y procedimientos expresamente excluidos del PBS deben ser autorizados por las entidades prestadoras de salud en casos excepcionales, estos son: (i) cuando se vulnere el principio de continuidad en la prestación de un servicio de salud; o (ii) cuando el tratamiento solicitado sea necesario para proteger la vida, la salud o la integridad del paciente[55].
44. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que han tenido los tratamientos de reproducción asistida, la Sentencia T-144 de 2022 estableció que según las circunstancias del caso, las entidades promotoras de salud (EPS) pueden estar obligadas a inaplicar la normatividad que excluye un servicio o procedimiento médico, cuando su autorización de forma oportuna y eficiente sea necesaria para proteger los derechos fundamentales que pudiesen ser amenazados o vulnerados como consecuencia de la respectiva exclusión[56].
45. Ahora bien, la Ley 1953 del 2019, definió la infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de doce (12) meses o más de relaciones sexuales no protegidas. Si bien esta no es una enfermedad que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad de una persona en su faceta física, la Corte Constitucional ha establecido que respecto a la garantía de los tratamientos de fertilidad, el derecho a la salud trasciende su dimensión más allá de la ausencia de enfermedad o dolor[57].
46. La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha establecido que la infertilidad tiene repercusiones negativas en la vida de las parejas infértiles ya que, de manera particular, las mujeres corren un mayor riesgo de estrés emocional, depresión, ansiedad y baja autoestima, así como producir impactos económicos adversos cuando las parejas incurren en un nivel de gasto catastrófico al acceder a los tratamientos de fertilidad de manera particular[58]. En tal sentido, si bien se reitera que la infertilidad no es una enfermedad que amenace la vida de las personas, la privación de tratamientos de reproducción podría poner en riesgo otros derechos, tales como la dignidad humana, la salud, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad, entre otros.
47. De este modo, se podría concluir que la exclusión de procedimientos de reproducción asistida del sistema de salud desconoce, en ciertos casos, no solo el correcto ejercicio de los derechos a la salud y seguridad social, sino también el goce efectivo y real de otras garantías fundamentales, tales como los derechos reproductivos. En consecuencia, resulta necesario estudiar el reconocimiento constitucional de estos derechos en relación con el acceso al tratamiento de fertilización in vitro.
Los derechos reproductivos como derechos fundamentales en relación con la fertilización in vitro. Reiteración jurisprudencial.
48. La Constitución Política, a través de su artículo 42 proclamó el derecho de las parejas a decidir de manera libre y responsable el número de hijos que quieren tener. Asimismo, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza, contenido y alcance de los derechos sexuales y reproductivos[59]. En ese sentido, se ha establecido que estos derechos reconocen la facultad de todas las personas para decidir libremente sobre su sexualidad y reproducción. Esto también implica que el Estado tiene la obligación de brindar los recursos necesarios para la efectividad de dicha determinación de cada persona.
49. La autodeterminación reproductiva tiene como base el artículo 42 de la Constitución[60] y el artículo 16 literal e de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[61]. Este componente implica que las personas sean libres respecto a cualquier obstrucción o entorpecimiento en la toma de decisiones reproductivas[62] o, en otras palabras, la facultad de las personas para decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia[63]. Al respecto, la Corte ha reconocido que se afecta la autodeterminación reproductiva cuando no se garantizan los medios para tomar decisiones reproductivas informadas[64].
50. La Recomendación General 24 de la CEDAW señaló que la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud resultaría discriminatoria. Por tanto, respecto al acceso a los servicios de salud reproductiva, la Corte estableció que el Estado tiene la obligación de garantizar la eliminación de barreras que impidan a las mujeres el acceso efectivo a los derechos de salud reproductiva[65].
51. La jurisprudencia constitucional ha establecido la diferencia entre los derechos sexuales y los reproductivos[66]. A pesar de que esta Corporación ha determinado que están intrínsecamente relacionados -puesto que la autonomía en decisiones reproductivas contribuye a una vida sexual libre de riesgos[67]-, para el desarrollo de la presente decisión la Sala se centrará únicamente en el análisis de los derechos reproductivos. Esto, en razón a que el caso bajo estudio se relaciona específicamente con aspectos que vinculan la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva de una mujer.
52. Conforme a los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia[68], el derecho a tener una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear. En ese sentido, la Corte ha reiterado que los derechos reproductivos son derechos fundamentales[69], y estableció que estos se derivan de otros derechos como la libertad, la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad familiar y la libertad de formar una familia. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la protección de los derechos reproductivos en dos aspectos: la autodeterminación reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva.
53. La Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-074 de 2020 reunió las siguientes prerrogativas que componen el acceso a los servicios de salud reproductiva:
(i) Educación e información sobre todos los métodos anticonceptivos disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su preferencia.
(ii) Acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, oportuna y de calidad[70].
(iii) Acceso al cuidado obstétrico, oportuno, de calidad y libre de violencia.
(iv) Prevención y tratamiento de las enfermedades del sistema reproductivo femenino y masculino.
(v) Acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos.
54. De conformidad con la última prerrogativa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Artavia Murillo Vs Costa Rica, determinó que dicho país era responsable de la violación de los derechos a la integridad personal, la libertad personal, a la vida privada y familiar y a la igualdad, debido a que la Corte Suprema de Costa Rica prohibió la realización de la fertilización in vitro de la señora Grettel Artavia Murillo, por considerar que dicho procedimiento desconocía el cuidado de la vida desde la concepción, presente en el artículo cuarto[71] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[72].
55. Por lo anterior, resulta necesario señalar que el pleno desarrollo de la autonomía reproductiva no se limita a la definición del proyecto de vida, sino que implica la posibilidad de acceder a los mecanismos necesarios para su materialización. Por tanto, el sistema de salud debe garantizar los medios que permitan que la decisión libre de procrear, siempre que sea viable y genere el acceso real a los medios disponibles para que esto sea posible.
56. En tal sentido, la Corte Constitucional reconoce que el derecho a superar la infertilidad como una enfermedad, es una manifestación de los derechos reproductivos. Por tanto, el acceso a los procedimientos de reproducción asistida, dentro de los cuales se encuentra la fertilización in vitro, debe ser protegido cuando proceda, para salvaguardar otros derechos como la salud, formar una familia, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Financiación parcial del procedimiento de fertilización in vitro. Reiteración jurisprudencial.
57. El Congreso de la República expidió la Ley 1953 de 2019, mediante la cual, se establecieron los lineamientos para el desarrollo de la política pública enfocada en la prevención y tratamiento de la infertilidad. En su artículo tercero, facultó al Ministerio de Salud y Protección Social a adelantar una política pública de infertilidad que debe incluir esquemas de diagnóstico y tratamiento oportuno frente a la patología de infertilidad. En ese sentido, el artículo cuarto de la norma citada dispuso que una vez esté lista dicha política pública, se debe reglamentar el acceso a los tratamientos de fertilidad, conforme al cumplimiento de criterios técnicos para garantizar estos derechos con recursos públicos desde un enfoque de los derechos sexuales y reproductivos en el marco del Plan Decenal de Salud Pública. Para el acceso a dichos tratamientos, la ley dispuso que se deben tener en cuenta los siguientes criterios:
(i) Requisitos: edad, condición de salud de la pareja infértil, número de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia y tipo de infertilidad.
(ii) Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud, la finalidad del servicio y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.
(iii) Lo demás que se considere pertinente para la aplicación de la ley.
58. Por otro lado, la Sentencia SU-074 de 2020 unificó la jurisprudencia constitucional respecto al acceso de procedimientos de reproducción asistida, específicamente sobre el tratamiento de fertilización in vitro. Esta decisión se tomó en razón a las posturas disímiles sobre el propósito del acceso a dichos tratamientos. En tal sentido, la Corte estableció una postura unificada al reconocer el impacto a los derechos fundamentales de las personas con menor capacidad económica por la exclusión de estos procedimientos del PBS. Por ello, se amplió la comprensión del derecho a la salud, más allá de la ausencia de dolor o enfermedad.
59. En ese sentido, la jurisprudencia citada evidenció que existía un déficit en la protección de los derechos sexuales y reproductivos, la dignidad humana, la igualdad y la salud, para las personas que carecen de capacidad económica como consecuencia de las barreras de acceso a los tratamientos de reproducción asistida por la exclusión del PBS sin ningún tipo de excepción.
60. En aquella oportunidad, la Corte indicó que la exclusión de este tipo de servicios: (i) representa un obstáculo en el desarrollo del proyecto de vida de las personas con pocos recursos económicos para sufragar dichos procedimientos; (ii) afecta los derechos reproductivos y sexuales, así como los derechos a la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la vida privada y familiar, y la libertad de decidir libre y responsablemente el número de hijos, y (iii) amenaza el derecho a la salud, debido a los posibles efectos negativos de la infertilidad sobre el bienestar psicológico de las personas.
61. No obstante, la Sentencia citada dejó en evidencia que no es posible financiar de forma completa los tratamientos de reproducción asistida, debido a que (i) no se encuentran incluidos en el PBS; (ii) por sus altos costos, el impacto fiscal por su plena inclusión sería significativo; y (iii) es necesario atender primordialmente las necesidades y prioridades de salud ya que los recursos del SGSSS son limitados.
62. En tal sentido, la Corte indicó que el acceso a los tratamientos de reproducción asistida constituye una ampliación a la faceta prestacional de los derechos reproductivos a través del sistema de salud. Por tanto, el sistema debe garantizar los principios de solidaridad, universalidad, sostenibilidad financiera y eficiencia. En consecuencia, este Tribunal estableció algunos parámetros para la financiación parcial con cargo a recursos públicos de los tratamientos de fertilización in vitro. Con tal propósito, desarrolló el alcance de las condiciones y requisitos dispuestos en el artículo cuarto de la Ley 1953 de 2019 de la siguiente forma:
63. Adicional a lo anterior, la Corte considera indispensable que se tenga en cuenta una condición adicional, esta es, que la ausencia del procedimiento de fertilización in vitro afecte o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, al derecho a la salud. Para el cumplimiento de este requisito, las personas o parejas que soliciten la financiación parcial deben demostrar, al menos sumariamente, con fundamento en circunstancias objetivas, verificables y graves[77] que la afectación o el riesgo de sus derechos fundamentales satisface este requisito.
64. Por último, la providencia citada[78] precisó que la entidad encargada de la autorización del tratamiento es la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social dicte la regulación ordenada en el artículo cuarto de la Ley 1953 de 2019[79]. Con tal propósito, estableció el procedimiento para el acceso a los tratamientos de reproducción asistida:
(i) Se requiere un concepto favorable del médico tratante en el cual se verifique el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la tabla 2, exceptuando el de capacidad económica. El médico tratante puede ser un médico especialista adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente o, si la orden es dictada por un médico particular, se requiere del concepto de un grupo de especialistas.
(ii) Una vez se tenga dicho concepto, le corresponde a la Adres recibir la solicitud y verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad económica y la vulneración o afectación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, y potencialmente, del derecho a la salud, entre otros.
(iii) Cuando se cuente con el concepto de la Adres, se remitirá a la EPS encargada para que, a través de su red prestadora de servicios o convenios, lleve a cabo el tratamiento de fertilización in vitro.
65. De conformidad con lo planteado, se concluye que la financiación completa del procedimiento de fertilización in vitro implica un impacto significativo en la sostenibilidad financiera del sistema de salud. Por tal razón, la Sala reitera que solo bajo casos excepcionales, en los que se pruebe la vulneración a los derechos fundamentales de las personas que requieren este tratamiento, se puede acudir a la financiación parcial. De este modo, se garantiza el equilibrio entre la protección de los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema.
66. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Novena de Revisión abordará el análisis del caso concreto.