III. CASO CONCRETO
Solución al problema jurídico.
68. La accionante expuso que la ausencia de autorización del procedimiento de fertilización in vitro, por parte de Sura EPS, vulneró sus derechos a la salud, la reproducción, la familia y la reproducción asistida.
69. En relación con la vulneración de los derechos reproductivos de la señora Isabel por parte de la EPS Sura, esta Sala observa que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional expuesta, la exclusión sin excepciones del tratamiento de fertilización in vitro del PBS constituye una barrera para el pleno desarrollo de la autonomía reproductiva, la libertad de decidir de manera libre y responsable el número de hijos y el acceso efectivo a los servicios de salud reproductiva, siendo estos elementos esenciales que integran este derecho.
70. Por otro lado, el silencio y la falta de autorización de las tres órdenes del procedimiento[80] por parte de la EPS accionada se entiende como una negativa. Esto porque la actora no ha podido acceder a la fertilización, lo que supone una carga desproporcionada para la accionante. Lo anterior aunado al silencio total de la EPS frente a los requerimientos de la Corte Constitucional y a que en la respuesta a la acción de tutela aseguró que no era justificable que la EPS asumiera los costos del procedimiento debido a que no existía un alto porcentaje de éxito, razón por la cual consideró que la negativa a autorizar el procedimiento no era desproporcionada[81].
71. En ese sentido, la comunicación informal y verbal de la EPS, posterior al segundo requerimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, en la que se le informó a la accionante que no contaban con un prestador para la realización del procedimiento de fertilización in vitro, también se entiende como una negativa. Esta constituye una barrera administrativa injustificada que no debe ser soportada por la accionante.
72. De conformidad con el Observatorio de Salud de Bogotá[82] y la OMS[83], la edad fértil de una mujer es hasta los 49 años. Esto quiere decir que la incertidumbre institucional frente a su solicitud en la que se encuentra la accionante interfiere en su proyecto de vida ya que el paso del tiempo sin una respuesta oportuna podría afectar de manera definitiva la posibilidad de ser madre. Para este punto, resulta necesario resaltar que la accionante tiene 38 años y se encuentra en una etapa avanzada de su vida reproductiva. En tal sentido, cada día de espera podría representar una disminución en las posibilidades de éxito del tratamiento de fertilización in vitro[84].
73. En razón a lo anterior, atendiendo a las condiciones excepcionales por las cuales se puede acceder al procedimiento de fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, esta sala verificará el cumplimiento de dichos requisitos[85]:
74. Por otro lado, la Sala evidencia que la EPS, además de imponer barreras administrativas para no autorizar el tratamiento, ha desatendido sus obligaciones. Esto porque conforme al artículo cuarto de la Resolución 740 de 2024 del Ministerio de Salud y Protección Social[88], al momento de la expedición de los Mipres (i) no valoró o devolvió la orden médica para determinar si cumplía los requisitos jurisprudenciales para la financiación parcial del procedimiento de fertilización in vitro; (ii) no se aseguró que el Mipres expedido por el médico tratante fuera diligenciado de manera correcta, oportuna, clara, debidamente justificada y con información pertinente y útil de acuerdo con el estado clínico, el diagnóstico y la necesidad de la paciente; (iii) no estableció canales de comunicación eficientes para brindar información adecuada y veraz, que permita dar trámite a la solicitud del médico tratante y la accionante; y (iv) no remitió los Mipres a la Adres.
75. Para la Sala Novena de Revisión resulta inadmisible que desde la primera orden médica expedida a través del Mipres[89], haya transcurrido más de un año y medio sin que la EPS se haya pronunciado sobre la autorización y el cumplimiento de los requisitos para acceder al procedimiento requerido. Esta dilación constituye barreras administrativas que han tenido como consecuencia el vencimiento de las órdenes y que la accionante se haya visto obligada a renovarlas en tres oportunidades. Sobre este punto, es necesario recalcar que este procedimiento es sensible al factor del tiempo, por tanto, la omisión refleja una falla grave e injustificada en la atención en salud de la accionante.
76. Por tal razón, la Sala constata que la falta de control por parte de la EPS respecto del correcto diligenciamiento de los Mipres constituyó una barrera administrativa que desconoció el derecho a fundamental a la salud de la accionante[90]. Esta omisión no solo generó una demora injustificada en la prestación del servicio, sino que es una carga desproporcionada que pone en riesgo los derechos fundamentales tales como la vida digna, la igualdad, la seguridad social y los derechos sexuales y reproductivos de la accionante.
77. Por tal motivo, la Sala Novena de Revisión prevendrá a Sura EPS para que, en lo sucesivo, se asegure de que los profesionales de la salud que integran su red de servicios apliquen adecuadamente los lineamientos establecidos en la Sentencia SU-074 de 2020 para la expedición de órdenes médicas para la realización del tratamiento de fertilización in vitro. También la prevendrá para que, en lo sucesivo, se abstenga de imponer barreras administrativas o guardar silencio frente a las solicitudes de autorización de servicios de salud, en especial aquellas relacionadas con el procedimiento de fertilización in vitro, dado que ello pone en riesgo los derechos fundamentales de los usuarios. En particular, la dilación en la realización de este tratamiento puede implicar la pérdida definitiva del derecho a ser madre para la accionante[91].
78. Por otro lado, si bien en el expediente obra el Mipres en el que se ordena la realización del procedimiento de fertilización in vitro, como se evidenció en la Tabla 4, esta orden carece de los elementos necesarios para validar los requisitos y condiciones para garantizar el acceso a la financiación parcial de tratamientos de fertilización in vitro, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto. Aunque de las pruebas recaudadas, se podría inferir prima facie el cumplimiento de algunos requisitos establecidos por la Sentencia SU-074 de 2020, la Sala recuerda que el juez constitucional no puede sustituir la evaluación que corresponde al médico tratante. En consecuencia, es necesario que sea este profesional quien certifique formalmente la viabilidad del procedimiento y acredite el cumplimiento de los criterios exigidos para su autorización.
79. Con fundamento en el análisis anterior, la Sala revocará la decisión del juez de segunda instancia para en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la vida privada y familiar, a conformar una familia y a la igualdad[92]. En consecuencia, se ordenará a la EPS accionada que, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente decisión, asigne a la actora una cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores a fin de que examine las condiciones específicas de salud de la accionante y emita un concepto sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización in vitro. En dicho concepto deberá determinar el tipo de infertilidad que presenta así como la idoneidad y pertinencia del procedimiento, el número de ciclos y la frecuencia para su realización. Dicho concepto deberá rendirse en el término máximo de quince (15) días contados a partir de la fecha de notificación de la presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducción asistida[93].
80. En caso de que el concepto del médico especialista sea negativo, la accionante podrá recurrir tal decisión ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico que rechazó el tratamiento. Esta junta deberá decidir dentro de los quince (15) días posteriores a su conformación.
81. Una vez se cuente con el concepto médico favorable para la práctica del procedimiento de fertilización in vitro, la EPS deberá remitir el concepto a la Adres[94], para que, en el término perentorio de quince (15) días[95] contados a partir del momento en el que reciba el concepto médico: (i) verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de conformidad con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remita su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de fertilización in vitro[96].
82. A partir de la expedición del concepto favorable de la Adres, se ordenará a la EPS accionada que, en el término de veinte (20) días[97], inicie la ejecución del procedimiento de fertilización in vitro a través de los médicos de su red prestadora de servicios o mediante los convenios respectivos.
83. Por último la Sala llama la atención del Ministerio de Salud y Protección Social, debido a que han transcurrido cinco años desde que se adoptó la política pública de prevención y tratamiento de la infertilidad, a través de la Resolución 0228 de 2020, sin que se haya expedido una regulación que establezca los criterios de acceso a las técnicas de reproducción asistida con cargo a recursos públicos, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019. Por tal razón, esta Sala reiterará el exhorto al Ministerio de Salud y Protección Social, contenido en la Sentencia T-355 de 2024, para que, sin más dilaciones dicte los lineamientos técnicos específicos para abordar el tratamiento de la infertilidad mediante técnicas de reproducción asistida, para así determinar los costos de los procedimientos y las fuentes de financiación, especialmente cuando allí se encuentra involucrada la órbita del mínimo vital de las personas o las parejas y el principio de sostenibilidad financiera del sistema.
84. En suma, la Sala Novena encuentra que la EPS Sura vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la vida privada y familiar, a conformar una familia y a la igualdad, dado que le impuso a la accionante barrera administrativas injustificadas que entorpecieron el acceso al tratamiento de fertilización in vitro que su médico tratante le ordenó en tres oportunidades. Con el propósito de salvaguardar de forma efectiva los derechos fundamentales de la accionante, se proferirán las ordenes consignadas en la parte resolutiva de esta providencia.