I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-10.835.155 (Federico contra el INPEC)
1. El señor Federico presentó una acción de tutela contra el INPEC, con el fin de exigir la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso. El accionante consideró que la entidad accionada transgredió estos derechos al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad, pues al momento del retiro ostentaba la condición de prepensionado. Además, el demandante afirmó que no se tuvo en cuenta que debía velar por el sustento económico de su madre, quien tenía enfermedades crónicas, limitaciones de movilidad y no contaba con ingresos.
1.1. Hechos relevantes[2]
2. El 29 de enero de 2010, el INPEC nombró en provisionalidad al señor Federico como profesional universitario código 2044 grado 09 de la oficina asesora de planeación de esa entidad[3].
3. El 20 de diciembre de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó un concurso público de méritos[4] para proveer las vacantes definitivas del sistema específico de carrera administrativa del INPEC. El 25 de enero de 2024, la Subdirección de Talento Humano del INPEC solicitó a los servidores públicos vinculados en provisionalidad que informaran si tenían alguna condición especial o un factor de protección[5] que debiera ser valorado por la entidad al momento de proveer los cargos ofertados en el concurso. El señor Federico le informó al INPEC su condición de prepensionado, pues en ese momento tenía 62 años y contaba con 1.199,14 semanas cotizadas.
4. Según los resultados del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil[6] conformó la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva para el cargo que ocupaba el señor Federico. El INPEC nombró en periodo de prueba al señor Alfredo en dicho cargo[7]. Igualmente, la entidad dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, y notificó esa decisión mediante un acta del 15 de mayo de 2024.
5. El 11 de junio de 2024, el señor Federico presentó ante el INPEC una solicitud en ejercicio del derecho de petición. El actor solicitó que se le reconociera el derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser prepensionado. En consecuencia, pidió que se ordenara su reintegro al empleo que desempeñaba o a uno similar o de superior jerarquía, de forma que pudiera completar las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez. En la petición, el señor Federico informó que fue diagnosticado con diabetes tipo 2 y que sus nuevas oportunidades laborales eran muy limitadas. El señor Sebastián también informó que su núcleo familiar estaba compuesto por su madre, la señora Laura, quien era una mujer de 96 años, sin ingresos, con enfermedades crónicas y limitaciones de movimiento y que, además, dependía económicamente de él.
6. El 27 de agosto de 2024 el INPEC[8] dio respuesta a la petición antes mencionada, en el sentido de negar la solicitud del accionante. La entidad señaló que los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, pues esta debe ceder ante el mejor derecho que tienen las personas que conforman las listas de elegibles.
7. En todo caso, el INPEC señaló que es posible otorgar un trato preferencial a las personas que ocupan cargos en provisionalidad y acreditan una circunstancia que amerita una especial protección, siempre que la lista de elegibles esté conformada por un número menor de aspirantes respecto a los empleos ofertados. Por esa razón, en el marco del proceso de selección la entidad solicitó a los servidores nombrados en provisionalidad que indicaran cualquier condición especial. Como resultado de lo anterior, el INPEC informó al actor que 73 funcionarios alegaron tener una enfermedad catastrófica, 329 serían madres o padres cabeza de familia, 117 tendrían la calidad de prepensionados, 223 gozarían de fuero sindical y 3 mujeres estarían en estado de embarazo, para un total de 745 servidores con condiciones especiales de protección.
8. Finalmente, el INPEC concluyó que, en este caso, la lista de elegibles para proveer el cargo que tenía el señor Federico estaba conformada por dos personas, es decir, por un número mayor al de vacantes ofertadas. Por lo tanto, no era procedente aplicar una medida afirmativa a favor del actor.
9. A partir de los hechos expuestos, el señor Federico presentó una acción de tutela contra el INPEC. El accionante pidió que el juez de tutela ordenara la suspensión del nombramiento y posesión del cargo de profesional universitario 2044 grado 09 en la oficina asesora de planeación del INPEC, y dispusiera su reintegro en un cargo igual o superior. También solicitó que se le reconocieran los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo cesante. El tutelante allegó un reporte de semanas cotizadas del 6 de septiembre de 2024. expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones). Según el reporte el accionante contaba con 1.225,86 semanas cotizadas para esa fecha[9].
1.2. Trámite de la acción de tutela del expediente T-10.835.155
10. El proceso le correspondió al Juzgado 011 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. La autoridad judicial mediante un auto del 11 de octubre de 2024 admitió la acción de tutela[10].
11. El 16 de octubre de 2024, el INPEC rindió un informe[11]. La entidad afirmó que no vulneró los derechos fundamentales del tutelante y que la solicitud de amparo no es el mecanismo idóneo para materializar las pretensiones planteadas. Para fundamentar su posición, el INPEC señaló que el artículo 125 superior dispone que el principio del mérito constituye la regla general para proveer los empleos públicos y que los nombramientos en provisionalidad son temporales. Por esa razón, la entidad reiteró que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional[12], los funcionarios en provisionalidad solo cuentan con una estabilidad laboral relativa, que debe ceder ante los derechos de carrera de las personas que conforma las listas de elegibles.
12. Igualmente, la accionada indicó que el ordenamiento jurídico ha previsto ciertas garantías para los servidores nombrados en provisionalidad. Al respecto, el INPEC citó el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, que establece que cuando el número de personas que conforman la lista de elegibles es menor al número de empleos ofertados es posible mantener el nombramiento de algunas personas en provisionalidad. En ese caso, es necesario tener en cuenta el orden de protección que la norma señala:
1. Enfermedad catastrófica o alguna discapacidad.
2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
4. Tener la condición de empelado amparado con fuero sindical.
13. La entidad reiteró que durante el concurso de méritos solicitó a los servidores nombrados en provisionalidad para que informaran si se encontraban en alguna de esas circunstancias. No obstante, el INPEC precisó que el hecho de que hubiese solicitado esa información no constituyó una promesa de que podrían mantenerse en el cargo. Para el caso particular del tutelante, la entidad accionada señaló que se ofertó una sola vacante y que la lista de elegibles quedó conformada por dos personas, por lo que no era aplicable la disposición antes transcrita. El INPEC también señaló que cuando solicitó esa información, el accionante no puso de presente su situación de salud, ni la dependencia económica de su madre.
14. La entidad complementó lo anterior al precisar que mediante el proceso de selección se conformaron varias listas de elegibles, que en total suman 3.809 personas, de las cuales fueron nombradas 1.287. Esto significa que 2.356 personas están en la lista de elegibles, a la espera de ser eventualmente nombradas, lo cual evidencia la imposibilidad de reintegrar al actor.
15. Por otro lado, el INPEC afirmó que el señor Federico no acreditó la calidad de prepensionado. Según el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020[13], para tener esa condición es necesario que la persona acredite que le faltan tres años o menos para cumplir la totalidad de los requisitos para obtener la pensión de vejez. En el caso del actor solo haría falta cumplir con el número de semanas, pues este ya cuenta con la edad necesaria para obtener el derecho pensional, por lo que no se cumple con la definición prevista en la norma.
16. En cambio, indica el INPEC, la situación del demandante correspondería a la prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993[14]. Según la norma mencionada, es posible obtener una indemnización sustitutiva cuando, se cumple con la edad requerida y no es posible completar las semanas necesarias para obtener la pensión.
17. Por último, el INPEC sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente porque no se cumplieron con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Respecto del primero, la entidad señaló que el accionante podía solicitar el traslado por razones de salud, o bien acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto que ordenó su retiro. En relación con el segundo, el INPEC afirmó que la acción de tutela se radicó cinco meses después de que se notificara el acto administrativo que ordenó el retiro y cuando la persona nombrada en propiedad llevaba ya cuatro meses en el cargo.
1.3. Decisión de primera instancia[15]
18. Mediante una sentencia del 29 de octubre de 2024, el Juzgado 011 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la acción de tutela. El juez constitucional de primera instancia consideró que, dado que el actor tiene 62 años y demostró haber cotizado 1.225,86 semanas, a primera vista podría pensarse que goza de estabilidad laborar reforzada en calidad de prepensionado. Sin embargo, el juzgado descartó esa posibilidad, pues a su juicio el accionante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto al cual no se predica ese beneficio. El juez agregó que, de todas maneras, el ciudadano podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar el acto que ordenó su retiro.
1.4. Impugnación
19. El 1º de noviembre de 2024, el actor impugnó la decisión de primera instancia[16]. El señor Federico reprochó que la sentencia no se ajustó a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela y se fundamentó en consideraciones inexactas e, inclusive, totalmente erróneas. Además, el señor Federico sostuvo que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 dispuso que no podrán ser retiradas las personas que en un término de tres años cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a una pensión.
20. De igual manera, el actor reiteró que cumple con los requisitos para ser prepensionado, pues requiere de aproximadamente un año y medio de semanas cotizadas para consolidar el derecho a la pensión. En ese sentido, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado[17] han reconocido, en el marco de acciones de tutela, que las personas nombradas en provisionalidad pueden tener derecho a una estabilidad laboral reforzada por esa condición.
21. Por último, el accionante aclaró que no pretende que se aplique el fuero laboral por una supuesta debilidad manifiesta por condiciones de salud. El actor explicó que su pretensión se funda en la calidad de prepensionado.
1.5. Decisión de segunda instancia[18]
22. Mediante una sentencia del 6 de diciembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión de primera instancia.
23. El juez constitucional de segunda instancia argumentó que las pretensiones de la acción de tutela podrían resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que ordenó el retiro del ciudadano. En otras palabras, para la autoridad judicial no se cumplió con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio.
2. Expediente T-10.846.007 (Sebastián contra Distriseguridad)
24. El señor Sebastián presentó una acción de tutela contra Distriseguridad y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, para que se ampararan sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud. El señor Sebastián consideró que las entidades accionadas vulneraron estos derechos pues fue retirado del cargo que ocupaba en provisionalidad, sin consideración alguna respecto a su situación de salud y su condición de prepensionado.
2.1. Hechos relevantes[19]
25. El señor Sebastián afirmó que el 17 de marzo de 2015 el establecimiento público Distriseguridad lo nombró provisionalmente en el cargo de profesional especializado contador código 222 grado 1.
26. En 2019 el actor fue diagnosticado con glaucoma primario de ángulo abierto en ambos ojos, con nivel avanzado en el ojo izquierdo. Por esa razón, el tutelante le solicitó a Colpensiones que profiriera, en primera oportunidad, un dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional. El 30 de julio de 2020, Colpensiones rindió el dictamen[20] en el que concluyó que el accionante tenía una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 20,35%, de origen común.
27. El ciudadano solicitó que el asunto fuera remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar. Esta última profirió un dictamen[21], en el que concluyó que la pérdida de capacidad laboral del tutelante era del 34,68%. El 3 de mayo de 2021, el demandante notificó el resultado de ese dictamen a Distriseguridad y solicitó apoyo de recurso humano para asistir al suscrito personalmente en la disminución de CAPACIDAD LABORAL demostrada en dicha calificación, esto con miras a garantizar la realización de funciones del Contador de manera normal[22].
28. En todo caso, la calificación fue apelada por el actor y el 25 de febrero de 2022 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que su pérdida de capacidad laboral era del 43,54%[23]. Esta última decisión también fue comunicada a Distriseguridad el 3 de marzo de 2022.
29. El 10 de marzo de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil inició un proceso de selección[24] para ocupar los cargos vacantes de Distriseguridad, entre los que se encontraba el del tutelante. En el marco de ese proceso de selección, el 1º de marzo de 2024 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva en el cargo que ocupaba el actor[25].
30. El 18 de marzo de 2024, Distriseguridad nombró en propiedad a la señora Rosa en el cargo que ocupaba el tutelante[26], por ser la persona que encabezó la lista de elegibles para esa vacante. Igualmente, la entidad declaró la insubsistencia del accionante, como consecuencia del nombramiento en propiedad. Sin embargo, la señora Rosa rechazó el nombramiento en el cargo.
31. El 2 de abril de 2024 el actor presentó una petición ante Distriseguridad, en la que solicitó que fuera reintegrado de manera provisional en un cargo de la misma jerarquía o equivalente al que desempeñó antes de su retiro. En la petición el señor Sebastián señaló que Distriseguridad conocía su condición médica y no tomó ninguna medida encaminada a protegerlo. El demandante agregó que también ostentaba la condición de prepensionado, pues para el 14 de marzo de 2024 tenía 1.283,67 semanas cotizadas.
32. Distriseguridad respondió la petición del accionante[27] y negó su solicitud. La entidad sostuvo que la condición médica que el actor alegó no es obstáculo para que este participe en los procesos de selección. Además, la entidad manifestó que, la terminación de su nombramiento se debió a la provisión del cargo por medio de un concurso de méritos. Por último, la demandada indicó que los nombramientos en provisionalidad están sujetos a que se supla la vacante por medio de los integrantes de las listas de elegibles, o bien que cese la situación administrativa que dio lugar a la vacancia temporal. Por esa razón, Distriseguridad concluyó que el actor no tenía derecho a la estabilidad laboral.
33. El 3 de septiembre de 2024[28] Distriseguridad nombró en el cargo a quien ocupó el segundo lugar en la lista, es decir, al señor Eduardo. Este último se posesionó en el cargo el 1º de octubre de 2024.
34. A partir de los hechos narrados, el señor Sebastián presentó una acción de tutela contra Distriseguridad y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. En el escrito de tutela el ciudadano señaló que, debido a su edad y condición de salud, difícilmente podría encontrar otro trabajo del mismo nivel en el que pudiera completar las semanas necesarias para obtener una pensión de vejez. El actor informó que actualmente se encuentra en un nuevo proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral adelantado por Colpensiones, con el objetivo de obtener una pensión por invalidez. En consecuencia, el accionante solicitó que se ordene su reintegro provisional a un cargo vacante de la misma jerarquía o equivalente al que ocupaba y, de manera subsidiaria, en caso de no existir vacantes, que se ordene a Distriseguridad que asuma el pago de su seguridad social hasta que Colpensiones reconozca la pensión por invalidez.
2.2. Trámite de la acción de tutela del expediente T-10.846.007
35. El proceso de tutela le correspondió en primera instancia al Juzgado 014 Civil Municipal de Cartagena de Indias, el cual, admitió la solicitud de amparo por medio de un auto del 16 de octubre de 2024[29]. En esa misma providencia se vinculó al señor Eduardo en calidad de tercero con interés, por ser la persona que fue nombrada en propiedad en el cargo que ocupaba el actor.
2.2.1. Informe de Distriseguridad[30]
36. Distriseguridad se opuso a la procedencia de la solicitud de amparo, pues consideró que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad y, adicionalmente, no se demostró una vulneración de derechos fundamentales. Al respecto, la entidad demandada indicó que la insubsistencia del demandante obedeció a que se encontraba nombrado en provisionalidad y debía suplirse la vacante del cargo mediante el nombramiento de las personas con derechos de carrera. El establecimiento público reiteró que el accionante podía participar en los concursos de mérito y, de no hacerlo, debía ceder el cargo a una persona que demuestre mejor derecho por ser parte de la lista de elegibles.
37. La entidad consideró, además, que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues los reparos se originaron en un acto administrativo que debía ser demandado según la Ley 1437 de 2011. Finalmente, Distriseguridad alegó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues el acto administrativo que el ciudadano cuestiona se expidió en el marco de un concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
2.2.2. Informe del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias[31]
38. La Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva. La entidad territorial explicó que Distriseguridad es un establecimiento público vinculado al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, un patrimonio independiente y frente al cual la Alcaldía no cumple el papel de superior jerárquico. Así las cosas, según el distrito, Distriseguridad es la entidad llamada a responder ante una eventual vulneración de los derechos del accionante, pues los reparos de la acción de tutela se dirigen en su contra.
2.2.3. Informe del señor Eduardo[32]
39. El señor Eduardo solicitó que se respetaran sus derechos adquiridos al participar en el concurso de méritos y ocupar el segundo lugar de la lista de elegibles. Al respecto, el tercero con interés informó que el 8 de agosto de 2022 se inscribió debidamente en el concurso para el cargo profesional especializado código 222 grado 1. Posteriormente el señor Eduardo desarrolló cada una de las etapas del proceso y como resultado final ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles. En ese sentido, dado el desistimiento de la primera persona de la lista, Distriseguridad lo nombró en propiedad en el cargo e inició funciones el 1º de octubre de 2024[33].
2.3. Decisión de primera instancia[34]
40. El 28 de octubre de 2024 el Juzgado 014 Civil Municipal de Cartagena profirió la sentencia de primera instancia, en la que declaró la improcedencia de la acción de tutela. El juzgado consideró que el demandante no agotó los mecanismos judiciales ordinarios para cuestionar la legalidad o solicitar la suspensión de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad.
41. Además, para la autoridad judicial, el actor tampoco alegó o demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Frente a esto último, el juzgado destacó que el señor Sebastián puso de presente que actualmente se encuentra en un proceso de determinación de la pérdida de la capacidad laboral para acceder a una pensión por invalidez, lo cual desvirtúa la existencia de ese tipo de perjuicios.
42. En gracia de discusión, el juez constitucional de primera instancia indicó que el accionante no cumple con los requisitos desarrollados en la jurisprudencia constitucional para que se reconozca la estabilidad laboral reforzada por motivos de salud. En particular, el juzgado consideró que se demostró la existencia de una condición de salud que puede impedir o dificultar el desempeño de las labores y que esta misma se informó al empleador antes de que se ordenara su retiro. Sin embargo, sí existe una justificación suficiente para la desvinculación del actor: la aplicación del principio del mérito y el nombramiento de quien adquirió derechos de carrera para ocupar el cargo.
2.4. Impugnación
43. El demandante impugnó la sentencia de primera instancia[35]. El señor Sebastián insistió en que su condición médica implica una pérdida de su capacidad laboral correspondiente al 43,54%, que perdió totalmente la visibilidad en un ojo y que actualmente tiene 59 años, todo lo cual dificulta que consiga otro trabajo como contador público. En ese sentido, sí estaría acreditado el requisito de subsidiariedad y la acción de tutela impediría que se materialice un perjuicio irremediable, consistente en perder la fuente de ingreso que le permitiría subsistir mientras se adelanta el nuevo proceso de calificación para acceder a la pensión de invalidez.
44. De igual manera, el actor aclaró que no procura atornillarse en el cargo que venía ocupando, ni desconocer el principio del mérito. En cambio, el accionante únicamente pretende que se garantice su protección judicial, dada su condición médica que no fue tenida en cuenta por Distriseguridad, a pesar de que estaba en condiciones de reubicarlo o contratarlo por medio de una prestación de servicios para evitar su total desvinculación.
2.5. Decisión de segunda instancia[36]
45. Mediante una sentencia del 26 de noviembre de 2024 el Juzgado 001 Civil del Circuito de Cartagena de Indias confirmó la decisión de primera instancia. Para fundamentar su decisión, el juez de segunda instancia señaló que, además de no cumplir con el requisito de subsidiariedad, el demandante: (i) no acreditó haber participado en el concurso de méritos en el cual se ofertó el cargo que ocupaba; (ii) no demostró la calidad de prepensionado, pues a pesar de que afirmó haber cotizado 1.283,67 semanas, lo cierto es que no allegó prueba de ello; y (iii) tampoco probó una vulneración al mínimo vital que ameritara una protección especial.