III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
61. A la Corte Constitucional le corresponde a analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela de la referencia con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Delimitación del problema, metodología y sentido de la decisión
62. En el presente asunto, la Sala Primera de Revisión estudia dos casos en los que los accionantes solicitan la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, entre otros, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas que ordenaron retirarlos de los cargos que ocupaban en provisionalidad para, en su lugar, nombrar respectivamente a personas que hacen parte de las listas de elegibles conformadas como resultado de concursos de méritos. En el primer caso, el señor Federico alegó ser prepensionado, pues a pesar de que el demandante ya cumplió la edad para solicitar la pensión de vejez, aún no completa el mínimo de semanas requerido para acceder a ese derecho. En el segundo caso el señor Sebastián alegó la condición de prepensionado, así como una condición de salud que lo llevó a iniciar un trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral para eventualmente acceder a la pensión por invalidez.
63. Aclarado lo anterior, los problemas jurídicos que resolverá la Sala son los siguientes: ¿es procedente la acción de tutela cuando la vulneración del derecho fundamental se origina en un acto administrativo que ordenó el retiro de una persona nombrada en provisionalidad que alega una situación de estabilidad laboral reforzada? y ¿vulnera una entidad pública los derechos a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital cuando desvincula a un servidor prepensionado del cargo que ocupa en provisionalidad y nombre en su lugar a una persona con derechos de carrera?
64. Para resolver ambos problemas jurídicos, a continuación, la Sala reiterará la jurisprudencia (i) frente a la procedencia de la acción de tutela cuando por medio de un acto administrativo se ordena el retiro de una persona nombrada en provisionalidad; (ii) en relación con el régimen de carrera administrativa como regla general de acceso al empleo público; (iii) en cuanto a la estabilidad laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad; (iv) respecto a la protección especial a favor de las personas prepensionadas; y (v) frente a la estabilidad laboral relativa de las personas en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud. A partir de esas consideraciones, se resolverá el caso concreto.
65. Para mayor claridad en el desarrollo de esta sentencia, la Sala anticipa que en ambos expedientes se estudiará de fondo, dado que se acreditaron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Así mismo, en ambos casos se concederá el amparo a los derechos fundamentales, aunque con alcances distintos, según la situación acreditada para cada uno de los accionantes.
3. Procedencia de la acción de tutela
66. El artículo 86 de la Constitución Política, los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional establecen que la procedencia de la acción de tutela se satisface con la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) inmediatez, y (iv) subsidiariedad. A continuación, se analiza el cumplimiento de los mencionados requisitos en cada uno de los expedientes acumulados.
3.1. Legitimación en la causa por activa
67. Tanto en el expediente T-10.835.155 (Federico contra el INPEC), como en el expediente T-10.846.007 (Sebastián contra Distriseguridad) se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa, dado que las acciones de tutela fueron presentadas en nombre propio por los respectivos titulares de los derechos fundamentales invocados por esta vía.
3.2. Legitimación en la causa por pasiva
3.3. Inmediatez
68. En este caso, en ambos expedientes acumulados se cumple el presupuesto de inmediatez, pues las acciones de tutela se presentaron en un término razonable.
69. En el expediente T-10.835.155, la acción de tutela se presentó el 11 de octubre de 2024, es decir, menos de dos meses después de que el INPEC respondió la solicitud del ciudadano (27 de agosto de 2024), encaminada a que la entidad lo reintegrara a un cargo, y cerca de cinco meses después de que se notificó el acto administrativo por medio del cual fue retirado del cargo (15 de mayo de 2024). Adicionalmente, la Sala considera que la vulneración alegada se mantendría hasta la fecha, dado que el retiro del accionante ha impedido que este perciba ingresos y cotice a los sistemas de seguridad social en pensiones y salud.
70. En el expediente T-10.846.007, la acción de tutela se presentó el 16 de octubre de 2024, es decir aproximadamente cinco meses después de que la entidad accionada contestó el derecho de petición que el accionante presentó para que fuera reintegrado a un cargo (9 de mayo de 2024), y siete meses después de que se emitiera el acto administrativo que desvinculó al actor (18 de marzo de 2024).
3.4. Subsidiariedad
71. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, por regla general la acción de tutela es subsidiaria y no procede cuando existen otros mecanismos judiciales que permiten proteger los derechos fundamentales en discusión. Ahora bien, es posible que la acción de tutela proceda si se acredita la existencia de un perjuicio irremediable o si los mecanismos judiciales no resultan idóneos y eficaces, para lo cual deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, como las pretensiones de la solicitud de amparo y la situación de los demandantes.
72. En casos similares[57], la Corte ha señalado que, en principio, los actos administrativos que ordenan el retiro de un cargo ocupado en provisionalidad podrían discutirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual puede acompañarse con la solicitud de medidas cautelares ordinarias o de urgencia. Después de todo, ese mecanismo judicial fue previsto para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estudie la legalidad de los actos administrativos y las medidas cautelares permiten suspender sus efectos mientras se adopta una decisión definitiva. No obstante, la existencia de esos mecanismos judiciales no implica la improcedencia automática de la acción de tutela, pues en cada caso, se insiste, debe evaluarse si esos medios resultan eficaces o idóneos, de conformidad con lo alegado y pretendido en la acción de tutela.
73. De igual manera, la Corte Constitucional ha estudiado la posible afectación del derecho al mínimo vital, según criterios como la situación socioeconómica de los accionantes, la posibilidad de que estos reciban ingresos para su sustento o el de su familia, su edad, sus condiciones de salud, la existencia de discapacidades de cualquier tipo, la presencia de factores que han generado discriminaciones históricas, el hecho de que los demandantes tengan personas a su cargo o cuidado, etc.[58] En esos supuestos, si se acredite una situación de vulnerabilidad que demuestre la calidad de sujeto de especial protección, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela puede ser flexibilizado o incluso superado, dado que los mecanismos ordinarios se tornan ineficaces para amparar efectivamente los derechos fundamentales.
74. A continuación, se estudian esos criterios para cada uno de los expedientes acumulados.
75. Así las cosas, ambos expedientes superaron el requisito de subsidiariedad.
4. El régimen de carrera administrativa como la regla general para el acceso a empleos públicos. Reiteración de jurisprudencia[60]
76. El artículo 125 de la Constitución Política establece el régimen de carrera administrativa como el mecanismo general y preferente para la provisión de los empleos en las entidades del Estado.
77. Según ha precisado la Corte, la finalidad de esta disposición constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. En ese sentido, se trata de un mecanismo que promueve la igualdad, la imparcialidad y los principios que orientan la función administrativa, pues busca que las personas mejor calificadas se vinculen al Estado.
78. Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el carácter de principio y norma jurídica superior de la carrera administrativa basada en el mérito, por lo que su desconocimiento implicaría una vulneración del ordenamiento constitucional.
79. No obstante, aunque la carrera administrativa debe ser la regla general para el acceso a cargos en el Estado, se han admitido excepcionalmente los nombramientos provisionales de personas que no han superado concursos de méritos, con el propósito de que las entidades públicas garanticen la continuidad en la prestación del servicio. Estos son cargos con una naturaleza transitoria y cuya duración está condicionada a la selección de funcionarios a través de la evaluación de sus méritos en un concurso público.
80. Como se señaló, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso a los empleos públicos. Esto implica que quienes superen las etapas del concurso de méritos adquieren un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, que puede ser exigible ante la Administración y prima sobre los derechos de los funcionarios que hayan sido vinculados en provisionalidad.
81. Por esta razón, este Tribunal ha reiterado que existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en la carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales. En particular en cuanto las condiciones para su vinculación y retiro y la estabilidad laboral que se le confiere a cada uno, las cuales se presentan a continuación.
5. La estabilidad laboral relativa de los funcionarios nombrados en provisionalidad. Reiteración de jurisprudencia
82. La estabilidad laboral, reconocida en el artículo 53 de la Constitución como un principio mínimo de las relaciones de trabajo, protege el derecho que tienen los trabajadores a permanecer en sus empleos, salvo que exista una justa causa para su desvinculación.
83. Los funcionarios que acceden a cargos públicos mediante concurso de méritos gozan de una estabilidad laboral reforzada, la cual implica que su retiro del cargo no puede hacerse por razones meramente discrecionales, sino únicamente por una calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ese sentido, el acto mediante el cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe estar motivado para garantizar que la decisión sea conforme a la Constitución y la normativa vigente.
84. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, pues la naturaleza del nombramiento implica que este es temporal. Ello quiere decir que pueden ser desvinculados, entre otras razones, por la cesación de la situación que generó la vacancia o la provisión del cargo por concurso de méritos.
85. En ese sentido, la terminación del vínculo de un funcionario en provisionalidad, para nombrar a un funcionario seleccionado mediante concurso público de méritos no desconoce los derechos de quienes accedieron al cargo de forma transitoria. Los servidores nombrados mediante un concurso público de méritos tienen un mejor derecho en comparación con los nombrados en provisionalidad, siempre y cuando se respete la garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y el principio de publicidad.
6. La protección especial de las personas prepensionadas. Reiteración de jurisprudencia
86. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte ha reconocido ciertas garantías a favor de sujetos de especial protección constitucional que ocupan cargos en provisionalidad. Un ejemplo de ello son las personas en condición de prepensionadas, ya que con el retiro del cargo se dificulta o anula la posibilidad de que cumplan los requisitos para obtener una pensión de vejez.
87. El derecho a la pensión de vejez no es gratuito para la persona que lo adquiere. Es el resultado de una vida de trabajo, tras lo cual es apenas justo tener la posibilidad de descansar, con la tranquilidad de contar con recursos necesarios para vivir en dignidad. Es un derecho que permite que la persona no tenga que trabajar toda su vida, pese al desgaste de los años.
88. Según el estudio Misión Colombia envejece: Una investigación viva publicado en 2023 y fruto de una investigación conjunta de Fedesarrollo, la Fundación Saldarriaga Concha, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE y el Centro de Estudios en Protección Social y Economía de la Salud de la Universidad ICESI y la Fundación Valle del Lili PROESA, los adultos mayores deben enfrentar obstáculos importantes para reintegrarse al mercado laboral[75]. En virtud de los testimonios de las personas entrevistadas en la investigación, a partir de los 50 años se presentan barreras por razones de la edad, salud y disminución en la productividad, todo lo cual dificulta la contratación de los adultos mayores.
89. En el mismo estudio se señala que las personas mayores a 60 años presentan una tasa de ocupación del 30,4 %. Esa tasa de ocupación, además, disminuye significativamente a medida que incrementa la edad: la tasa es del 43,8% para las personas entre 60 y 69 años, del 19,4% para las personas entre 70 y 79 años, y del 6,2% para las personas mayores a 80 años. Además, de las personas mayores a 60 que se encuentran económicamente activas, entre el 69,3% y el 83,7% (según la edad) son independientes y solo entre el 24,4 y el 8,2% (según la edad) son asalariados o empleados. Es decir, que a medida que incremente la edad, no solo disminuye la tasa de ocupación, sino que en la minoría de los casos las personas logran mantener una vinculación laboral, por lo que deben buscar generar sus ingresos de forma independiente.
90. Esa situación se agrava aún más si se consideran los datos de las personas que pueden acceder al derecho pensional. Según la misma investigación en cita, solo la cuarta parte de la población mayor en Colombia está cubierta con una pensión contributiva y casi la mitad de esa población pensionada pertenece a los dos deciles más altos de ingresos de la población. Es decir que la población más vulnerable en términos económicos tiene menor posibilidad de obtener una pensión contributiva.
91. Por esa razón, se entiende la necesidad de proteger a las personas que han trabajado durante toda su vida y se encuentran próximas a cumplir con los requisitos para obtener su derecho a la pensión de vejez, pero por causas ajenas pierden la relación laboral que les genera los ingresos necesarios, no solo para realizar las cotizaciones, sino en general para sobrellevar una vida en condiciones dignas. Esa situación es especialmente alarmante si se tiene cuenta que, por el avance de los años y el posible deterioro en la salud, estas personas no tienen la misma facilidad para reintegrase en el mercado laboral y corren el riesgo real de no poder completar los requisitos para pensionarse.
92. Así las cosas, según lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corte, las personas prepensionadas son aquellas que necesitan tres años o menos para cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Por ejemplo, si la persona está afiliada al régimen de prima media debe demostrar que le hacen falta tres años o menos para cumplir la edad y las semanas mínimas de cotización o, en caso de que ya tenga la edad, requiera tres años o menos para cumplir las semanas[76]. Sin embargo, la jurisprudencia también ha precisado que la persona que ya cumplió con el requisito de las semanas y solo le hace falta cumplir la edad mínima, no es considerada prepensionada. Para mayor claridad, los escenarios identificados por la jurisprudencia son los siguientes:
93. Para aliviar la tensión de derechos que surge en estos casos, la jurisprudencia ha procurado encontrar un punto intermedio que garantice los derechos de las personas que conforman las listas de elegibles, sin desconocer una situación de vulnerabilidad en cabeza de las personas nombradas en provisionalidad y que deben retirarse del cargo.
94. La Corte ha señalado que las entidades deben verificar si la persona que ocupa el cargo en provisionalidad y debe ser retirada tiene la calidad de prepensionada. En caso afirmativo, la entidad deberá entonces agotar las siguientes medidas de protección:
a. Establecer los mecanismos necesarios para que el prepensionado sea el último en ser desvinculado de su cargo.
b. En caso de ser posible, mantener al trabajador en el empleo siempre y cuando cuente con vacantes disponibles para reubicarlo en provisionalidad.
c. Emitir el respectivo acto de desvinculación debidamente motivado en una causal objetiva de retiro.[78]
95. Lo anterior implica que la entidad debe hacer un estudio de la composición de su planta de personal, para comprobar si efectivamente existe la posibilidad de reubicar a la persona o mantenerla el mayor tiempo posible en un cargo. Ese estudio debe ser parte de la motivación del acto administrativo que ordena el retiro, de manera que la persona que debe retirarse del cargo conozca las razones por las cuales no puede ser reubicada. Si la entidad no cumple con esos deberes de verificación, si no es posible mantener a la persona en el cargo o si no existen vacantes equivalentes o mejores a las cuales el accionante esté dispuesto a ser reintegrado, la entidad deberá incluir al demandante en una lista de personas que tienen derecho a la estabilidad laboral relativa. Lo anterior, con el objetivo de darle prioridad a esas personas para que puedan ser eventualmente vinculadas en una vacante para la cual cumplan los requisitos.
96. Igualmente, en algunos casos también se ha contemplado la posibilidad de ordenar a la entidad accionada que realice las cotizaciones restantes a favor del demandante, hasta que este cumpla las semanas requeridas para obtener el derecho pensional[80].
7. La protección especial de las personas en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud. Reiteración de jurisprudencia[81]
97. La existencia de una situación de debilidad manifiesta por razones de salud es uno de los supuestos en los que la Corte Constitucional ha identificado la necesidad de brindar una especial protección para las personas que son retiradas de un cargo que ocupaban en provisionalidad.
98. Aunque no es necesario que exista una discapacidad calificada, sí debe demostrarse que la persona atraviesa una situación de salud que impide sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, además de que la entidad accionada conociera esa circunstancia al momento de ordenar el retiro[82].
99. En estos casos también se ha aceptado la prevalencia de los derechos de carrera de quienes ocupan las listas de elegibles. Pero, en todo caso, la Corte ha reconocido el derecho a que se agoten acciones afirmativas a favor de las personas en esa situación de vulnerabilidad, en términos similares a la protección brindada a quienes acreditan la condición de prepensionado. En la sentencia T-421 de 2024 se recopilaron varias decisiones que ha adoptado la Corte y se concluyó lo siguiente, acerca de las medidas afirmativas o mecanismos de protección:
La Corte ha analizado si la entidad nominadora adoptó acciones afirmativas dirigidas a reubicar a las personas en provisionalidad que fueron desvinculadas, siempre que al momento del retiro del servicio se encuentren en una situación de debilidad manifiesta por motivos de salud. Si la entidad no procedió de dicha forma, la Corte ha ordenado a las entidades que, en la medida de lo posible y ante la existencia de nuevas vacantes, vinculen de nuevo a estas personas y, además, ha ordenado a las entidades públicas nominadoras realicen el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social (SGSS) en salud para que los accionantes puedan continuar con el tratamiento médico que venían adelantando.[83]
8. Análisis del caso concreto en el expediente T-10.835.155 (Federico contra el INPEC)
8.1. El accionante acreditó la calidad de prepensionado
100. El señor Federico demostró que desde antes de ser retirado del cargo había adquirido la condición de persona prepensionada. En efecto, según las pruebas recaudadas en el proceso, se observa con claridad que en enero de 2024 el accionante tenía 1.199,14 semanas cotizadas y 62 años. Es decir que cuando se ordenó su retiro, en abril de ese año, al actor le hacían falta no más de 101 semanas, lo que equivale a poco menos de dos años de aportes, para completar las 1.300 semanas requeridas. En resumen, el demandante demostró haber cumplido la edad necesaria y estar a menos de dos años de cumplir el número de semanas exigidas, lo cual se enmarca en la definición de persona prepensionada.
8.2. El INPEC vulneró los derechos a la estabilidad laboral relativa, debido proceso administrativo, la seguridad social y el mínimo vital del accionante
101. La condición de prepensionado del señor Federico era conocida por el INPEC al momento de ordenar el retiro, pues previamente esa entidad solicitó a las personas nombradas en provisionalidad que informaran cualquier circunstancia que ameritara una especial protección. Es decir que la entidad habría cumplido con el primer deber de verificar si el accionante estaba en una condición de vulnerabilidad que generara un fuero o trato especial.
102. No obstante, el INPEC no demostró que hubiese agotado los mecanismos de protección que la jurisprudencia ha desarrollado para los casos en los que las entidades verifican ese tipo de circunstancias. No hay prueba de que la entidad hubiese realizado un análisis sobre el estado de la planta de personal ni indicó o descartó si existían vacantes disponibles equivalentes o mejores al cargo que el accionante ocupaba y en las cuales pudiera ser reubicado.
103. En cambio, la motivación del acto administrativo que ordenó el retiro se limitó a hacer un recuento del concurso de méritos para señalar que la persona que se nombraba en propiedad era el primero en la lista de elegibles. Atrás se señaló que esa es una causal objetiva y aceptable para ordenar el retiro de las personas nombradas en provisionalidad. Sin embargo, en todo caso se requiere una verificación adicional para definir si es posible reubicar a la persona retirada que demostró un factor de especial protección.
104. Como prueba de esa omisión se tiene, además, que después de que se notificó el acto administrativo que ordenó su retiro, el ciudadano presentó un derecho de petición en el que solicitó su reintegro a un cargo similar con el objeto de subsanar mi situación laboral y poder completar el tiempo de cotización faltante[84]. Es decir, el ciudadano desconocía si existían o no cargos equivalentes o mejores a los cuales pudiera ser reincorporado.
105. El INPEC respondió la petición e informó el número de personas nombradas en provisionalidad que señalaron tener un factor de protección. Además, la entidad aclaró que para el cargo específico que ocupaba el accionante se conformó una lista de elegibles superior al número de vacantes ofertadas, de forma que no era posible reintegrarlo a ese puesto. Sin embargo, no se informó si existían otros cargos similares o incluso mejores al que ocupaba al accionante.
106. En el trámite de revisión de la presente acción de tutela, en cumplimiento al requerimiento realizado por esta Corte, el INPEC informó cómo estaba compuesta su planta global de personal, según los distintos niveles (profesional, técnico y asistencial), así como el total de cargos en cada uno de ellos. La Sala destaca que, en el nivel profesional, dentro del cual se encuentra el cargo que ocupaba el demandante, la entidad actualmente tiene 1.467 cargos, de los cuales 228 corresponden al cargo de profesional universitario código 224 grado 09, que es el que ocupaba el ciudadano. Sin embargo, la accionada no señaló si entre esos cargos había vacantes equivalentes o de mejor condición y si era posible reintegrar al accionante. En la misma respuesta, la entidad precisó que en el área de la oficina asesora de planeación había cinco cargos con iguales o mejores condiciones a las que tenía el demandante y que ninguno estaba vacante.
107. En otras palabras, el INPEC únicamente valoró la existencia de vacantes de cargos equivalentes o mejores al que ocupaba el demandante en una dependencia específica (oficina asesora de planeación) y no en relación con su planta global, respecto a la cual se limitó a indicar el número total de cargos que existen. Es decir, que habría cumplido tardía y parcialmente el deber de hacer ese estudio e, incluso a la fecha en que se profiere esta providencia, no existe certeza acerca de la existencia de vacantes en la planta global de la entidad y respecto a las cuales el señor Federico cumpla los requisitos para ser reintegrado, si así lo desea.
108. Por lo tanto, esta Corporación concluye que el INPEC vulneró el derecho a la estabilidad laboral relativa del accionante, así como el derecho al debido proceso administrativo, dado que el acto administrativo que declaró su retiro no cumplió con la carga de motivación que la Corte ha exigido en estos casos y que le permite a la persona reiterada decidir con la suficiente información si acude o no a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A su vez, la omisión del INPEC también afectó otras garantías constitucionales como el mínimo vital y la seguridad social del actor, como pasa a indicarse.
109. En el trámite de revisión el ciudadano afirmó que carece de una fuente de ingresos y que subsiste a partir de los ahorros que acumuló durante su vida laboral, los cuales han disminuido de forma significativa. Esa situación de vulnerabilidad socioeconómica se comprobó al revisar la base de datos del Sisbén, pues el actor aparece en el nivel B2 por pobreza moderada. Igualmente, en la base de datos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud se observó que el demandante pertenece al régimen subsidiado, lo cual corrobora que no tiene ingresos suficientes para contribuir a ese sistema.
110. El ciudadano también indicó que cuenta con pocas o nulas posibilidades de reintegrarse al mercado laboral, pues actualmente tiene 63 años, lo cual amenaza seriamente su posibilidad de generar ingresos al corto y mediano plazo, e impide que pueda realizar las cotizaciones necesarias para cumplir el número de semanas que necesita para obtener una pensión que garantice sus ingresos al largo plazo.
111. Actualmente el demandante tiene 1.223,57 semanas cotizadas y en su historial laboral se verificó que el último aporte se hizo en julio de 2024. Es decir que lleva casi un año sin poder cotizar y actualmente le hacen falta cerca de 77 semanas, que corresponden a aproximadamente un año y medio de cotizaciones.
112. Según la jurisprudencia de esta Corporación, la situación descrita es suficiente para ordenar a la entidad accionada que realice el estudio de la planta de personal y, de ser posible, reubique al accionante en una vacante equivalente o mejor a la que venía ocupando, siempre que el demandante esté de acuerdo; o de no ser posible su reintegro inmediato, la entidad priorice al accionante en caso de que se presente una eventual vacante. Se insiste en que de la información aportada por el INPEC se desprende que en la planta global de la entidad existen al menos 228 cargos equivalentes al que ocupaba el actor, sin contar los cargos con mejores condiciones y frente a los que el demandante podría acreditar los requisitos para ser nombrado.
113. Ahora bien, la Sala no desconoce que en el informe que presentó la entidad accionada ante el juez de tutela de primera instancia se indicó que existían aún 2.356 personas en las listas de elegibles vigentes y que no han sido nombradas. Es decir que esas personas tendrían prevalencia para eventualmente ocupar los cargos que queden vacantes y para los cuales concursaron.
114. En ese sentido, aunque no hay certeza sobre la relación entre los cargos equivalentes o mejores al que ocupaba el accionante y la existencia de listas de elegibles vigentes para esos puestos, la Sala anticipa razonablemente que el amparo indicado anteriormente podría ser insuficiente para materializar los derechos fundamentales del accionante. Lo anterior, pues existe una alta probabilidad de que, en caso de presentarse una vacante, esta deba ser provista por las personas que conforman las listas de elegibles y todavía no han sido nombradas. Bajo ese escenario, la inclusión del accionante en una lista de personas con prioridad para ser nombradas ante una eventual vacante puede ser un remedio inocuo, pues los funcionarios de carrera que lleguen a ocupar las vacantes pueden mantenerse en el cargo de forma indefinida. Ello implica que, en el corto, medio y largo plazo el actor no pueda ser reintegrado y, en consecuencia, no reciba ingresos y mucho menos cotice las semanas que le faltan para solicitar el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez.
115. Ante esa posibilidad, es necesario brindar un amparo más amplio y que garantice efectivamente la protección de los derechos del demandante. Este amparo se fundamenta (i) en las potestades extra y ultra petita que tienen los jueces de tutela para atender los hechos y situaciones a cada caso concreto y brindar una solución que proteja efectivamente lo derechos fundamentales del accionante; (ii) en la situación concreta del accionante y que amerita la adopción de medidas adicionales que materialicen sus derechos fundamentales; y (iii) concretamente, en la necesidad de acceder a un derecho pensional, pues existe el riesgo real de que el demandante no pueda cumplir con los requisitos necesarios pese haber trabajado y cotizado casi toda su vida, ya que no ha podido realizar las cotizaciones restantes y carece de fuentes de ingresos.
116. Por esa razón, la Sala ordenará que, una vez realizado el estudio de la planta de personal, si se concluye que no existen vacantes equivalentes o de mejores condiciones frente a las cuales el actor cumpla con los requisitos y acepte ser nombrado, el INPEC deberá pagar las cotizaciones que requiere el demandante para cumplir las semanas y así solicitar el reconocimiento del derecho pensional.
117. Para ello, el INPEC deberá reconocer de forma retroactiva las cotizaciones para el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, desde que se materializó el retiro del accionante y hasta que se notifique al accionante el estudio de la planta de personal. Con ese fin, la entidad accionada deberá certificar el valor de los salarios sobre los cuales debieron hacerse los aportes durante ese periodo, de forma que Colpensiones pueda realizar el cálculo actuarial, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1991 y la metodología prevista en el Decreto 1833 de 2016. Además, a partir de la notificación al accionante del estudio de la planta de personal que realice la entidad y mientras se reconoce el pago de los aportes retroactivos, el INPEC deberá en todo caso realizar los aportes mensuales que se generen, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA. Estos aportes deberán reconocerse hasta el momento en que el señor Federico cumpla con las semanas requeridas para solicitar el derecho pensional.
118. Por todo lo anterior, en lo que concierne al expediente T-10.835.155 la Sala revocará la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y ordenará al INPEC que, en la medida de lo posible, reintegre al accionante, si este acepta, en un cargo de iguales o mejores condiciones, para lo cual deberá hacer un estudio detallado de su planta global de personal. En caso de que el INPEC demuestre que carece de vacantes en su planta global respecto a las cuales pueda hacerse el reintegro, la entidad deberá pagar las cotizaciones que le hacen falta al accionante para cumplir las semanas necesarias para adquirir el derecho a la pensión de vejez, según la metodología señalada.
9. Análisis del caso concreto en el expediente T-10.846.007 (Sebastián contra Distriseguridad)
9.1. El accionante acreditó una situación de debilidad manifiesta por razones de salud
119. El accionante Sebastián no demostró la condición de prepensionado que alegó en el escrito de tutela. En efecto, durante el trámite de revisión, se demostró que Distriseguridad realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor del actor hasta octubre de 2024, de manera que en ese mes el demandante alcanzó las 1.300 semanas cotizadas. Con ello se estaría cumpliendo uno de los requisitos para solicitar la pensión de vejez. Sin embargo, el demandante tiene actualmente 59 años, por lo que tendría que esperar aproximadamente tres años más para cumplir la edad mínima requerida por la norma para solicitar esa pensión.
120. Como se señaló anteriormente, esta Corporación ha entendido que las personas que tienen el mínimo de semanas, pero no la edad necesaria para pensionarse, no se consideran prepensionadas para efectos de aplicar una protección por estabilidad laboral, pues el cumplimiento de los requisitos del derecho pensional ya no dependería de las cotizaciones faltantes[85].
121. Sin embargo, el accionante acreditó una situación de debilidad manifiesta por razones de salud que afecta su desempeño laboral la cual era conocida por la entidad al momento de ordenarse su retiro. En efecto, el demandante alegó que en 2019 se le diagnosticó glaucoma primario de ambos ojos, severo en el izquierdo y moderado en el derecho. Por esa razón, el actor solicitó a Colpensiones para que realizara una calificación de la pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad.
122. Es así que, mediante un dictamen del 30 de julio de 2020, Colpensiones determinó que el actor tenía una pérdida de capacidad laboral del 20.35%. La entidad señaló que, a raíz del diagnóstico, el ciudadano tiene limitaciones y restricciones para el desarrollo de sus labores de contador público.
123. El dictamen fue revaluado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, que profirió una nueva decisión el 26 de marzo de 2021. La referida junta regional concluyó que la pérdida de capacidad laboral era del 34,68% y que generaba una limitación para realizar las actividades propias de su cargo ya que esta profesión requiere discriminación, coordinación visual y detalle visual de los valores y cifras que se manejan[86]. El resultado de ese dictamen fue puesto en conocimiento de Distriseguridad, según se observa en el Memorando n.°0682 del 3 de mayo de 2021, en el que el accionante reitera una solicitud realizada anteriormente de apoyo de recurso humano, solicitado para asistir al suscrito personalmente en la disminución de CAPACIDAD LABORAL demostrada en dicha calificación, esto con miras a garantizar la realización de funciones del Contador de manera normal[87].
124. El 25 de febrero de 2022, la Junta de Calificación de Invalidez profirió un dictamen en segunda instancia, en el que concluyó que la pérdida de capacidad laboral correspondía al 43,54%[88]. El resultado de este dictamen también fue informado a la entidad accionada, según se advierte en el Memorando n.°0256 del 3 de marzo de 2022[89].
125. De igual modo, el accionante allegó el acta de una reunión celebrada el 21 de noviembre de 2022 por el Comité de Baja de la Dirección General de Distriseguridad. El tutelante participó en esa reunión y en el acta se dejó constancia de que este informó que tiene una pérdida de agudeza visual por lo que no puede asumir el rol como se espera, porque no ve todo, lo cual ha manifestado en la entidad. Señala que Control Interno no se ha pronunciado sobre el caso[90].
126. El concurso de méritos que adelantó la Comisión Nacional del Servicio Civil inició el 10 de marzo de 2022[91] y finalizó con la publicación de la lista de elegibles[92], lo cual ocurrió el 1º de marzo de 2024. Es decir que antes de que iniciara el concurso, el demandante ya había informado a la entidad accionada sobre el resultado de los dictámenes proferidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Además, el actor le había solicitado a la entidad que se tomaran los ajustes pertinentes para desarrollar sus funciones con normalidad. Así mismo, durante el desarrollo del concurso y antes de que se configurara la lista de elegibles y se ordenara su retiro, el demandante reiteró lo anterior, según se advierte en el acta de la reunión del 21 de noviembre de 2022.
127. Por lo tanto, cuando Distriseguridad nombró en propiedad a la persona que correspondía según la lista de elegibles, lo cual ocurrió el 3 de septiembre de 2024, el accionante había informado ya varias veces su situación de salud, sin que se diera una respuesta a la solicitud de que se tomaran los ajustes razonables pertinentes. Adicionalmente, la situación de salud del actor, según se desprende de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, afecta de forma significativa el desempeño de sus labores como se advierte en las citas transcritas y en los porcentajes de pérdida de capacidad laboral.
9.2. Distriseguridad vulneró los derechos a la estabilidad laboral y el debido proceso administrativo del accionante
128. A pesar de que Distriseguridad conocía la situación de salud del accionante y que esta generaba dificultadas para el normal desarrollo de sus funciones, no hay prueba de que la entidad adoptara acciones afirmativas en los términos que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación[93]. Esa omisión vulneró el derecho a la estabilidad laboral relativa del demandante.
129. Cabe señalar que la procedencia de esas acciones afirmativas no implica que la desvinculación del accionante obedeciera a una razón de discriminación por su situación de salud. Se reitera nuevamente que el retiro de una persona nombrada en provisionalidad para proveer el cargo con quien ha adquirido derechos de carrera es una causal objetiva de retiro, que desarrolla el principio constitucional del mérito. La procedencia de las acciones afirmativas en estos casos se explica, justamente, en la necesidad de brindar una protección especial a las personas que deben retirarse del cargo por prevalencia de los derechos de terceros, pero que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad.
130. Teniendo en cuenta lo anterior, solo hasta que esta Sala reiteró la solicitud de pruebas en sede de revisión, Distriseguridad informó el estado de su planta de personal y señaló que no era posible reintegrar al accionante por no existir cargos equivalentes o mejores que estuviesen. Al respecto, la entidad precisó que la planta de personal se compone de catorce cargos y solo existe uno correspondiente al que ocupaba el accionante, el cual se encuentra provisto en propiedad.
131. Es decir que la entidad realizó el referido estudio de forma tardía y tras dos requerimientos por parte de esta Corporación. Ahora bien, ante la imposibilidad de nombrar a la persona en un cargo equivalente o con mejores condiciones, esta Corte ha señalado que es procedente que la entidad accionada priorice al accionante para que sea nombrado en eventuales vacantes y que realice los pagos al Sistema General de Seguridad Social, de forma que el tratamiento médico que recibe la persona no se vea interrumpido[94].
132. Así las cosas, al informar tardíamente la imposibilidad de nombrar al accionante en un cargo equivalente o con mejores condiciones, Distriseguridad desconoció la protección especial a favor del demandante y la estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho, así como el debido proceso administrativo que exige que se agote una carga de motivación suficiente, de forma que se permita al accionante acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, en este caso se ordenará a Distriseguridad que priorice al actor para que, en la medida de lo posible y ante la existencia de nuevas vacantes, lo nombre nuevamente en provisionalidad.
133. Por otro lado, no se considera necesario ordenar que la entidad accionada asuma el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, dado que, durante el trámite de revisión de la acción de tutela, el tutelante informó que se encuentra afiliado como beneficiario de su hija a una EPS del régimen contributivo, que su tratamiento médico no ha sido interrumpido y que, además, completó las semanas mínimas para solicitar el derecho a la pensión de vejez.