En el asunto C‑628/16

10BP Marketing GmbH, domiciliada y registrada en Alemania, vendió productos petrolíferos a BIDI Ltd, registrada a efectos del IVA en Austria. Una vez hecho el pago anticipado, BP Marketing aportó a BIDI los números de recogida y los documentos que le facultaban para retirar los productos petrolíferos de que se trata. BIDI se comprometió frente a BP Marketing a ocuparse del transporte de esos productos desde Alemania a Austria.

11Sin informar a BP Marketing, BIDI revendió dichos productos a Kreuzmayr y le proporcionó los números y los documentos que autorizaban la recogida obtenidos de BP Marketing, señalando que Kreuzmayr haría transportar o transportaría los productos petrolíferos de Alemania a Austria. Kreuzmayr hizo retirar efectivamente los productos de que se trata por sus colaboradores o por transportistas contratados para este fin. Estas operaciones se llevaron a cabo entre los meses de abril y octubre de2007.

12BP Marketing consideró que sus entregas a favor de BIDI eran entregas intracomunitarias exentas. BIDI facturó a Kreuzmayr el IVA austríaco, que fue pagado. Kreuzmayr utilizó a continuación los bienes de que se trata para sus operaciones gravadas y dedujo en 2008 el correspondiente IVA soportado.

13Con motivo de un proceso civil entre BP Marketing y BIDI, la primera empresa supo que la segunda había encargado a Kreuzmayr el transporte de los bienes de que se trata. BP Marketing comunicó esta información a las autoridades tributarias alemanas, quienes, seguidamente, le reclamaron el IVA relativo a la entrega de los bienes de que se trata.

14En Austria, la administración tributaria de Linz admitió, en un primer momento, a Kreuzmayr la deducción del IVA soportado. Sin embargo, con ocasión de una inspección fiscal, se comprobó que BIDI no había declarado ni pagado el IVA facturado, sin que Kreuzmayr fuera informado de ello. BIDI se justificó alegando que las entregas a Kreuzmayr habían sido facturadas en Alemania, por lo que estaban exentas y que, como consecuencia de ello, no estaban gravadas en Austria.

15A raíz de esa inspección, BIDI envió a Kreuzmayr facturas rectificativas sin IVA. Pese a ello, BIDI no devolvió a Kreuzmayr las cantidades percibidas indebidamente, debido a un mero error, según ella. BIDI fue declarada insolvente, por lo que Kreuzmayr jamás recuperó las cantidades de IVA que había pagado.

16Basándose en las facturas rectificativas que indican que las entregas de que se trata era operaciones intracomunitarias exentas, la administración tributaria de Linz consideró que Kreuzmayr no tenía derecho a deducir el IVA soportado. Anuló por tanto la deducción en favor de Kreuzmayr del IVA soportado, basándose en que el lugar de las entregas realizadas por BIDI a Kreuzmayr no se situaba en Austria. Kreuzmayr interpuso entonces recurso contra esta decisión.

17Mediante resolución de 5 de febrero de 2013, el Unabhängige Finanzsenat (Sala Tributaria Independiente, Austria) estimó el recurso de Kreuzmayr contra la anulación de la deducción del IVA soportado.

18La administración tributaria de Linz interpuso recurso de apelación contra esta resolución ante el Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Austria) que, mediante sentencia de 29 de junio de 2016, anuló dicha resolución. Este último órgano jurisdiccional consideró que el mero hecho de que, de buena fe, BP Marketing calificase erróneamente sus entregas a BIDI de «entregas intracomunitarias» no podía tener como consecuencia que Kreuzmayr tuviese derecho a deducir el IVA soportado correspondiente a las facturas relativas a las entregas de que se trata.

19El Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) consideró también que las apreciaciones del Unabhängige Finanzsenat (Sala Tributaria Independiente), conforme a las cuales Kreuzmayr tenía derecho a deducir el IVA soportado eran erróneas. Dicho órgano jurisdiccional declaró, en efecto, que la protección de la confianza legítima no podía resultar de la exención fiscal de las primeras entregas que, objetivamente, no son intracomunitarias.

20Dado que la resolución de 5 de febrero de 2013 del Unabhängige Finanzsenat (Sala Tributaria Independiente) fue anulada, el Bundesfinanzgericht (Tribunal Federal Tributario, Austria) que sustituyó al anterior, debe pronunciarse ahora tras la sentencia del Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo).

21En estas circunstancias, el Bundesfinanzgericht (Tribunal Federal Tributario) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)En casos como el del procedimiento principal,

‑en que un sujeto pasivo X1 dispone de bienes almacenados en el Estado miembro A y se los vende a un sujeto pasivo X2, y X2 ha informado a X1 de su intención de transportar los bienes al Estado miembro B y se ha presentado ante X1 con su número de identificación a efectos del IVA atribuido por el Estado miembroB,

‑y X2 ha revendido dichos bienes a X3 y ha acordado con él que éste ordene o efectúe el transporte de los bienes desde el Estado miembro A hasta el Estado miembro B, y X3 así lo ha hecho, pudiendo ya disponer en el Estado miembro A de los bienes en condición de propietario,

‑pero X2 no ha informado a X1 de que ya había revendido los bienes antes de que éstos salieran del Estado miembroA,

‑y X1 tampoco podía saber que no era X2 quien ordenaría o efectuaría el transporte de los bienes desde el Estado miembro A hasta el Estado miembroB,

¿debe interpretarse el Derecho de la Unión en el sentido de que el lugar de la entrega de X1 a X2 se determina con arreglo al artículo 32, párrafo primero, de la Directiva sobre el IVA, de manera que dicha entrega es una entrega intracomunitaria (denominada “con transporte”)?

2)En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿debe interpretarse el Derecho de la Unión en el sentido de que, sin embargo, X3 puede deducir como impuesto soportado el IVA del Estado miembro B facturado por X2, siempre que X3 utilice los bienes adquiridos para las necesidades de sus operaciones gravadas en el Estado miembro B y no pueda imputarse a X3 una deducción fraudulenta del impuesto soportado?

3)En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión y si X1 tiene conocimiento con posterioridad de que X3 ordenó el transporte y de que ya pudo disponer en condición de propietario de los bienes en el Estado miembro A, ¿debe interpretarse el Derecho de la Unión en el sentido de que la entrega de X1 a X2 pierde con efecto retroactivo su carácter de entrega intracomunitaria (de manera que debe considerarse retroactivamente “entrega ‘sin transporte’”)?»