DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULOS 1o., 14, TERCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO).

18. a. El Juez Cuarto de lo Penal en el Distrito Federal, al resolver en definitiva los autos de la causa penal **********, consideró al quejoso como penalmente responsable en la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa calificado -hipótesis de cuando la víctima se halla inerme y aquél armado-, previsto y sancionado en los numerales 123 y 138, fracción I, en relación con los diversos 15, 17, fracción II y 18 del Código Penal para el Distrito Federal; en consecuencia, le impuso una pena de once años, once meses de prisión.

19. b. Resolución jurisdiccional que fue modificada por la Segunda Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, mediante sentencia de dos de diciembre de dos mil once, dictada en los autos del toca penal **********, en la que se consideró al impetrante del amparo, como responsable en la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa calificado y se le impuso una pena de diez años de prisión.

20. c. Inconforme con el sentido de la resolución de alzada anterior, el quejoso promovió demanda de amparo directo en su contra, la cual, por razón de turno, fue resuelta por el referido Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el cual, en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil doce, se reitera, determinó negar el amparo y protección de la Justicia Federal impetrados; determinación constitucional que se constituye como la materia del presente recurso de revisión excepcional.

21. II. Conceptos de violación: El quejoso expresó como conceptos de violación, en síntesis, los siguientes:

22. a. En el primer motivo de disenso, adujo que en la sentencia combatida, se transgredieron los principios de inocencia, legalidad, exacta aplicación de la ley e imparcialidad; en virtud de que en la especie no se demostró plenamente su responsabilidad en la comisión del hecho ilícito, pues dicho acreditamiento se basó en las declaraciones del ofendido y de los testigos de cargo, sin que se hubieran tomado en cuenta las pruebas de descargo.

23. b. En el segundo concepto de violación, sostuvo que la Sala responsable modificó la sentencia combatida sin respetar sus garantías constitucionales, lo que se tradujo en una violación a su derecho de defensa.

24. Que lo anterior es así, pues no se respetaron las formalidades esenciales del procedimiento en la sentencia definitiva, es decir, se violó el principio de debido proceso legal en su perjuicio.

25. c. En el tercer motivo de disenso, señaló que la Sala responsable, al modificar la sentencia cuestionada, tuvo por acreditada la calificativa de ventaja en el delito por homicidio calificado en grado de tentativa, esto es, que se le condenó dos veces por una sola conducta; máxime que en la especie no existieron elementos que acreditaran tal calificativa.

26. Sostiene que en el caso a estudio, no se acreditaron los elementos del delito que se le imputó, además, de que el parámetro de punibilidad tratándose de la tentativa de delito, debe ser entre una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Código Penal para el Distrito Federal, y no la pena que le fue impuesta.

27. d. En el cuarto concepto de violación, afirmó que la Sala responsable no fundamentó ni motivó, por qué le fincó un grado de culpabilidad equivalente al punto medio entre la mínima y, el punto equidistante entre la mínima y la media, siendo que no tiene antecedentes penales y que cuenta con un modo honesto de vivir, tal como se advierte de las constancias que obran agregadas en autos, por lo que, suponiendo sin conceder, el acreditamiento de su responsabilidad en la comisión del delito de homicidio calificado en grado de tentativa, lo cierto es que se debió graduar su culpabilidad en el punto mínimo; asimismo, afirmó que la responsable indebidamente suplió las deficiencias del Ministerio Público en la aplicación de la ley penal.

28. Que el citado proceder de la Sala responsable, significó la violación de sus derechos fundamentales previstos en los artículos 14, 16, 19 y 21 de la Constitución Federal, en relación con los diversos 7, 8, 9, 13, 20, 71, 72, 78, 220 y 224, fracción I, del Código Penal para el Distrito Federal, pues no se determinó una pena apegada a derecho ni de forma justa y equitativa.

29. Insiste, que si se hubiera acatado lo previsto en los numerales 71 y 72 del código punitivo en cita, se le habría impuesto una pena equivalente a la mínima, ya que el inculpado presenta una criminalidad mínima y de no peligro para la sociedad; omisión que demuestra un abuso de la función judicial que se traduce en una violación al principio de exacta aplicación de la ley en su perjuicio.

30. e. En el quinto motivo de disenso, adujo que los numerales 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, son inconstitucionales, en virtud de que trastocan los derechos del suscrito, previstos en los diversos artículos 1o., 14, 16, 17, 21 y 133 de la Constitución Federal.

31. Afirma lo anterior, en razón de que los preceptos punitivos y procesales de mérito, transgreden el principio de legalidad, ya que dejan la fijación del grado de culpabilidad -y por tanto el de penalidad- de los procesados en manos del arbitrio judicial, esto es, no existe un límite fijo o definido para la aplicación de las penas conducentes.

32. Señala que en la especie, fue sujeto de tal proceder arbitrario, ya que la Sala responsable, sin fundar ni motivar, le fijó un grado de culpabilidad distinto del que debería ser, ya que dadas las circunstancias del infractor, éste debió ubicarse en el punto mínimo y no en el punto ubicado entre el mínimo, y el punto equidistante entre el mínimo y el medio.

33. Sostiene que los numerales cuestionados transgreden el derecho a una adecuada administración de justicia, previsto en el artículo 17 de la Constitución Federal, pues sostiene, que no permiten a los impartidores de justicia emitir sus resoluciones de manera imparcial, ya que se les da la oportunidad de fijar la individualización de las penas en uso y abuso del llamado "arbitrio judicial".

34. Finalmente, reitera que ha negado los hechos como los narran los policías y el denunciante, motivo por el cual, se le debe conceder el amparo y protección de la Justicia Federal.

35. III. Consideraciones de la sentencia recurrida. Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al emitir la resolución constitucional materia de este recurso, en la parte que interesa, sostuvo en esencia:

36. a. Que los numerales tachados de inconstitucionales no establecen delitos ni penas, sino que, realmente establecen un límite a la función jurisdiccional en cuanto a la individualización de las penas, esto es, que no se trata de preceptos aplicables a un caso concreto, pues son límites que debe seguir todo juzgador para la imposición de las penas, una vez que se ha determinado la existencia de un tipo penal exactamente aplicable en la especie, cuyas consecuencias jurídicas deben estar perfectamente establecidas en ley.

37. b. Que no obstante lo anterior, al analizar los preceptos combatidos, no advirtió inconstitucionalidad alguna, ya que al regular lo concerniente a la individualización de las penas, más que atentar los derechos fundamentales, establecen un marco que todo juzgador debe atender para imponer las consecuencias jurídicas respectivas, es decir, que con base en la gravedad del hecho y las peculiaridades del acusado, se finca el grado de reproche del justiciable, utilizando directrices que rigen el arbitrio judicial que, como consecuencia de ello, implica necesariamente un límite y no una actividad arbitraria como lo propone el impetrante del amparo.

38. c. Que en ese contexto, los numerales 71 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal, no fijan denominaciones o categorías predeterminadas, sino que, por el contrario, sólo establecen reglas normativas para regular el criterio del juzgador, para así evitar actuaciones arbitrarias de su parte, ya que en cada caso tendrá que determinarse, fundada y motivadamente, el grado de culpabilidad como base de individualización respectiva -como aconteció en la especie-; es decir, el órgano jurisdiccional debe tomar en cuenta la naturaleza de la acción; los medios empleados para ejecutarla; la magnitud del daño causado; las circunstancias de modo, tiempo y lugar; la forma de intervención del justiciable; las condiciones personales del quejoso; y, demás circunstancias especiales de cada caso; de ahí que dichos preceptos constituyen un marco de legalidad que todo juzgador debe atender para individualizar la pena, ello de conformidad con lo previsto en la tesis aislada 1a. XCIX/2004, sustentada por esta Primera Sala, de rubro: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECEN EL MARCO JURÍDICO QUE DEBE ATENDER EL JUZGADOR PARA DETERMINAR EL GRADO DE CULPABILIDAD, NO VIOLAN LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA."

39. CUARTO. Agravios. El quejoso recurrente esgrimió, en síntesis en su único agravio -identificado erróneamente como primero-, los siguientes razonamientos:

40. a. Afirma que la sentencia recurrida se dictó en contravención a lo previsto en el artículo 77 de la Ley de Amparo, pues la considera incongruente al no decretarse la inconstitucionalidad de los diversos numerales 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos para el Distrito Federal.

41. b. Sostiene que lo anterior es así, pues en su cuarto -realmente fue el quinto- motivo de disenso, sostuvo la inconstitucionalidad de los artículos de mérito, ya que en la especie, se aplicaron indebidamente, al fincársele un grado de culpabilidad que, a su juicio, no correspondió con el adecuado, pues cuando debió ser el punto mínimo, se le aplicó una sanción ubicada entre el punto mínimo y el punto equidistante entre el mínimo y el medio, lo que vulnera los principios de exacta aplicación de la ley y de legalidad, previstos en el artículo 14 de la Constitución Federal.

42. QUINTO. Procedencia de la revisión principal. En primer lugar, debe analizarse si el presente asunto reúne los requisitos de importancia y trascendencia a que hacen alusión los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción V, de la Ley de Amparo, así como el punto primero del Acuerdo Número 5/1999, publicado en el Diario Oficial de la Federación de veintidós de junio de dicho año.

43. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y, 83, fracción V, de la Ley de Amparo, para la procedencia del recurso de revisión en amparo directo, se requiere que se reúnan los siguientes requisitos, para verificar si es o no procedente el recurso de revisión que nos ocupa:

44. a. Que en la sentencia recurrida se haya hecho pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley, tratado internacional o reglamento, o se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional, o que, habiéndose planteado alguna de esas cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio; y,

45. b. Que el problema de constitucionalidad entrañe la fijación de un criterio jurídico de importancia y trascendencia, a juicio de la Sala respectiva.

46. Por lo que se refiere al segundo de los requisitos antes mencionados, el propio punto primero del acuerdo en cita señala que, por regla general, se entenderá que no se surten los requisitos de importancia y trascendencia cuando exista jurisprudencia sobre el problema de constitucionalidad hecho valer en la demanda de amparo, así como cuando no se hayan expresado agravios o, en su caso, éstos resulten ineficaces, inoperantes, inatendibles o insuficientes y no haya que suplir la deficiencia de la queja, o bien, en casos análogos.

47. Sobre el particular, resulta aplicable la jurisprudencia 1a./J. 101/2010, de esta Primera Sala, cuyos rubro, texto y datos de localización, son los siguientes:

48. "AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN. REQUISITOS DE PROCEDENCIA QUE DEBEN SER REVISADOS POR EL PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O DE SUS SALAS. Conforme al artículo 90 de la Ley de Amparo, corresponde al presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación calificar la procedencia del recurso de revisión, admitiéndolo o desechándolo. Por su parte, los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 83, fracción V y 93 de la Ley de Amparo; 10, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el Acuerdo número 5/1999, de veintiuno de junio de mil novecientos noventa y nueve, del Pleno de este alto tribunal, disponen que los requisitos de procedencia que deben calificar el presidente de la Suprema Corte o los de sus Salas son aquellos que pueden ser advertidos de una inmediata apreciación, como son: I. La oportunidad del recurso; II. La existencia de un planteamiento de inconstitucionalidad de una ley o interpretación directa de un precepto de la Constitución Federal (ya sea que se haya planteado en la demanda de amparo directo o que en la sentencia a revisar se hubiera omitido su estudio o se hubiera realizado de manera oficiosa por el tribunal colegiado de circuito); y, III. La falta de legitimación procesal del promovente del recurso de revisión intentado. Lo anterior, en virtud de que tales aspectos son susceptibles de apreciarse inmediatamente, en tanto que aspectos como la calificación de los agravios propuestos y el cumplimiento de los requisitos de importancia y trascendencia requieren forzosamente un estudio profundo del planteamiento realizado, por lo que en tal supuesto corresponde al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o a las Salas respectivas, la realización del tal estudio.

"Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, Tomo XXXIII, enero de 2011, materia común, tesis 1a./J. 101/2010, página 71, Núm. Registro IUS 163235."

49. En este contexto, el recurso de mérito, sí cumple con los requisitos para su procedencia, exigidos por el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Federal, ya que, en primer lugar, fue interpuesto de manera oportuna, como se anotó en párrafos precedentes; en segundo lugar, en la demanda de amparo, el quejoso hizo valer conceptos de violación en los que, entre otros, cuestionó la inconstitucionalidad de los artículos 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, argumentos que el tribunal a quo declaró infundados, materia que subsiste en el presente recurso, dado que en los agravios expuestos el recurrente se duele de tal proceder.

50. SEXTO. Estudio de fondo. Los agravios del quejoso recurrente, sintetizados en los parágrafos 38 a 40 de esta ejecutoria, son infundados por una parte e inoperantes por otra, como se verá a continuación.

51. En efecto, se afirma que no le asiste la razón al recurrente, al sostener que los artículos 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, son violatorios de lo previsto en los diversos numerales 14 y 16 de la Constitución Federal, ya que la fijación del grado de culpabilidad y, por tanto, de la penalidad, es arbitraria, al no existir límite alguno para que el juzgador fije las penas que estime justas y procedentes, lo que se traduce en una transgresión a los principios de legalidad y seguridad jurídica en su perjuicio.

52. Para evidenciar lo anterior, es necesario traer a colación lo previsto en los numerales 14 y 16 de la Constitución Federal, los cuales, en la parte que interesa, son del tenor literal siguiente: