AMPARO DIRECTO 193/2009. **********

"... Ahora bien, cabe aclarar que la tentativa no es punible, cuando el sujeto activo sólo realiza ‘actos preparatorios’, ya que éstos no demuestran realmente de modo inequívoco cuál es la voluntad criminal de aquél, ya que es necesario que la conducta esté encaminada en forma inequívoca a la realización del comportamiento descrito en algún tipo penal. En tal virtud, el derecho penal sólo sanciona la intención manifestada en el acto, cuando va aunada a la realización de actos de ejecución, que sean idóneos para agredir el bien tutelado.

"En tales condiciones, es indispensable que el agente exteriorice su resolución de cometer determinado delito y que, para ello, realice los actos ejecutivos que deban producir el resultado deseado; ..."

De manera que si falta el elemento subjetivo señalado en el inciso a) que antecede, no puede quedar acreditado el delito contra la salud en su modalidad de suministro genérico agravado en grado de tentativa.

Al respecto, se comparte la tesis aislada II.1o.P.146 P del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, que dice:

"DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE SUMINISTRO DE NARCÓTICOS EN UN CENTRO DE RECLUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA. NO SE CONFIGURA SI NO SE DEMUESTRA LA INTENCIÓN DEL ACTIVO DE SUMINISTRAR EL NARCÓTICO O DE ENTREGARLO PARA EL CONSUMO DE ALGUNA PERSONA DENTRO DEL PENAL. Cuando de las pruebas que obran en autos no se demuestra la intención del sujeto activo de suministrar el narcótico o su pretensión de entregarlo a alguna persona para su consumo dentro de un centro de reclusión preventivo o penitenciario, es evidente que no se actualiza el delito contra la salud en su modalidad de suministro en grado de tentativa, dado que dicha circunstancia constituye un elemento indispensable o fundamental para su acreditación, sin que lo anterior implique inobservancia al contenido de la tesis de jurisprudencia 1a./J. 46/1998, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 198, Tomo VIII, septiembre de 1998, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. MODALIDAD DE SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DE CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN.’, que establece que se reúnen los elementos indispensables para la integración típica del delito en cuestión, cuando el activo obtiene el estupefaciente y lo oculta para tratar de ingresarlo a un centro de reclusión preventivo o penitenciario y entregarlo a alguna persona para su consumo, pero no logra su finalidad delictiva porque es sorprendido al momento en que se realiza la revisión previa a su ingreso a las instalaciones carcelarias, toda vez que dicho criterio no resulta aplicable cuando de autos se advierte que no quedó demostrado que el activo pretendió entregar el estupefaciente a otra persona del penal."(3)

Y ese elemento es el que no está acreditado a través de la prueba indiciaria que construyó el tribunal responsable, pues los indicios que estimó para llegar a la conclusión de que está acreditado no lo indican así de forma unívoca, sino que también conducen a conclusiones alternativas, frente a lo cual también existen contra indicios que abonan prueba a la versión de descargo y debilitan la conclusión sostenida en la de cargo.