AMPARO DIRECTO 193/2009. **********

Y de la relación de esos indicios entre sí, estimó acreditado que el inculpado poseía el narcótico con la resolución de cometer el delito contra la salud en su modalidad de suministro agravado, esto es, con la finalidad de introducirlo al centro de readaptación y entregarlo a un interno.

Pero esos indicios, aun concatenados, no conducen inequívocamente a tener por acreditada la intención o resolución del agente en suministrar la droga porque, justamente, también soporta, en igualdad de condiciones, otras hipótesis alternativas incluida la que expuso el quejoso, a saber, que es adicto a la marihuana y que llevaba esa droga para satisfacer su adicción, sólo que como fue a visitar a su tío al centro de reclusión, acompañado de su madre (hermana de su tío), le fue encontrada donde la escondía -especialmente de su madre según dijo y para evitar tirarla-, es decir, que al ser adicto a la marihuana, el hecho de llevar consigo una dosis para su consumo personal le era común y ordinario, y que dentro de sus actividades, en compañía de su madre, fue a visitar a su tío a dicha penitenciaría sin prever las consecuencias de que llevara consigo el narcótico.

Es así, pues las circunstancias de que llevara consigo el envoltorio con la droga y que lo detuvieran al querer entrar al reclusorio, aun entrelazadas, no derivan de forma contundente en la conclusión de que quería suministrarla.

Lo anterior se afirma, porque de estimarlo de esa manera supondría que acaecidos esos hechos sólo es posible que suceda el suministro mencionado, es decir, que no haya otra opción racional, y aquí sí la hay, a saber, que la quería consumir precisamente él. Y justamente en abono a esa versión de cargo no existen más indicios y, al contrario, para esa otra sí los hay, es decir, dentro del proceso obran contraindicios que menguan el alcance demostrativo pleno de la prueba circunstancial construida por la responsable, y que respaldan la ausencia del elemento volitivo en estudio. Esos contraindicios son:

1. El hecho de que el activo es adicto a la marihuana y que la que le fue encontrada no excede para su consumo personal, comprobado con el dictamen en toxicomanía (fojas 28 y 29 del proceso) y robustecido con lo declarado por su madre (foja 197 vuelta) y los documentos exhibidos por su defensor consistentes en "carnet de citas" de un Centro de Integración Juvenil (foja 66).

2. Que el día en que fue detenido era la primera vez que asistía de visita al reclusorio a ver a su tío ********** es decir, no acostumbraba visitarlo, pues así lo declararon tanto su madre como el mencionado tío (foja 214 vuelta) y no existe prueba en contrario.

3. Que el mencionado tío no tenía conocimiento de que ese día lo visitaría, pues así lo declaró y no existe prueba que demuestre que sí sabía esa situación.

4. Que no está demostrado que a quien iba a visitar el activo en el centro de reclusión fuera farmacodependiente o que se pretendiera iniciar en el consumo de drogas, específicamente de marihuana. Incluso, de la "partida jurídica" relativa al interno ********** que envió el director jurídico de la Dirección General de Prevención y Readaptación Social del Distrito Federal, se advierte que ingresó al centro penitenciario por el delito de homicidio calificado y no por hechos vinculados al consumo o posesión de estupefacientes.

5. El hecho de que la droga haya sido encontrada en la cintura del activo, entre el elástico del boxer y su piel, es decir, resguardada de forma simple, sin ninguna confección especial que indicara su inequívoca intención de burlar la revisión del centro de reclusión para ingresarla.

De modo que, todo lo anterior, puesto en la balanza, conduce a estimar que los indicios que estimó la responsable no acreditan a plenitud el elemento subjetivo en análisis y, por el contrario, los contraindicios que se destacaron respaldan con mayor solvencia la versión exculpatoria: que llevaba la droga por virtud de su adicción, para consumirla en el momento que considerara y no para suministrarla.

Incluso, respecto del razonamiento del tribunal responsable al analizar la versión de descargo en el apartado donde determina lo concerniente a la responsabilidad del inculpado, en el sentido de que éste "consideró deshacerse de la droga y que ello resulta indicativo de que sí reflexionó sobre las consecuencias legales que se podían generar en su perjuicio de descubrirse que pretendía introducir la droga a la penitenciaría, con la finalidad de suministrarla", debe decirse que tal reflexión aunque sí indica que decidió conservarla en su poder aun cuando se introduciría al centro de reclusión, no revela necesariamente que su objetivo hubiera sido suministrarla; es igualmente factible que quisiera conservarla para consumirla cuando lo deseara, que bien podría haber sido dentro de dicho centro.

Y el hecho -también considerado por la responsable- consistente en que el activo no estaba en posesión de otros objetos como papel para cigarrillos, encendedor o fósforos, propios para consumir su droga, tampoco revela que no la portara para su consumo personal porque, por un lado, no hay impedimento para que pudiera conseguirlos dentro del centro penitenciario -incluso la propia responsable supone que adentro se consiguen, pues dice que pretendía suministrarla, y esta afirmación supone que el supuesto potencial consumidor interno requeriría de esos implementos- y, por otro, el activo nunca indicó que la iba a consumir en ese preciso instante.

También, respecto de lo estimado por el tribunal de apelación en relación con que es inverosímil que el aquí quejoso haya dicho que ocultaba la droga de su madre cuando ella lo ha respaldado para su recuperación de la adicción, debe decirse que no lo es porque justamente es razonable pensar que ante ese apoyo no quería que se diera cuenta de que seguía con su adicción.

En consecuencia, se impone conceder el amparo y protección de la Justicia Federal para que el Tribunal Unitario responsable, siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, determine que no se acreditó el elemento subjetivo consistente en la resolución dirigida a cometer el delito en cuestión en modalidad de suministro y, con libertad de jurisdicción determine lo conducente, a la luz de la tesis de jurisprudencia 1a./J. 12/2000 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del tenor siguiente:

"SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL). Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso."(6)

Y sin perjuicio de que de estimar acreditada alguna excusa absolutoria, como podría ser la contemplada en el artículo 199 del Código Penal Federal , así lo declare.(7)

Concesión que se hace extensiva respecto de la ejecución atribuida al Juez Séptimo de Distrito de Procesos Penales en el Distrito Federal, consistente en la ejecución de aquella sentencia, ya que no fue reclamada por vicios propios; lo anterior apoyado en la tesis jurisprudencial sustentada por la otrora Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice:

"AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.-Si la sentencia de amparo considera violatoria de garantías la resolución que ejecutan, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de ejecución, si no se reclaman, especialmente, vicios de está."(8)