AMPARO DIRECTO 237/2008.

En el caso, cada uno de los elementos del delito se desprende de las pruebas que obran en la causa penal, ya que de las declaraciones ministeriales vertidas por los atestes ... se concluye que todos ellos trabajan a nivel de directivos para el ... y, por tal motivo, estuvieron presentes en una reunión que se llevó a cabo en las oficinas del ingenio el quince de noviembre de dos mil seis, en la localidad de ... Michoacán, a la que también asistió ... quien se desempeñaba como contador general del ingenio, siendo en ese lugar y momento cuando ... en su carácter de contralor, cuestionó a ... sobre diversas irregularidades encontradas en la contabilidad de dicho ingenio, consistentes en faltantes y retiros de dinero no autorizados, a lo que ... expresó que sí tenía conocimiento de esas irregularidades, en virtud de que él mismo las realizó, traspasando sin autorización dinero propiedad del ingenio a la cuenta bancaria suya, con la que produjo ese faltante; que actuó de ese modo para afrontar problemas económicos personales que tenía, precisando que había dispuesto de aproximadamente novecientos mil pesos, ello a partir de enero de dos mil seis, y hasta el mes de noviembre del mismo año; que posteriormente le preguntaron si era solamente esa cantidad, sin permitirme el acceso a su computadora, y entonces manifestó que había dispuesto aproximadamente de un millón cuatrocientos ochenta mil pesos, por lo que de inmediato presentó su renuncia, retirándose de la empresa sin que previamente restituyera las cantidades de las cuales se había apoderado sin autorización de nadie.

Y de los dictámenes periciales se desprende que, después de haber hecho las operaciones matemáticas correspondientes, los especialistas en contabilidad dictaminaron -por separado- que el monto de la cantidad de la cual se apoderó el sujeto activo ascendía en total a dos millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos cuarenta y un pesos con noventa y nueve centavos; precisando en su dictamen el contador público ... que el sujeto activo se apoderó de ese dinero que era propiedad del ... sin el conocimiento ni el consentimiento del gerente general, destacando que ese numerario fue sustraído de las cuentas de cheques que el ingenio maneja en la institución BBVA-Bancomer, Sociedad Anónima de Capital Variable, mediante irregulares traspasos a través de medios electrónicos de fondos que fueron operados indebidamente y sin autorización alguna en beneficio del ahora quejoso; además de que destacó que el monto de lo extraído en el año dos mil tres fue de setenta y cuatro mil veintitrés pesos con cuarenta y cinco centavos; en dos mil cuatro fueron doscientos sesenta y un mil setecientos setenta y siete pesos con ochenta y siete centavos; en el año dos mil cinco quinientos veintiocho mil ochocientos seis pesos y ochenta y dos centavos; y que en el año dos mil seis se apoderó de un millón quinientos treinta y tres mil seiscientos seis pesos con ocho centavos; con lo cual el sujeto activo causó un detrimento al patrimonio de ... por la referida cantidad de dos millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos cuarenta y un pesos con noventa y nueve centavos.

Medios de convicción de los que se desprende que efectivamente existió un apoderamiento del dinero por parte del sujeto activo, sin que obste para concluir de ese modo, la circunstancia de que la apropiación del dinero no se hubiese realizado mediante una actividad física consistente en que el activo lo tomara con sus manos, pues de la mecánica de los hechos narrada por los atestes y por los peritos se desprende que el modo de apropiarse del dinero fue mediante operaciones electrónicas, es decir, mediante transferencias de dinero realizadas a través de internet; pues la ley no distingue si el apoderamiento de la cosa objeto del delito ha de ser virtual o real y, donde la ley no distingue, tampoco puede hacerlo el juzgador.

La palabra "apoderar" significa no sólo tomar o coger algo con las mano sino que implica ejercer un poder sobre una cosa y así disponer de la misma, de modo que si el sujeto activo pudo disponer del dinero mediante los recursos informáticos que tenía a su alcance, ello es suficiente para tener por acreditada la conducta de apoderamiento; conclusión que además se corrobora con el contenido de la tesis aislada VI.3o.167 P del Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, publicada en la Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, Tomo VIII, septiembre de 1991, página 192, invocada por la autoridad responsable y que cobra aplicación en el caso por similitud jurídica, cuyos rubro y texto son:

"ROBO. PARA QUE SE CONFIGURE EL CUERPO DEL DELITO, NO ES INDISPENSABLE QUE EL ACTIVO SE APODERE PERSONALMENTE DEL BIEN MUEBLE OBJETO DEL ILÍCITO. La noción de apoderamiento en el delito de robo, se limita a la acción de aprehender o tomar directa o indirectamente la cosa. Habrá aprehensión directa cuando el autor, empleando físicamente su energía muscular y utilizando sus propios órganos, tangiblemente se adueñe de la cosa; el apoderamiento es indirecto cuando el agente por medios desviados logra adquirir sin derecho ni consentimiento, la tenencia material de la cosa. Por tanto, es evidente que para que se configure el apoderamiento en el delito de robo, no es necesario que el activo del ilícito, personalmente atraiga la cosa hacia sí, sino que basta que se valga de medios indirectos (como pueden ser la intervención de terceros o de animales) para obtener la tenencia material de la cosa."

Además debe señalarse que con independencia de que la conducta desplegada por el sujeto activo pudiera constituir un delito informático, como el quejoso lo refiere en sus conceptos de violación, ello no impide que también configure el delito de robo, ya que una misma conducta puede ser lesiva de diversos bienes jurídicamente tutelados, verbigracia: el patrimonio y la seguridad de las operaciones financieras realizadas por internet, en cuyo caso incluso procedería aplicar las reglas del concurso; sin embargo, como en el caso la conducta atribuida al sujeto activo encuadra perfectamente en la hipótesis normativa que prevé el artículo 299 del Código Penal del Estado de Michoacán, y no en otra, se concluye que -como bien lo consideró el Magistrado responsable- tal conducta es típica, pues el actuar de ese modo (apropiarse de un dinero -sin consentimiento de quien puede disponer del mismo- mediante transferencias electrónicas) satisface todas y cada una de las exigencias que prevé la descripción típica del delito de robo.

De ahí que si en el caso la autoridad responsable sancionó al hoy quejoso por la comisión del delito de robo y no por otro, es de señalarse que dicho proceder no resulta violatorio de garantías individuales, porque ello no implica que se haya impuesto al quejoso una pena que no estuviera expresamente prevista en una ley y, por lo mismo, tampoco podría sostenerse jurídicamente que el hecho antijurídico fuera constitutivo sólo de un delito informático.

Acorde con lo anterior, procede establecer que la conducta atribuida al sujeto activo no podía ser constitutiva del delito de fraude porque éste exige como elemento subjetivo específico la existencia de un engaño o el aprovechamiento de un error en que se encontrara el ofendido, lo cual no ocurrió en la especie; tampoco podía ser constitutivo del ilícito de abuso de confianza porque para ello sería necesario que se hubiera transmitido al sujeto activo la tenencia del dinero -aunque no el dominio- lo cual no se justificó en la causa penal, ya que de las pruebas que obran en la indagatoria sólo se desprende que el ahora quejoso trabajaba como contador general del ... de modo que sus funciones se limitaban a realizar las operaciones financieras que le fueran autorizadas por las personas legitimadas para ello, de donde se sigue que no se demostró que alguna persona, facultada para hacerlo, le hubiera transmitido al sujeto activo la tenencia del numerario para que así pudiera disponer del mismo en perjuicio del propietario.

Habida cuenta que, en todo caso, ese elemento consistente en "que se le hubiera transmitido la tenencia del dinero" que sustituiría al elemento "apoderamiento", y daría lugar a una reclasificación del delito, no se encuentra acreditado con ningún medio probatorio y, en cambio, la circunstancia de que el quejoso se haya apoderado del dinero a través de disposiciones electrónicas sí quedó demostrado tanto con los estados de cuenta como con los dictámenes periciales y los deposados de cargo, por lo que se concluye que es legal la conclusión del Magistrado responsable en cuanto a que con base en las pruebas de cargo que obran en la causa penal sí se acreditó la materialidad del delito de robo, ya que la disposición electrónica de los fondos de la empresa ofendida realizada sin el consentimiento de la persona autorizada, es suficiente para considerar que se surte la hipótesis normativa que prevé el referido artículo 299 del Código Penal del Estado, toda vez que esa transferencia de dinero trae como consecuencia que el mismo haya salido del patrimonio de la persona ofendida y que, a la vez, haya pasado a formar parte del patrimonio de una persona distinta.

Asimismo, se converge con el Magistrado responsable en que es aplicable, en lo conducente, la tesis aislada 5639 del Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, que aparece publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, P.R., TCC, página 2935, de rubro y texto siguientes:

"ROBO. TRANSFERENCIA DE FONDOS MEDIANTE SISTEMA DE CÓMPUTO.-La sola transferencia de fondos que se haga mediante el sistema de cómputo, sin el consentimiento de la persona autorizada, es suficiente para considerar que se surte el delito de robo, toda vez que tal transferencia a favor de persona distinta a la institución bancaria afectada, trae como consecuencia que nazca a cargo de esta última la obligación de responder económicamente por dicha operación, lo que implica que el numerario transferido ha salido del patrimonio del afectado y ha pasado a formar parte del patrimonio de una persona distinta, sin que el primero pueda recuperarlo por su sola voluntad, ya que esto constituiría una actitud ilícita."

En congruencia con lo anterior, también resultan infundados los argumentos del quejoso en cuanto a que la responsable invocó tesis aisladas que no son aplicables al caso; que no se acreditó la suma de dinero que había en las cuentas de la persona moral ofendida, ni se demostró que el quejoso fuera el titular de las cuentas bancarias a las que se realizó el traspaso, por lo que no se acreditó el apoderamiento del numerario; además de que no se probó en el juicio lo aducido por el denunciante en el hecho quinto de la querella, en cuanto a que el quejoso hubiese adquirido diversos bienes muebles e inmuebles; y que tampoco se probó que las cuentas bancarias ... fueran del ingenio ... ya que no se exhibieron los respectivos contratos de apertura de crédito, por lo que fue ilegal que se le otorgara valor probatorio a los estados de cuenta expedidos por la institución bancaria denominada BBVA-Bancomer, Sociedad Anónima de Capital Variable.

En efecto, las tesis de jurisprudencia y aisladas que fueron invocadas por el Magistrado responsable sí tienen aplicación en el caso concreto y legalmente le sirvieron de soporte jurídico para sustentar la sentencia condenatoria que emitió, pues tales criterios emanados de diversos órganos del Poder Judicial de la Federación están relacionados con los diversos puntos que han sido materia de litis en el recurso de apelación del que deriva el acto reclamado; debiendo destacar en este apartado que este Tribunal Colegiado reitera su criterio contenido en la tesis aislada XI.2o.48 P, registrada con el número de IUS 185,893 y publicada en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, septiembre de 2002, página 1443, cuyos rubro y texto son del tenor literal siguientes:

"-El artículo 299 del Código Penal del Estado de Michoacán establece que comete el delito de robo quien se apodera de una cosa mueble, ajena y sin consentimiento de quien legítimamente puede disponer de ella; de lo que deriva que tal disposición legal no señala como elemento del ilícito que el denunciante acredite la propiedad de los bienes de los que fue desapoderado, sólo exige que pueda legítimamente disponer de ellos."

De donde se desprende lo infundado del argumento del quejoso en cuanto a que no se acreditó que el ... fuera propietario del dinero respecto del cual dispuso el sujeto activo, ya que como en esa tesis se considera, la propiedad del objeto robado no constituye un elemento del ilícito de robo, ya que ese tipo penal sólo exige que el sujeto pasivo pueda legítimamente disponer del mismo.

Asimismo, es irrelevante que no se hubieran allegado al proceso penal los contratos de apertura de cuenta celebrados tanto por la ofendida como por el quejoso con la institución bancaria, ya que bastan los estados de cuenta que ya se han examinado para acreditar que el dinero objeto del delito fue extraído de una cuenta de la ofendida (por así precisarse en ese estado de cuenta, corroborado con las experticiales y con el dicho de los atestes de cargo) y trasladado a otra cuenta bancaria de la misma institución financiera, sin autorización de la persona que legítimamente podía disponer del numerario; como también es irrelevante el que no se haya probado en el juicio lo aducido por el denunciante en el hecho quinto de la querella, en cuanto a que el quejoso adquirió diversos bienes muebles e inmuebles, pues esta circunstancia es ajena a lo que constituye la materia del proceso penal, que se limitó a determinar si existió la conducta de robo o no, por lo que en nada cambiaría el sentido del fallo el que se demostrara o no ese hecho.

Por otro lado, es de indicarse que tampoco se violaron las garantías individuales del quejoso cuando el Magistrado responsable concluyó en que también se encontraba acreditada la responsabilidad penal de ... en la comisión del delito en estudio, toda vez que tal conclusión es acorde a derecho, porque de los datos que de las mismas pruebas que sirvieron para tener por acreditado el cuerpo del delito, también se desprende que fue dicho individuo quien llevó a cabo la conducta típica, antijurídica y culpable, pues así se desprende específicamente de las declaraciones ministeriales de ... quienes de manera conteste y uniforme expusieron que fue ... quien, al ser cuestionado sobre diversas irregularidades encontradas por el auditor en la contabilidad del ingenio, manifestó que ya tenía conocimiento de las mismas porque él mismo fue quien las realizó, ya que traspasó sin autorización dinero del ingenio a una cuenta suya; lo cual se corroboró con el diverso deposado judicial de ... el cual indicó que el quejoso le depositaba en su cuenta el dinero que correspondía al pago de café que su familia le enviaba al quejoso para abastecer su negociación de café; indicio que se corroboró con los dictámenes periciales en el sentido de que la cuenta de ... era una de aquellas a las que se traspasaba el dinero del ingenio sin autorización alguna.

En consecuencia, el estudio que el Magistrado responsable realizó tanto del cuerpo del delito como de la responsabilidad penal del hoy quejoso se encuentra apegado a derecho y, por lo mismo, se colige que la sentencia reclamada no es violatoria de garantías individuales.

Ahora, por lo que ve a la imposición de las penas, es de precisarse que la autoridad responsable no infringió los derechos públicos subjetivos del quejoso, pues atento al grado de culpabilidad en que lo ubicó, le impuso la pena de tres años de prisión y treinta días de multa, equivalente a mil cuatrocientos veintiocho pesos (acorde al salario mínimo general diario de cuarenta y siete pesos con sesenta centavos), sanciones que por ser las mínimas que prevé el numeral 303, fracción III, del Código Penal del Estado de Michoacán, no son violatorias de garantías.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia 247 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, página 183, que dispone:

"PENA MÍNIMA QUE NO VIOLA GARANTÍAS.-El incumplimiento de las reglas para la individualización de la pena no causa agravio que amerite la protección constitucional, si el sentenciador impone el mínimo de la sanción que la ley señala para el delito cometido."

Debe precisarse que si bien el Magistrado responsable no se pronunció acerca de la concesión de beneficios, lo cierto es que confirmó en sus términos la sentencia de primera instancia, en la que el Juez a quo le concedió al quejoso el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción, previo el pago de una multa por la cantidad de tres mil pesos; lo cual de ninguna forma es violatorio de las garantías individuales del quejoso, dado que constituye un beneficio y no un perjuicio para su esfera jurídica.

En lo que respecta a la condena de la reparación del daño que decretó el Magistrado responsable, es de indicarse que tal determinación judicial también está apegada a derecho, pues encuentra sustento jurídico en el artículo 20, apartado B), fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece:

"En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

"...