AMPARO DIRECTO 237/2008.

7. Dictamen pericial contable con base en constancias, emitido el treinta y uno de marzo de dos mil siete, por el perito oficial ... adscrito a la Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría General de Justicia del Estado;

8. Testimonial de ... rendida el veintiuno de junio del dos mil siete ante el personal del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Materia Penal del Distrito Judicial de Uruapan;

9. Ampliación y ratificación de dictamen pericial a cargo del perito oficial ... realizada el siete de agosto de dos mil siete ante el personal del mismo juzgado; y,

10. Estados de cuenta expedidos por la institución bancaria denominada BBVA-Bancomer, Sociedad Anónima de Capital Variable, relacionados con los siguientes números de cuenta ... todas a nombre del ... con domicilio en ... Michoacán, glosados de la foja treinta y seis a la doscientos ochenta y nueve.

A los anteriores medios de convicción el Magistrado responsable legalmente les confirió valor probatorio conforme al contenido de los artículos 209, 327, 331, 333 y 335 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán y, con base en su contenido, consideró que el ahora quejoso, desde el quince de enero de dos mil dos, se desempeñaba como contador general en el ... razón por la cual tenía a su cargo el manejo de diversas cuentas bancarias de la citada empresa, en la institución bancaria BBVA-Bancomer, Sociedad Anónima de Capital Variable, por lo que desde el mes de enero de dos mil tres se venía apoderando de diversas cantidades de dinero -las cuales se detallaron tanto en la denuncia como en el dictamen pericial emitido por el contador público ... siendo estas cantidades las que transfería de las cuentas de la empresa ofendida a las cuentas número ... siendo el titular de esta última ... a quien el ahora quejoso -a través de esas transferencias- le efectuaba el pago del café que le compraba a la familia de éste; siendo en total dos millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos cuarenta y un pesos con noventa y nueve centavos la cantidad de la que se apoderó el quejoso mediante transferencias electrónicas de dinero a favor de persona distinta a la empresa agraviada; las cuales efectuaba por el movimiento de fondos de las cuentas que manejaba del ... por ser empleado del mismo, a cargo de la institución bancaria BBVA-Bancomer y que se abonaban en una cuenta diversa; por lo que el Magistrado responsable determinó que efectivamente el sujeto activo se apoderó de objetos muebles, siendo en este caso el numerario transferido, el cual le era ajeno porque le pertenecía al ... y sin consentimiento de quien legítimamente podía disponer del mismo.

Dicha conclusión no es violatoria de las garantías individuales del quejoso, en virtud de que, como bien lo consideró el Magistrado responsable, la comprobación de los elementos constitutivos del tipo penal se desprende de los datos que arrojan las pruebas antes mencionadas, las cuales fueron debidamente valoradas, resultando, en consecuencia, infundados los conceptos de violación relacionados con la indebida valoración probatoria; ello en atención a las siguientes consideraciones:

Los primeros elementos probatorios que la autoridad responsable tuvo en consideración para tener por acreditada la materialidad del delito fueron la denuncia que por escrito presentó ... quien acreditó tener legitimación en cuanto apoderado legal del ... según la protocolización del acta de asamblea general de accionistas, inscrita mediante instrumento notarial sesenta y ocho mil doscientos noventa y seis, glosado de la foja nueve a la catorce del proceso penal, así como el oficio de investigación cumplida (foja trescientos ocho del proceso penal) rendido por el agente de la Policía Ministerial del Estado; los cuales fueron considerados en términos del artículo 209 del Código de Procedimientos Penales del Estado sólo como indicios, no como pruebas plenas, lo cual fue legal, porque tanto la denuncia como el contenido de esa investigación constituyen medios de prueba cuyo valor indicial debe tomarse en consideración por la autoridad responsable y valorarlos en uso de la potestad que le otorga el artículo 323 del propio ordenamiento procesal. Al respecto es aplicable -por identidad jurídica sustancial- la tesis aislada de la otrora Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, Volumen XIII, página 69, del rubro y texto siguientes:

"DENUNCIA, VALOR PROBATORIO DE LA. Tanto la denuncia como el informe y el contenido de la investigación administrativa practicada por la parte ofendida, constituyen medios de prueba cuyo valor indicial está señalado en el artículo 285 del Código Federal de Procedimiento Penales, y como tales, la responsable está obligada a tomarlos en consideración y valorarlos, en uso de la potestad que le otorga el artículo 286 del propio ordenamiento procesal."

Los dictámenes periciales en materia contable emitidos por el contador público ... y por el perito oficial ... adscrito a la Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría General de Justicia del Estado, también son merecedores de eficacia demostrativa, pues si bien es cierto que el primero no demostró estar facultado para fungir como "perito en la especialidad de contabilidad ante los órganos del Poder Judicial de la Federación en el Primer Circuito Judicial" -como él lo señaló-, también es cierto que cuando ratificó el contenido de ese dictamen exhibió copia de su cédula profesional que lo acredita como contador público (foja trescientos cuatro de la causa penal), misma que fue debidamente certificada por el fiscal investigador que llevó a cabo esa diligencia; con lo cual quedó cumplido el requisito previsto en el artículo 291 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán, que exige a los peritos tener título oficial en la rama sobre la que ha de versar la opinión pericial.

Aun cuando las pruebas reseñadas por la responsable la llevaron a la determinación de que en el caso se demostró que el quejoso era el contador general de la empresa que resultó víctima del delito a la vez que tenía a su cargo el manejo de las cuentas bancarias, lo cierto es que en el caso no se acreditó que el quejoso tuviera a su disposición el dinero del que se apoderó, y menos que tuviera facultades por sí para su aplicación, sino que el apoderamiento lo llevó a cabo, sin consentimiento de la ofendida, valiéndose -como medio comisivo- del encargo que tenía.

No pasa inadvertido que el artículo 289, párrafo tercero, de la ley procesal penal vigente en la entidad, desde su creación -en mil novecientos noventa y siete- establece que "con independencia de lo anotado en el párrafo precedente (relativo a que los dictámenes periciales estarán a cargo del área de servicios periciales de la Procuraduría General de Justicia), la defensa y el Ministerio Público tendrán derecho a proponer hasta dos peritos en el proceso para que dictaminen sobre cada punto que amerite intervención pericial, y el inculpado y el defensor podrán proponer peritos no oficiales"; de donde podría advertirse en una interpretación restrictiva que la víctima u ofendido no tiene esa facultad de ofrecer dictámenes de peritos no oficiales; sin embargo, de una interpretación conforme a la Constitución se concluye lo contrario, ya que del artículo 20, apartado B, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos -adicionado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de septiembre del año dos mil- se desprende que la víctima u ofendido tiene derecho, entre otras cosas, a coadyuvar con el Ministerio Público y a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la averiguación previa como en el proceso; de donde se sigue que esa facultad probatoria también constituye una garantía individual para la parte ofendida y, por ello, se concluye que -contrario a lo aducido por el quejoso- fue legal la determinación del Magistrado responsable de tomar en cuenta ese dictamen pericial pese a que no haya sido emitido por perito oficial, ya que la persona expresó su opinión pericial en materia de contabilidad, demostró tener título oficial en esa profesión y ratificó legalmente el contenido de su dictamen, lo que es suficiente para ser considerado dentro del material probatorio que obra en la indagatoria.

Más aún porque el contador público ... precisó que para emitir su experticial previamente revisó los documentos que anexó, consistentes en los estados de cuenta que en original expide la institución bancaria BBV-Bancomer a los titulares de las cuentas con ella contratadas y que el examen realizado se hizo acorde con las normas y procedimientos de auditoría generalmente aceptados y con apego a las Normas de Información Financiera emitidas por el Consejo Mexicano para la Investigación y Desarrollo de Normas de Información Financiera, además de que dijo haber efectuado las pruebas y procedimientos de revisión, análisis y cálculo que consideró indispensables; de lo que se concluye que ese perito cumplió con la obligación de fundamentación de su dictamen, tal como lo ordena el artículo 302 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán.

Además, no puede sostenerse jurídicamente que ese dictamen carezca de valor probatorio por el simple hecho de que haya sido emitido por un perito designado por la parte ofendida, ya que el juzgador conserva su libertad, de acuerdo con su soberanía decisoria, para apreciarlo y valorarlo. Es aplicable en este aspecto la tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, Volúmenes 163-168, Segunda Parte, página 80, del rubro y texto siguientes:

"PERITAJES PROVENIENTES DEL OFENDIDO, VALOR DE LOS. No es atendible el alegato de un inculpado al afirmar que los dictámenes contables carecen de valor probatorio, ya que fueron emitidos por empleados y funcionarios del banco ofendido, dado que un peritaje no contradicho ni objetado en autos, puede llegar a tener valor de eficacia plena de conformidad con las circunstancias del caso, máxime que el juzgador conserva su libertad, de acuerdo con su soberanía decisoria para apreciar y valorar los dictámenes emitidos."

En tanto que el dictamen pericial emitido por el perito oficial ... adscrito a la Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría General de Justicia del Estado (ratificado judicialmente el siete de agosto de dos mil siete, según diligencia glosada a foja quinientos siete de la causa penal) cumple con las exigencias de los artículos 289, 293 y 302 de la ley instrumental de la materia, porque además de tener la calidad de perito oficial, indicó cuáles fueron los documentos que tomó en consideración para hacer el cálculo que se le pidió y precisó que el método que aplicó fue el analítico, el matemático y el deductivo.

En ese orden de ideas, con independencia de que dichos dictámenes periciales hayan sido objetados, la autoridad judicial estaba obligada a valorarlos como lo hizo, exponiendo en su resolución las razones por las que les otorgaba o negaba valor probatorio, siendo que -en el caso- el Magistrado responsable actuó con apego a derecho al considerar que, aun cuando fueron objetados en su contenido por la defensa, lo cierto era que dichas experticias no fueron desvirtuadas a través de ningún medio de convicción, por lo que es legal que les haya concedido eficacia jurídica conforme a lo dispuesto por el artículo 333 del Código de Procedimientos Penales del Estado.

Tampoco se violan las garantías individuales del quejoso cuando la autoridad responsable consideró acertado otorgarle eficacia demostrativa a las declaraciones ministeriales de ... así como a la declaración judicial de ... toda vez que -contrario a lo aducido por el quejoso- dichos deposados cumplen con las exigencias previstas en el artículo 331 del Código de Procedimientos Penales del Estado, en virtud de que los primeros manifestaron -en esencia- que asistieron a una reunión en las oficinas del ... ubicado en ... que fue convocada por ... en cuanto director de la Contraloría y que se realizó el quince de noviembre de dos mil seis, en la que se cuestionó al hoy quejoso ... sobre diversas irregularidades encontradas en la contabilidad del ingenio, consistentes en faltantes y retiros de dinero no autorizados, a lo que dicho quejoso -que era el encargado de la contabilidad- expresó que tenía conocimiento de las irregularidades porque él mismo fue quien las realizó, ya que traspasó sin autorización dinero del ingenio a una cuenta suya, agregando que había dispuesto como de novecientos mil pesos, pero posteriormente les manifestó que el faltante ascendía aproximadamente a un millón cuatrocientos ochenta mil pesos; en tanto que ... expuso -para lo que aquí interesa- que ... era contador del ingenio y además fue su jefe, de modo que cuando puso un café, convino con el ateste en que realizaría operaciones comerciales con su familia para que le surtiera café y que le depositaría a éste los pagos que por dichas operaciones comerciales se generaran.

Frente a esos medios de convicción el quejoso aduce que a esos testigos no les constaron los hechos sobre los que declararon porque no los vieron y que, por tanto, sus deposados -al ser de oídas- carecen de valor probatorio, además de que éstos refieren unos hechos y en la denuncia se refieren a otros; sin embargo, es de establecerse que los hechos sobre los que declararon dichos atestes sí les constan de manera directa, pues así lo manifestaron al rendir sus respectivas declaraciones, ya que los primeros coincidieron en que se encontraban presentes en la reunión del quince de noviembre de dos mil seis, donde el ahora quejoso reconoció que se había apoderado de ciertas cantidades de dinero, además de que cada uno refirió que los otros también estaban en esa reunión, por lo que sus respectivas declaraciones fueron uniformes y contestes; mientras que el último de los testigos mencionados también se limitó a exponer los hechos que le constan como es el haber convenido con el quejoso sobre el comercio de café y la circunstancia de que le pagaría mediante depósitos electrónicos en su cuenta.

De ahí que si los testigos cuentan con el criterio necesario para juzgar el acto sobre el que cada uno declaró, dado que son mayores de edad y no se demostró que fueran incapaces ni se evidenció que sus deposados fueran rendidos con parcialidad o que fueran obligados a declarar por fuerza o miedo, ni impulsados por engaño, error o soborno, aunado a que sus respectivas declaraciones fueron claras y precisas, sin dudas ni reticencias, coincidiendo en lo esencial -especialmente aquellos que declararon ante el fiscal investigador- es legal que el Magistrado responsable les haya conferido eficacia probatoria, primero en lo particular, conforme al artículo 331 del Código de Procedimientos Penales del Estado y, luego en su conjunto, acorde a las reglas de los numerales 334 y 335 del mismo ordenamiento legal.

Habida cuenta que de los datos que se desprenden de esas pruebas quedó acreditado que si bien el quejoso tenía a su cargo el manejo de las cuentas de la empresa, lo cierto es que no tenía disponibilidad sobre ellas, pues requería de autorización para ello.

Tampoco se infringieron los derechos públicos subjetivos del quejoso con la valoración que hizo el Magistrado responsable acerca de los documentos que exhibió el ofendido para demostrar las ilícitas disposiciones de dinero que aquél realizó y que sirvieron de sustento a los dictámenes periciales que obran en la indagatoria, ya que esos estados de cuenta no obran en copia fotostática simple carente de certificación -como lo refiere el quejoso- y, por tanto, es inexacto que los mismos carezcan de valor probatorio, ya que de las constancias que obran glosadas de la foja treinta y seis a la doscientos ochenta y nueve de la causa penal se desprende que tales estados de cuenta son documentos originales de los que imprime la institución bancaria a sus cuenta-habientes, mismos que al reverso de cada hoja contienen impreso el registro federal de contribuyentes de la institución bancaria que las expide y por el anverso contienen detalladamente la totalidad de las operaciones bancarias que se realizaron en relación con la cuenta a la que cada una se refiere en un periodo determinado; de manera que es legal que el Magistrado responsable les haya otorgado valor indiciario.

Lo anterior es así, en virtud de que los artículos 251 y 258 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán establecen que:

"Para conocer la verdad real de la materia del proceso, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier documento que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitación que los medios no estén prohibidos por la ley y tengan relación con los hechos que deban demostrarse."

"Se admitirá como medio de prueba todo lo que se ofrezca como tal, siempre que pueda serlo a juicio de la autoridad que conozca del proceso."

De donde se sigue que los documentos privados, consistentes en estados de cuenta emitidos por una institución bancaria, constituyen medios de prueba que son aptos para demostrar, cuando menos presuntivamente, los hechos que en el mismo se hacen constar; datos que pueden ser desvirtuados a través de otros documentos públicos u otros medios de convicción cuyo valor probatorio sea de mayor calidad probatoria que los documentos privados; sin embargo, la falta de prueba en contrario permite al juzgador legalmente tomar en cuenta los datos que de esos documentos privados se desprenden.

Cabe precisar que, en el caso, no son aplicables las tesis de jurisprudencia que invoca el quejoso, cuyos rubros son: "ESTADO DE CUENTA CERTIFICADO POR EL CONTADOR PÚBLICO FACULTADO POR LA INSTITUCIÓN DE CRÉDITO. DEBE CONTENER EL NOMBRE DE AQUÉL, A FIN DE NO DEJAR EN ESTADO DE INDEFENSIÓN AL DEMANDADO." y "TÍTULOS EJECUTIVOS. ESTADOS DE CUENTA BANCARIOS. REQUISITOS PARA QUE CONSTITUYAN.", toda vez que ambas parten del examen del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, en el que se confiere la calidad de título ejecutivo al contrato o póliza en el que se haga constar el crédito otorgado por la institución bancaria junto con el "estado de cuenta certificado por el contador facultado por dicha institución" sin necesidad de otro requisito; sin embargo, en el asunto del que deriva el acto reclamado no fue materia de la litis determinar si los estados de cuenta allegados debían considerarse -junto con otro documento- como un título ejecutivo, sino que únicamente fueron exhibidos para demostrar los movimientos financieros que en relación con las cuentas -a las que se refieren esos documentos bancarios- se realizaron en los periodos que abarca cada estado de cuenta; consecuentemente, era innecesario que para otorgar valor indiciario a los mismos tuvieran impreso el nombre del contador público facultado por la institución bancaria que los expidió, ya que su finalidad no es la de constituir un título ejecutivo mercantil, sino precisar los estados financieros de una cuenta bancaria determinada.

En esas condiciones, la autoridad responsable no vulneró los derechos públicos subjetivos del quejoso en cuanto a la valoración que hizo de los medios de prueba que obran en la causa penal sometida a su consideración para resolver el recurso de apelación que le fue planteado.

Tampoco se violaron las garantías individuales del quejoso cuando el Magistrado responsable consideró que la conducta que se le atribuye al ahora peticionario de garantías sí se encontraba debidamente tipificada y sancionada en los artículos 299 y 300, fracción III, del Código Penal del Estado de Michoacán, pues contrario a lo aducido por el peticionario de amparo en cuanto a que esa conducta es atípica porque no está prevista en ningún precepto legal, es de indicarse que aquellos preceptos prevén y sancionan la conducta desplegada por el sujeto activo.

En efecto, la subsunción de esa hipótesis normativa al caso concreto en estudio, lleva a considerar que el hecho ilícito consiste en que el sujeto activo se haya apoderado de cierta cantidad de dinero (mayor al importe de quinientos días de salario) que no le pertenezca, esto es, que le sea ajeno y sin consentimiento de quien legalmente podía disponer de ese numerario.

Así, para tener por acreditado el hecho delictivo, era necesario que el Magistrado responsable tuviera por acreditados los siguientes elementos: