AMPARO DIRECTO 433/2008. **********

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"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata."

De lo que se advierte que las penas que se impongan al sentenciado deben estar decretadas por una ley que sea exactamente aplicable.

En el caso concreto, el tribunal de alzada confirmó lo resuelto por el Juez de primera instancia en cuanto a imponer cuatro años y dos meses de prisión; en tanto que modificó la pena pecuniaria de quinientos diez días multa, equivalentes a veinte mil quinientos setenta y ocho pesos 50/100 moneda nacional, a la diversa de cien días, con un valor de cuatro mil treinta y cinco pesos, moneda nacional.

Ahora bien, con relación a las sanciones impuestas (privativa de libertad y pecuniaria), como ya se adelantó, en suplencia de la queja, es violatoria de la citada garantía consagrada en el precepto 14, párrafo tercero, constitucional; por las siguientes consideraciones:

El delito atribuido a ********** se encuentra tipificado en el artículo 219, fracción II y sancionado por el diverso 218, fracción II, ambos del Código Penal para el Estado de Baja California, con una penalidad de cuatro años como mínima a una máxima de nueve años de prisión y de hasta quinientos días multa, entonces, por lo atingente a esta última penalidad es preciso establecer que, tomando en consideración el contenido del artículo 29, primer párrafo parte final, es dable concluir que el citado delito será sancionado con un mínimo de un día multa.

Por tanto, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 74 de la legislación sustantiva estatal, que establece las bases para la fijación de la disminución o el aumento de la pena, es posible establecer otros grados de culpabilidad y las penas que les corresponden, en el siguiente cuadro sinóptico:

En la inteligencia que los quantum anteriores son obtenidos al sacar las mitades del máximo (cuatro años seis meses) y mínimo (dos años), para después sumarlas, lo que corresponde al término medio (seis años seis meses); luego, obtenido el grado medio, se procede a efectuar las mismas operaciones aritméticas, a saber: se toma otra vez como referente el grado recién citado (seis años seis meses) cuya mitad (tres años tres meses) y la mitad del grado mínimo (dos años) sumadas nos da el grado equidistante entre el mínimo y el medio (cinco años tres meses).

Los grados subsiguientes se obtendrán necesariamente aplicando la fórmula explicada, en el entendido que semejante procedimiento se aplica para determinar los distintos grados de la pena pecuniaria, pues de esa manera siempre se estarán atendiendo los grados que son útiles como punto de referencia y, de ese modo, se atiende al espíritu del legislador expresado en el invocado numeral 74 del Código Penal para el Estado de Baja California.

Como corolario, si bien es cierto que el juzgador está facultado para utilizar algún otro método interpretativo de la norma, en aras de efectuar la graduación de las penas condignas distinto al que se explicó con anterioridad, también lo es que el aspecto relevante que debe cuidar en todos los casos, estriba en que esa proporcionalidad aritmética coincida inexorablemente con la disminución o el aumento de los términos mínimo y máximo de la punibilidad que le sirva de referencia; en ese orden, es inconcuso que la fijación del grado de culpabilidad siempre se regirá bajo un esquema en el que se privilegia la exactitud matemática. Por ello, cuando alguna pena se gradúe, por ejemplo, en un año, un mes y medio día de prisión, para atender el diverso principio de estar a lo más favorable al reo, la pena se fijará prescindiendo de ese medio día; semejante criterio rige, de igual manera, tratándose de la pena pecuniaria; de ahí que resulte inusual sancionar, por ejemplo, con dieciséis días y medio de multa, ya que en este caso, sólo se inflige al reo dieciséis días de multa.

Luego, al considerarse que el grado de culpabilidad que representó el sentenciado, es "ligeramente superior al mínimo, distante al medio", es evidente que la Sala responsable es dogmática al no exponer de qué manera llegó a la conclusión de que al reo deben aplicarse cuatro años dos meses de prisión y cien días multa, que no concuerdan con los diversos grados de culpabilidad precisados en el cuadro sinóptico anterior, máxime porque el monto de la pena de prisión debe ser acorde con la multa, atendiendo precisamente al grado de culpabilidad condigno, con el propósito de que se atienda la regla legal atingente a que las penas se obtendrán ponderando los grados mínimo y máximo fijados por el legislador, y tratándose de grados intermedios entre aquéllos, debe regir inexorablemente una proporcional disminución o elevación aritméticas, en aras de generar certeza jurídica por el gobernado y cumplir con el principio constitucional de exacta aplicación de la ley en materia penal, en lo que atañe a la imposición de las penas.

Al respecto, debe señalarse que el ordinal 69 del Código Penal para el Estado establece las reglas generales para la fijación de las sanciones; del mismo modo, impone al juzgador de instancia la obligación de apreciar conforme a su prudente arbitrio, la culpabilidad del sentenciado lo que, lógicamente implica que debe determinar en forma tangible y clara el grado en que lo ubicó, teniendo en cuenta al respecto que entre la mínima y la máxima, puede expresarse en diversas formas esa graduación, en donde pueden establecerse diversos parámetros para determinar el grado de culpabilidad respecto a la conducta externa del individuo.

De manera que es imperativo que en la sentencia se determine en forma clara el grado de culpabilidad del reo, para tener como base firme el nivel exacto que indique la conducta que desplegó aquél, pues al no hacerlo así, se violan las reglas de aplicación exacta de la ley en detrimento del sentenciado; lo anterior, con el objeto de imponer el quantum de la pena con base a la graduación de culpabilidad del delincuente.

En el caso, sin perder de vista que la cuantificación de la pena corresponde exclusivamente al juzgador de instancia, quien si bien goza de plena autonomía para fijar el monto que conforme a su amplio arbitrio estime justo, dentro de los máximos y mínimos señalados en la ley, conforme a los invocados artículos del Código Penal para el Estado de Baja California, dicha pena, como ya se vio, debe precisarse con base al grado de culpabilidad que se haya cuantificado en la sentencia, lo cual, a criterio de este Tribunal Colegiado, fue dogmático al no establecer la Sala las razones que la condujeron a imponer las penas expresadas.

Lo anterior resulta así, ya que según criterio jurisprudencial, la graduación de la pena puede expresarse en diversos grados, teniendo como reconocidos los siguientes: mínimo; levemente superior al mínimo; equidistante entre el mínimo y el medio; medio, ligeramente superior a éste; equidistante entre el medio y el máximo; y, máximo o inferior o superior al referido punto equidistante.

Por lo que se ve que el término "ligeramente superior al mínimo, distante al medio" se encuentra conceptualizado en un grado inferior al equidistante entre el mínimo y el medio.

Por ello, la determinación del grado de culpabilidad aludido por el ad quem responsable, se traduce en una deficiente individualización de la pena, al no establecer de qué modo llegó a la conclusión de imponerle cuatro años y dos meses de prisión, y cien días multa, porque efectivamente es superior al mínimo; sin embargo, al determinar dichas penas no expresa parámetro alguno que permita verificar lo correcto o no de las penas infligidas, cuestión que se traduce en una falta de motivación que produce indefensión al quejoso, si se piensa además, por ejemplo, que por el mismo delito y en circunstancias similares de ejecución otro juzgador o la propia responsable, al dictar otra sentencia, pudiera imponer cualquier sanción que en ese grado de culpabilidad "ligeramente superior al mínimo, distante al medio", o incluso diversa pena mayor, con el único afán de que se ubique por encima de la mínima.

Por ello, no basta con que la pena condigna simplemente sea superior a cuatro años, en el caso examinado para cumplir con la exacta proporcionalidad aritmética que exige la ley penal; semejante proceder es, desde luego inaceptable, ya que las sanciones deben ser congruentes, es decir, el juzgador está obligado a dilucidar en todos los casos que juzgue el aspecto de la congruencia que legalmente debe existir entre el quantum de la pena impuesta y el índice de culpabilidad del delincuente, en aras de generar certeza al acusado de que las sanciones que se le inflingen no son arbitrarias sino las exactas que le corresponden en justicia.

Al respecto, por identidad jurídica sustancial y en virtud de que trata del tema del quantum de la pena, es aplicable la jurisprudencia IX.2o. J/3 emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, publicada en la página 514 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IV, agosto de 1996, misma que se comparte, con rubro y texto siguientes:

"PENA. SU INDIVIDUALIZACIÓN IMPLICA DETERMINAR EN FORMA INTELIGIBLE EL GRADO DE PELIGROSIDAD DEL SENTENCIADO.-Como a la autoridad judicial responsable el Código Penal para el Estado de San Luis Potosí, en su artículo 59, le impone la obligación de apreciar conforme a su prudente arbitrio, la peligrosidad del sentenciado, ello lógicamente implica que debe determinar en forma inteligible el grado en que la ubica, teniendo en cuenta al respecto que entre la mínima y la máxima, puede expresarse en diversas formas esa graduación, por ejemplo: mínima; levemente superior a la mínima; equidistante entre la mínima y la media; media; ligeramente superior a ésta; equidistante entre la media y la máxima; máxima, o inferior o superior al referido punto equidistante. De manera que es imperativo que en la sentencia el ad quem determine en forma clara el grado de peligrosidad del inculpado, lo cual no se cumple cuando al respecto la cataloga simplemente como ‘superior a la mínima’, pues tal locución resulta ambigua y abstracta al no determinar el nivel exacto que indique qué tan próximo o lejano de ese límite mínimo se halla ubicada la misma. Por tanto, viola la garantía individual de legalidad, en perjuicio del quejoso, la indeterminación del grado de peligrosidad aludida, pues se traduce en una deficiente individualización de la pena, que impide dilucidar el aspecto de la congruencia que legalmente debe existir entre el quantum de la pena impuesta y el índice de la peligrosidad del delincuente.". Énfasis añadido.

Bajo esa tesitura, de acuerdo a lo antes expresado, si el tribunal responsable atribuyó a ********** el grado de culpabilidad "ligeramente superior al mínimo, distante al medio", se estima que las penas de cuatro años y dos meses de prisión y cien días multa que se le impusieron, se traduce en una deficiente individualización de la pena (no grado de culpabilidad), que impide dilucidar el aspecto de la congruencia que legalmente debe existir entre el quantum de la pena impuesta y el índice de la culpabilidad del delincuente; de ahí que se advierte una violación al citado precepto 14 constitucional, pues las penas de prisión y pecuniaria que se le impusieron al sentenciado carecen de congruencia interna y, por tal motivo, no están decretadas conforme al canon de la ley que es aplicable.

En lo conducente, es aplicable la jurisprudencia 1a./J. 157/2005 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 347 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, enero de 2006, con rubro y texto:

"INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD ATRIBUIDO AL INCULPADO, PUDIENDO EL JUZGADOR ACREDITAR DICHO EXTREMO A TRAVÉS DE CUALQUIER MÉTODO QUE RESULTE IDÓNEO PARA ELLO.-De conformidad con los artículos 70 y 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el Juez deberá individualizar la pena, dentro de los límites previamente fijados por el legislador, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente. De ahí que la discrecionalidad de la que goza aquél para cuantificar las penas esté sujeta a que motive adecuadamente el lugar o escalafón en el que se ubica el grado de reproche imputado al inculpado, dentro del parámetro que va de una culpabilidad mínima a una máxima, para así poder demostrar, en cumplimiento a las normas que rigen la individualización de la pena y con el principio de exacta aplicación de la ley, que el quantum de la pena resulta congruente con el grado de reproche del inculpado, por encontrarse ambos en igual lugar dentro de sus respectivos parámetros. Para lograr tal fin, el juzgador puede valerse de cualquier método que resulte idóneo para ello, pues no existe norma alguna que lo constriña a adoptar algún procedimiento matemático en específico, entre los diversos que resulten adecuados para desempeñar dicha labor.". Énfasis añadido.

De igual forma, resulta violatoria de las garantías de seguridad jurídica y debido proceso del ahora sentenciado, la precisión efectuada por parte de la Sala responsable, en el último párrafo relativo al considerando VI de la penalidad (foja 39), respecto de la fecha a partir de la cual se deberá compurgar la pena de prisión impuesta a **********

Lo anterior ese así, toda vez que, por un lado, en la sentencia de primer grado, la Juez de instancia sostuvo que el día a partir del cual debería contarse la pena privativa de la libertad impuesta sería el dos de marzo de dos mil cinco, empero, aun cuando no apeló dicha resolución el agente del Ministerio Público, la ad quem consideró incorrecta tal disposición y, en su lugar, determinó que la fecha correcta es a partir del nueve de ese mismo mes y año.

Tal consideración resulta violatoria de garantías, atendiendo al principio jurídico procesal de non reformatio in peius, consistente en que el Juez de segunda instancia no puede agravar la situación jurídica del quejoso como apelante, cuando el Ministerio Público se conforma con la sentencia de primer grado, esto es, que no interpone el medio impugnatorio de la apelación ni expresa agravios, de ahí que, si bien la ad quem se limitó a establecer cuál fue el día en que se puso a disposición material del juzgador al ahora sentenciado, lo cierto es que, al encontrarse materialmente detenido desde esa fecha, al llevar a cabo la precisión correspondiente, sin agravio formulado por parte de la representación social, irroga un perjuicio en la esfera jurídica del amparista, que se traduce en un mayor número de días en reclusión.

El ámbito de la prohibición de la reformatio in peius, se traduce en que la resolución recurrida no debe ser "modificada en disfavor del reo", pues lo peor que puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolución impugnada; por tanto, se actualiza dicha figura, si el nuevo fallo es más gravoso que el antiguo.

Al caso concreto, es aplicable la jurisprudencia 35 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, página 26, con el texto siguiente:

"APELACIÓN EN MATERIA PENAL. NON REFORMATIO IN PEIUS.-Si únicamente apelan del fallo de primera instancia el acusado y su defensor, la autoridad de segunda instancia no está facultada para agravar la situación de dicho acusado."

Lo cual se corrobora con la diversa tesis aislada emitida por el Máximo Órgano de impartición de justicia aludido, localizada en el Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Segunda Parte, VI, página 99, con el tenor siguiente:

"APELACIÓN EN MATERIA PENAL (NON REFORMATIO IN PEIUS).-El principio jurídico procesal de non reformatio in peius consiste en que el Juez de segundo grado no puede agravar la situación jurídica del quejoso, como apelante, cuando el Ministerio Público se conforma con la sentencia de primer grado, esto es, que no interpone el medio impugnatorio de la apelación ni expresa agravios. El ámbito de la prohibición de la reformatio in peius, se traduce en que la resolución recurrida no debe ser ‘modificada en disfavor del reo’, pues lo peor que puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolución impugnada. Si quienes hacen valer el recurso de apelación pudieran correr el peligro de encontrar lo contrario de la ayuda esperada, es seguro que nunca haría valer su protesta respecto del fallo de primera instancia, pues, por el contrario, se confirmarían con frecuencia, desgraciadamente, con resoluciones injustas. Por tanto, existe siempre reformatio in peius, si el nuevo fallo es más gravoso que el antiguo. Por otra parte, no se agrava la situación jurídica del acusado, cuando la pena señalada en el fallo de segundo grado es igual a la que fijó el Juez del conocimiento en su resolución."

Por otra parte, no vulnera las garantías del quejoso la condena a la reparación del daño, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 20, apartado b), fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Asimismo, una vez que resuelva la imposición de la pena privativa de la libertad, deberá resolver respecto a la concesión o negativa de los beneficios sustitutivos de prisión y de condena condicional, atendiendo a que los dispuesto por los artículos 86 y 92 del Código Penal del Estado, ya que al modificarse el quantum de la pena, no se está en aptitud de considerar si la del acusado puede alcanzar o no algún beneficio.

La orden de amonestación para prevenir su reincidencia y la suspensión de los derechos políticos, en los términos señalados por el ad quem, tampoco resultan violatorias de garantías, ya que encuentran apoyo legal en los preceptos 66 del código sustantivo de la materia, así como el diverso 38, fracción III, constitucional.

En estas condiciones, con fundamento en el artículo 80 de la Ley de Amparo, procede conceder al quejoso ********** el amparo y la protección de la Justicia Federal, para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dicte otra en la que:

1. Reitere las consideraciones relativas a la acreditación del delito y la plena responsabilidad del quejoso en su comisión.

2. Siguiendo los lineamientos marcados en esta ejecutoria, funde y motive el estudio relativo a la determinación del quantum de las penas, resolviendo lo procedente en derecho, sin más limitación que la de no agravar la situación del sentenciado, con penas mayores a las que impuso en el fallo reclamado.

3. Precise que el día que debe tomarse en consideración para iniciar el cómputo de la pena privativa de libertad, es a partir del dos de marzo de dos mil cinco.

Cabe señalar que este órgano colegiado sustentó similar criterio al resolver los amparos directos penales números 408/2008 y 37/2009, en sesiones, respectivamente, de veintinueve enero y cinco de marzo dos mil nueve, en los cuales se fijaron las bases para una correcta individualización de las penas por similares motivos y consideraciones que los que en esta resolución se asentaron.

Por lo expuesto y fundado, y además con apoyo en lo dispuesto por los artículos 76, 77, 78 y 80 de la Ley de Amparo, así como en el 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege al quejoso ********** contra el acto que reclamó de la Tercera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado, consistente en la sentencia de dieciocho de agosto de dos mil ocho, dictada dentro del toca penal ********** para los efectos precisados en la parte final del último considerando de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos a su lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto totalmente concluido.

Así, por unanimidad de votos lo resolvieron los Magistrados integrantes del Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, licenciados Inosencio del Prado Morales, José David Cisneros Alcaraz y Sergio González Esparza, siendo ponente el segundo de los mencionados.

En términos de lo previsto en los artículos 1 a 6, 8, 18 a 21 y 61, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.