AMPARO DIRECTO 10406/2004. REYNA FRANCO RANGEL.

De la demanda laboral se aprecia que la actora demandó del Instituto Mexicano del Seguro Social, entre otras prestaciones, el pago de una pensión por incapacidad derivada de los accidentes de trabajo que sufrió en diversas fechas, de conformidad con las disposiciones contenidas en el contrato colectivo de trabajo y artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, que forma parte de él.

En el capítulo de hechos manifestó que ingresó a prestar sus servicios el primero de octubre de mil novecientos noventa y dos en la categoría de enfermera general, con número de afiliación 63-82-62-1016, matrícula 67-27-115, adscrita a la Unidad de Medicina Familiar Número Setenta y Nueve, percibiendo un salario mensual integrado de cinco mil cuatrocientos diecisiete pesos con dos centavos; que ha sufrido diversos accidentes calificados como "sí de trabajo", por lo que le corresponden las prestaciones a que se refiere la cláusula 89 del pacto colectivo, en relación con el artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones (folios 2 a 4).

El instituto demandado contestó la demanda negando acción y derecho de la actora, argumentando que no presenta riesgo de trabajo alguno; asimismo, manifestó: "... Para el caso no concedido de que esta H. Junta indebidamente estimare procedente el otorgamiento y pago de alguna eventual pensión, la misma sería exigible a partir de la fecha en que sea separada físicamente y materialmente del trabajo, según justificación que se haga en el momento procesal oportuno ..." (foja 19).

Al dictar el laudo combatido, en lo que interesa, la Junta responsable estimó: "... Ahora bien, a fin de dar cabal cumplimiento a la ejecutoria en mención, se analiza al padecimiento de rigidez de codo derecho postraumático secundario a epicondilitis postraumática; a este aspecto, se destaca que el perito médico tercero en discordia relaciona este padecimiento con el diverso accidente de 11 de enero de 1999 ... Toda vez que existe concordancia entre la manifestación referente al accidente que causó el padecimiento y la documental visible a fojas 46, consistente en la copia fotostática del aviso para calificar probable riesgo de trabajo, mediante el cual, en el apartado 33, donde aparecen los diagnósticos, se señala una epicondilitis codo derecho, accidente que fue calificado como sí de trabajo, que sufrió el 11 de enero de 1999; documental que se le da valor probatorio y que adminiculada con el dictamen médico que se estudia, mediante el cual señala que este padecimiento lo inicia el 11 de enero de 1999, fecha en que sufre el accidente ... por lo que se tiene cierto que la actora tiene una incapacidad parcial permanente valuada en un 20%, por haber demostrado que es portadora del padecimiento de rigidez de codo derecho postraumático secundario a epicondilitis postraumática ... El actor, por tener el carácter de trabajador y asegurado del ahora demandado ... Tomando en consideración que de acuerdo con el artículo 4o. del mencionado Régimen de Jubilaciones y Pensiones la cuantía de la pensión se debe determinar no sólo por los años de servicios prestados, sino también tomando en cuenta el último salario, y siendo que sigue laborando, la pensión deberá pagarse al momento de que deje de laborar y sea incluida en la nómina de pensionados ..." (fojas 149 a 151).

Es correcta la conclusión alcanzada porque, como antes se demostró, el instituto demandado sí se excepcionó en el sentido de que la pensión que se le reclama sería exigible a partir de la separación del trabajo de su contraparte y, además, porque las cláusulas 88, 89, fracciones I, III y IV y 91, contenidas en el capítulo XII. Riesgos de trabajo, del contrato colectivo de trabajo prevén:

"Cláusula 88. Atención médica por riesgos de trabajo. El instituto suministrará atención médica y medicinas a sus trabajadores, en caso de riesgos de trabajo, sosteniendo el principio de que preferirá la conservación de la salud y la curación de los afectados, al pago de la indemnización correspondiente."

"Cláusula 89. Indemnizaciones. Las indemnizaciones estipuladas en esta cláusula, no están sujetas a descuento alguno autorizado expresamente por la Ley Federal del Trabajo.

"I. Muerte. Cuando el riesgo realizado traiga como consecuencia la muerte del trabajador, el instituto, con la intervención del sindicato, pagará ... una indemnización equivalente al importe de 1095 días del último salario percibido por el trabajador, cualquiera que fuere el monto de dicho salario y cualquiera que fuera el tiempo que lo hubiere disfrutado, y además, 50 días por cada año completo de servicios o parte proporcional correspondiente a las fracciones de año, así como las prestaciones que le adeudare por vacaciones, aguinaldo, horas extraordinarias, etc. y la prima de antigüedad a que se refiere el artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo ...

"III. Incapacidad parcial y permanente. Cuando el riesgo profesional produzca incapacidad parcial y permanente que permita seguir laborando en la misma categoría o en otra, sin perjuicio de su salario, se pagará al trabajador la indemnización que corresponda conforme a los porcentajes de las tablas de valuación que contiene la Ley Federal del Trabajo, basados en las prestaciones a que alude la fracción I de esta cláusula.

"IV. El instituto tendrá la obligación de readmitir o reubicar a un trabajador que presente este tipo de incapacidad, en un trabajo adecuado a su nueva condición física, independientemente del pago de las prestaciones a que se hace mención en el párrafo anterior. Sin perjuicio de lo anterior, el instituto se obliga a poner todos los medios a su alcance para capacitar al trabajador con el fin de que éste pueda desempeñar un empleo con la mayor retribución posible ..."

"Cláusula 91. Subsidio en riesgos de trabajo. En caso de accidentes o enfermedades de trabajo, que incapaciten a un trabajador para desempeñar sus labores, el instituto le pagará salario íntegro y las demás prestaciones que conforme al presente contrato le correspondan, hasta en tanto se declare la incapacidad permanente del trabajador, fecha a partir de la cual sólo disfrutará de las prestaciones que otorga el Régimen de Jubilaciones y Pensiones o de la Ley del Seguro Social en su caso." (folio 54).

Y el artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, que forma parte integrante del contrato colectivo de trabajo, en lo conducente, dispone:

"Artículo 4o. Las cuantías de las jubilaciones o pensiones, se determinarán con base en los factores siguientes: a) Los años de servicios prestados por el trabajador al instituto. b) El último salario que el trabajador disfrutaba al momento de la jubilación o pensión, integrado como lo señala el artículo 5o. de este régimen ..."

Del contenido de las citadas cláusulas y artículo se aprecia que, en primer lugar, el instituto demandado tiene como interés primordial que sus trabajadores conserven la salud, proporcionándoles la atención médica y medicamentosa necesaria, a fin de que, en caso de enfermedad o riesgo de trabajo, estén en aptitud de continuar prestando sus servicios.

Que no obstante lo anterior, si la enfermedad o riesgo incapacitan al empleado en forma parcial y permanente se le cubrirá la indemnización equivalente al importe de mil noventa y cinco días del último salario que hubiere percibido, más cincuenta días por cada año completo de servicios, o parte proporcional, y las demás prestaciones que estipula la Ley Federal del Trabajo, las cuales fueron pactadas para los casos de muerte, sin embargo, se hicieron extensivas tanto para el caso de incapacidad total y permanente como a la primeramente citada.

De ello se sigue que cuando el trabajador reclama el otorgamiento y pago del subsidio por riesgo de trabajo, y éste se comprueba, la consecuencia lógica es la separación del empleado del servicio en activo, toda vez que de continuar con la relación laboral, una vez determinada la incapacidad correspondiente y liquidados los alcances relativos a los mil noventa y cinco días del último salario percibido, más cincuenta días por cada año completo de servicios, o parte proporcional, así como las prestaciones que se le adeudaren por vacaciones, aguinaldo, horas extras y la prima de antigüedad a que tenga derecho, como lo dispone el primer párrafo de la cláusula 89, fracción I, del contrato colectivo de trabajo, tratándose de las contingencias en que el riesgo de trabajo incapacita al trabajador, bien sea en forma total o parcial y permanente, traería como consecuencia un doble pago, tomando en cuenta que en lo que atañe al juicio laboral de que se trata, la fracción III del citado precepto contractual señala: "... Cuando el riesgo profesional produzca incapacidad parcial y permanente ... se pagará al trabajador la indemnización que corresponda conforme a los porcentajes de las tablas de valuación que contiene la Ley Federal del Trabajo, basados en las prestaciones a que alude la fracción I de esta cláusula."

Ahora bien, el artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, que forma parte integrante del pacto colectivo, dispone que los trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social tienen derecho a disfrutar, entre otras prestaciones, de una pensión por riesgo de trabajo, en cuyo caso basta la declaración de la existencia del riesgo profesional, sea accidente o enfermedad, para que se actualice el supuesto previsto en dicho artículo, pero en el referido régimen no se encuentra expresamente señalada la fecha a partir de la cual el instituto patrón estará obligado a pagar la pensión correspondiente.

Por ende, este Tribunal Colegiado estima que conforme a la cláusula 91 del contrato colectivo de trabajo, instrumento del cual deriva el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, la obligación que tiene el Instituto Mexicano del Seguro Social de pagar una pensión por riesgo de trabajo se actualiza a partir del momento en que el trabajador deje de prestar sus servicios, ya sea que decida separarse por haberse declarado una incapacidad permanente parcial, o que el patrón lo separe cuando se trate de incapacidad permanente total; resultando, en consecuencia, incompatible el pago de una pensión por riesgo de trabajo con el pago de salario.

En tal virtud, como en la especie la trabajadora, hoy quejosa, demostró la existencia de un riesgo profesional, tiene derecho a disfrutar de una pensión por riesgo de trabajo en términos del artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, pero a partir del momento en que deje de prestar sus servicios al instituto, tal como lo estimó la responsable en el laudo reclamado; determinación que se apegó a la cláusula 91 del contrato colectivo de trabajo, misma que fue exhibida por la parte actora, y que puede estimarse aun contra los intereses de su oferente, atento el principio de adquisición procesal; de ahí lo infundado de los argumentos que se contestan.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis aislada número I.6o.T.187 L, emitida por este Tribunal Colegiado, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVIII, octubre de 2003, página 1139, que dice: " Conforme a la cláusula 91 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social, el trabajador que sufra un riesgo de trabajo tendrá derecho a recibir el pago de su salario íntegro, sólo mientras no se declare la incapacidad permanente, sea parcial o total, pues a partir de este evento únicamente tendrá derecho a disfrutar tanto de las prestaciones a que se refiere el régimen de jubilaciones y pensiones, como del pago de una pensión por riesgo de trabajo. Por tanto, en términos de la referida cláusula, la obligación que tiene el instituto de pagar una pensión por riesgo de trabajo se actualiza a partir del momento en que el trabajador deje de prestar sus servicios, ya sea que decida separarse por habérsele declarado una incapacidad permanente parcial, o que el patrón lo separe cuando se trate de incapacidad permanente total; resultando, en consecuencia, incompatible el pago de una pensión por riesgo de trabajo, con el pago de salario."

En adición a lo anterior, se observa que la separación del servicio por virtud de la incapacidad con la que se encuentra afectada no le causa perjuicio alguno a la aquí quejosa, ya que con base en lo dispuesto en la fracción IV de la cláusula 89 del contrato colectivo de trabajo conserva su derecho para solicitar del instituto-patrón ser readmitida en un trabajo adecuado a su nueva condición física, y al conservar la calidad de trabajadora en servicio activo el patrón se encuentra obligado a cubrirle el salario íntegro y las prestaciones que contempla el propio pacto colectivo, en tanto no le otorgue la categoría de pensionada y le haga pago de la pensión correspondiente.

Igual criterio se sostuvo al resolver el diverso juicio de amparo DT. 9736/2004, promovido por Yolanda Mora Juárez, en sesión celebrada el once de noviembre del dos mil cuatro, en la que se denunció ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación la posible contradicción de tesis existente entre el criterio sustentado en la tesis acabada de transcribir, y el emitido por el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito en la tesis aislada I.13o.T.75 L, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIX, mayo de 2004, página 1787, del siguiente rubro: "INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, TRABAJADORES AL SERVICIO DEL. DERECHO AL PAGO DE PENSIÓN POR RIESGO DE TRABAJO AUN CUANDO CONTINÚEN PRESTANDO SUS SERVICIOS." toda vez que este tribunal no comparte dicho criterio, por las razones antes precisadas.

Independientemente de lo anterior, resulta fundado lo que aduce la quejosa, en otra parte del tercer concepto de violación, en el sentido de que la autoridad responsable hizo una inexacta aplicación de lo dispuesto por el artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, porque incorrectamente condenó al pago de las prestaciones consistentes en indemnización contractual y de cincuenta días, contenidas en la cláusula 89 del contrato colectivo de trabajo, con base en el salario integrado correspondiente a la segunda quincena de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, y una antigüedad que no corresponde a la realidad, ya que la propia Junta estableció que continúa laborando.

Cierto, en la parte del laudo que ahora se impugna la Junta determinó: "El actor, por tener el carácter de trabajador y asegurado del ahora demandado, acumuló como años de servicios 15 años, 14 quincenas, 10 días, como se desprende de la documental visible a fojas 61, consistente en talón de pago correspondiente a la segunda quincena de septiembre de 1999 ... por lo que es procedente aplicarle a su favor el último párrafo del artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones inserto al contrato colectivo de trabajo, los años de servicio prestados deben estimarse como 16 años.-Consecuentemente, en aplicación del artículo 4o., tabla C, del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, que se refiere a pensión por riesgos de trabajo, se considera que el número de años de servicios prestados por el actor es de 16, por lo que el monto de la cuantía básica es de 86.00% por el padecimiento de rigidez de codo derecho postraumático secundario a epicondilitis postraumática.-Tomando en consideración que de acuerdo con el artículo 4o. del mencionado Régimen de Jubilaciones y Pensiones la cuantía de la pensión se debe determinar no sólo por los años de servicios prestados, sino también tomando en cuenta el último salario, y siendo que sigue laborando, la pensión deberá pagarse al momento de que deje de laborar y sea incluida en la nómina de pensionados ... Por lo anteriormente señalado, se condena al Instituto Mexicano del Seguro Social al pago de 1,095 días por concepto de indemnización por incapacidad parcial permanente por riesgo de trabajo que le produce el padecimiento de rigidez de codo derecho postraumático secundario a epicondilitis postraumática, valuado en un 20% de disminución orgánico-funcional por los peritos médicos de las partes, al pago de 50 días de salario por cada año de servicios prestados al instituto demandado.-Considerando que en autos quedó acreditado como salario mensual la cantidad de $5,417.02 que consta en la documental que obra a fojas 47 de los autos, dicho salario se divide entre 30, para sacar el salario diario y resulta de $180.56, el cual sirve de base para cuantificar la indemnización.-Con las bases establecidas se pasa a cuantificar la indemnización a que se contrae la cláusula 89 del contrato colectivo de trabajo, por lo que se multiplica 1,095 días por 20% de incapacidad parcial permanente determinada por los peritos médicos de las partes, dando como resultado 219 días, que a su vez se multiplican por el citado diario de $180.56, resultando la cantidad de $39,542.64, que debe ser pagada al actor.-En relación al concepto de 50 días por año se condena a otorgar y pagar los mismos, los que se cuantifican tomando en cuenta los años de servicio de la actora de 15 años, 14 quincenas, 10 días, por lo tanto, resultan 779.16 días por el referido 20% de disminución orgánico- funcional, dando como resultado 155.83 días, los que a su vez se multiplican por el último salario de $180.56, nos da como resultado la cantidad de $28,136.66, que sumada a la condena anterior, da un gran total de $67,679.30 ..." (fojas 150 a 152).

De lo anterior se aprecia que la Junta determinó que la actora demostró que presentaba una enfermedad del orden profesional, por lo que condenó al instituto demandado a pagar una pensión por incapacidad parcial permanente del veinte por ciento de cuantía básica, con apoyo en el artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, considerando que en el juicio se acreditó el salario mensual de cinco mil cuatrocientos diecisiete pesos con dos centavos, así como, que a la segunda quincena de septiembre de mil novecientos noventa y nueve Reyna Franco Rangel acumuló quince años, catorce quincenas y diez días, lo que apoyó en el talón de pago glosado a fojas cuarenta y siete, y sesenta y uno, respectivamente, por lo que de conformidad con la tabla C del artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, a la actora le corresponde un ochenta y seis por ciento de salario; consideración que resulta inexacta.

El artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, que exhibió la parte actora en juicio, establece: "4o. Las cuantías de las jubilaciones o pensiones, se determinarán con base en los factores siguientes: a) Los años de servicios prestados por el trabajador al Instituto.-b) El último salario que el trabajador disfrutaba al momento de la jubilación o pensión, integrado como lo señala el artículo 5o. de este régimen.-La aplicación de ambos se hará conforme a las tablas siguientes: A. Jubilación por años de servicios, pensión por edad avanzada y vejez.-Números de años de Serv. Monto de la jubilación o pensión en % de la cuantía básica.- B. Pensión por invalidez. Número de años de Serv. Monto de la jubilación o pensión en % de la cuantía básica.-C. Pensión por riesgo de trabajo. Número de años de Serv. Monto de la jubilación o pensión en % de la cuantía básica ... En los casos de pensiones, las fracciones de años de servicios mayores de 3 meses se considerarán con 6 meses cumplidos, para los efectos de aplicar el porcentaje correspondiente.-Para los mismos fines las fracciones mayores de 6 meses se considerarán como un año cumplido." (folio 49).

Del contenido del citado artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, se aprecia que el monto de la cuantía básica de la jubilación o pensión se determina conforme a los años de servicios prestados al Instituto Mexicano del Seguro Social, es decir, de acuerdo con la antigüedad del trabajador y el último salario que el trabajador estuviera disfrutando al momento de la pensión.

Entonces, de la pensión por riesgo de trabajo el salario que debe considerarse es aquel que estuviere percibiendo al determinarse la pensión, y por lo que hace a la antigüedad, es la que se haya generado al momento en que se determine la existencia del riesgo de trabajo, porque precisamente ese es el punto de partida para aplicar la tabla C del referido artículo; por consiguiente, si la Junta determinó que la actora había generado una antigüedad de dieciséis años a la segunda quincena del mes de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, y que en esa data el salario que percibía era de cinco mil cuatrocientos diecisiete pesos con dos centavos, sin tomar en cuenta la fecha en que se dictó el laudo impugnado, que en la hipótesis lo es el cinco de abril de dos mil cuatro, que fue cuando se determinó en forma definitiva la existencia del padecimiento por riesgo de trabajo, es evidente que dictó un laudo violatorio de garantías, en virtud de que la responsable debió considerar la antigüedad generada desde que la actora ingresó a laborar para el instituto demandado, a la fecha en que se emitió el laudo que ahora se combate, por ser en éste cuando se reconocieron las enfermedades del orden profesional, y no a la segunda quincena de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, que fue la que incorrectamente precisó la responsable; de igual modo, tomando en cuenta que la actora continúa prestando sus servicios, se está en el caso de excepción a que se refiere el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo; por tanto, lo que procedía era ordenar abrir incidente de liquidación para estar en aptitud de establecer el último salario que la trabajadora disfrutaba al momento en que se le otorgase la pensión correspondiente, y determinar el monto de las prestaciones indemnizatorias a que se refiere la cláusula 89 del contrato colectivo de trabajo.

En este orden de ideas, procede conceder el amparo solicitado para el efecto de que la Junta responsable deje insubsistente el laudo combatido y dicte otro en el que tome en cuenta lo estipulado en el artículo 4o. del Régimen de Jubilaciones y Pensiones del contrato colectivo de trabajo, respecto de la forma en que debe calcularse la cuantía de la pensión y prestaciones accesorias a que tiene derecho Reyna Franco Rangel, ordenando abrir incidente de liquidación a efecto de establecer el último salario percibido por la trabajadora. Lo anterior sin perjuicio de los aspectos ya definidos.

Por lo expuesto y fundado, y con apoyo además en los artículos 46, 158, 184, 188 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a Reyna Franco Rangel, en contra del acto de la Junta Especial Número Ocho de la Federal de Conciliación y Arbitraje, que hizo consistir en el laudo de fecha cinco de abril del dos mil cuatro, dictado en el juicio laboral número 978/99, seguido por la propia quejosa en contra del Instituto Mexicano del Seguro Social. El amparo se concede para el efecto precisado en la parte final del considerando cuarto de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución; háganse las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvió el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, que integran los Magistrados: presidenta licenciada Carolina Pichardo Blake, licenciado Genaro Rivera y licenciado Marco Antonio Bello Sánchez, siendo relator el segundo de los nombrados.