AMPARO DIRECTO 480/2007.

"I. Los puñales, verduguillos y demás armas similares ocultas o disimuladas en bastones u otros objetos ..."

"Artículo 181. Se aplicarán de seis meses a un año de prisión y multa de uno a diez días de salario, al que fabrique, transmita o porte armas prohibidas, y al que haga acopio de éstas sin un fin lícito."

"Artículo 267. Al que por medio de la violencia física o moral tuviere cópula con una persona sea cual fuere su sexo, se le aplicarán de seis a veinte años de prisión y multa de cincuenta a quinientos días de salario."

"Artículo 268. Cuando la violación o su equiparable fuere cometida con intervención de dos o más personas, a todas ellas se impondrán de ocho a treinta años de prisión y multa de ciento veinte a mil doscientos días de salario."

De lo transcrito, se desprende que el delito de violación tumultuaria se actualiza cuando la cópula es impuesta a la sujeto pasivo a través de la violencia, sea física o moral, por parte de dos o más personas; en tanto que el delito de portación de arma prohibida se justifica cuando el activo porta un arma prohibida, como en el caso una navaja, sin un fin lícito.

Ahora bien, dichas conductas las estimó justificadas la Juez de primera instancia, cuya sentencia validó la Sala responsable con base en los elementos de prueba contenidos en el proceso relativo, de los cuales consideró acreditados los siguientes hechos:

"... Ahora bien, las anteriores constancias que fueron debidamente valoradas y con las cuales se justifica la conducta antinormativa del acusado ... ya que se demostró la acción exteriorizada por los activos quienes el día cinco de junio del año dos mil cinco, por la mañana se hospedaron en el hotel ubicado en la avenida ... y calle ... Puebla, y al encontrarse en uno de los cuartos del hotel ... el segundo de los citados tomó de los brazos a la ofendida, mientras que el aquí acusado ... le desabrochó el pantalón e inmediatamente después se dirigió a la puerta del cuarto donde se quedó vigilando, mientras que ... procedió a despojarla de su pantalón y pantaleta para introducirle su miembro viril en la vagina; la víctima al poner resistencia mordió a su atacante, pues le decía que le dolía; sin embargo, esté no le hizo caso y al terminar la agresión se vistieron y salieron del hotel no sin antes decirle a ... que cuidado con abrir la boca; vulnerando de esta forma el bien jurídico protegido por la ley, que en la especie resulta ser la libertad sexual de las personas, que en el caso concreto pertenece a ... aunado a que de acuerdo a la mecánica de los hechos, emerge en autos del presente expediente, la modalidad agravante en la conducta del acusado prevista en el artículo 268 del Código de Defensa Social del Estado y que es precisamente la tumultuariedad, al haber intervenido en la imposición de la cópula, tres personas, entre las cuales está el acusado, quien si bien no tiene la calidad de autor material, sí ayudó para que la cópula se consumara, al haber, en una primera instancia, ayudado a desvestir a la pasivo y luego quedarse en la puerta espiando a que no llegara el encargado del hotel ..."

"... La armoniosa concatenación de los anteriores medios de prueba, permiten tener por acreditado el delito de portación de instrumento prohibido, ya que el activo ... y su copartícipe ... el día 6 (seis) de junio del año 2005 (dos mil cinco) y de acuerdo al dicho de los remitentes al darle cumplimiento a una investigación solicitada, realizan el aseguramiento del referido adolescente y su copartícipe, quienes al momento de la detención portaban instrumentos prohibidos, ante ello, ponen a disposición de la representación social a los mismos. Hecho que lógicamente resulta imputable a título de dolo directo, ya que el adolescente a sabiendas de que la portación de un objeto punzo cortante constituía un ilícito aún así quiso y aceptó el resultado antijurídico que trajo consigo su actuar, con lo que se infringió el bien jurídicamente protegido por la ley, que es la seguridad de la colectividad. Por lo que se determina que los elementos que integran el delito en estudio quedaron plenamente demostrados ..."

Estas consideraciones se advierten apegadas a la legalidad, pues en primer lugar fue valorada la denuncia presentada por ... quien hizo del conocimiento del agente del Ministerio Público la agresión sexual de que fue objeto su hija ... quien al declarar medularmente manifestó que después de haber asistido a una fiesta en compañía del quejoso ... y un amigo de éste, cuando serían ya aproximadamente las cuatro de la mañana y se encontraban en Teziutlán, ellos le dijeron que iban a pagar un hotel, por lo que ella les manifestó que iría a ver a su mamá, pero como le dijeron que habían pagado para cuatro personas fue que se quedó, que ya estando en el hotel los tres muchachos se fueron a un cuarto y ella a otro, pero después la alcanzó ... quien anteriormente había sido su novio y le propuso tener relaciones sexuales, a lo que dijo que no contestándole que a lo mejor con sus amigos sí quería, que después le quitó su blusa y se la llevó al cuarto donde estaban sus amigos, después regresó y durmieron; que al despertar fue por su blusa al otro cuarto a donde llegó ... y la empezaron a agarrar ... le desabrochó su pantalón y ... le bajó su pantalón con su bikini, a la vez que se bajaba el suyo y le metió el pene en su vagina y a pesar de que le dijo que le dolía mucho no le hizo caso, y le dio una mordida en el brazo; que el otro individuo le agarraba las manos y ... estaba en la puerta espiando y se reía de lo que le estaban haciendo; que después de que todo terminó como ella lloraba ... le dijo que se peinara y que le chocaban las chillonas, además de que tuviera cuidado con abrir la boca.

Esta versión se encuentra corroborada con el reconocimiento ministerial, ratificado ante la autoridad judicial, por parte del ahora quejoso ... y de su cómplice ... quienes en forma acorde externaron que ciertamente el día de los hechos se quedaron en un hotel y ahí en la habitación del segundo, éste le bajo sus prendas a la agraviada y la copuló aun cuando lloraba y decía que no se lo hiciera porque le dolía, que ... le desabrochó el pantalón y vigilaba la puerta, en tanto que otro individuo llamado ... la sujetaba de los brazos para lograr su cometido; además ... reconoció que al ser detenido por los aprehensores llevaba una navaja cromada, de la cual se dio fe ministerial y precisamente los elementos de policía dijeron habérsela asegurado.

De igual manera, fueron tomados en consideración los dictámenes ginecológico y psicológico, practicados al efecto, en el primero se estableció que la pasivo presentaba desfloramiento reciente con desgarro parcial himenal, en tanto que el segundo evidenciaba en sus emociones indicadores de tristeza, cólera y miedo hacia sus agresores, culpabilidad y preocupación de quedar embarazada, además de que su cuadro conductual está alterado.

Dentro de la instrucción se desahogó la diligencia donde fue interrogada la menor agraviada, pero de su contenido no se advierte dato que beneficie al infractor, y por lo que hace al testimonio de descargo recibido sólo es apto para establecer la conducta observada por aquél, pero de modo alguno es idóneo para deslindarlo de responsabilidad, máxime que confesó haber desplegado la conducta ilícita que se le reprocha.

Aunado a ello, debe destacarse que en delitos que tutelan la seguridad o libertad sexual, la libertad sexual de las personas, como el que se atribuye al quejoso, dada la forma oculta de realización, la declaración de la víctima merece especial relevancia probatoria cuando, como en el caso, se encuentra corroborada con otros elementos de convicción, de conformidad con la jurisprudencia número 226, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 129 del Tomo II, Materia Penal del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Quinta Época, que establece:

"OFENDIDO, VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL. Es inatendible el argumento que niega valor probatorio a la declaración del paciente del delito, pues tanto equivaldría a sostener que era innecesario en la investigación judicial, el examen de la víctima de la infracción. En estas condiciones, la prueba de responsabilidad de determinados delitos que, por su naturaleza, se verifican casi siempre en ausencia de testigos, se dificultaría sobremanera, pues de nada serviría que la víctima mencionara el atropello, si no se le concediera crédito alguno a sus palabras. La declaración de un ofendido tiene determinado valor, en proporción al apoyo que le presten otras pruebas recabadas durante el sumario; por sí sola podrá tener valor secundario, quedando reducido al simple indicio, pero cuando se encuentra robustecida con otros datos de convicción, adquiere validez preponderante."

En esas condiciones, resulta patente que el juicio de valoración de las pruebas del sumario, realizado por la Sala responsable, en los aspectos destacados, se ajusta a la legalidad, pues al enlazarlos en busca de la verdad histórica de los hechos, conllevan a estimar demostrados los acontecimientos descritos, de tal suerte que por lo que ve a la acreditación de las conductas típicas de portación de instrumento prohibido y violación tumultuaria, y la plena responsabilidad penal, la sentencia reclamada se ajusta a la legalidad y no viola garantías individuales.

En cuanto a la individualización de la sanción, como ya se dijo, este tribunal coincide con el promovente del amparo en que fue ilegalmente determinada, dado que al hacerlo, la autoridad no tuvo en consideración los lineamientos que el Código de Justicia para Adolescentes del Estado al respecto señala, y a fin de poner en relieve tal circunstancia, conviene recordar que el artículo 23 del ordenamiento legal en cita,(11) señala que cualquier medida que implique restricción a la libertad de un adolescente debe imponerse de forma excepcional, como último recurso y durante el tiempo más breve que proceda de conformidad con lo previsto por ese código; el diverso 105,(12) dispone que la medida a imponer será proporcional a las circunstancias y gravedad de la conducta realizada y su individualización debe tener en cuenta, la edad y las necesidades particulares del adolescente, así como las posibilidades reales de ser cumplida, y el 162,(13) que versa sobre el internamiento definitivo establece que la duración de esa medida deberá tener relación directa con los daños causados y ser proporcional a la conducta realizada y a la penalidad prevista en el Código de Defensa Social para el Estado Libre y Soberano de Puebla, sin poder exceder de cinco años cuando el sujeto de la medida tuviera una edad de entre catorce años cumplidos y dieciséis no cumplidos al momento de realizar la conducta, y de siete años como máximo cuando tuviera una edad de dieciséis años cumplidos a dieciocho no cumplidos.

De tal forma, la Juez natural especializada en justicia para adolescentes del Estado, al referirse a la individualización e imposición de sanciones, en lo conducente, expresó:

"... Con la finalidad de adecuar la medida definitiva que corresponde imponer al acusado ... por su intervención material en la comisión de los delitos de violación tumultuaria y portación de instrumento prohibido, debemos atender a los siguientes lineamientos legales: a) Sólo podrán imponerse las medidas establecidas en el artículo 132 del Código de Justicia para Adolescentes del Estado. b) La medida será proporcional a las circunstancias y gravedad de la conducta; su individualización debe tener en cuenta la edad y las necesidades particulares del adolescente, así como las posibilidades reales de ser cumplida. c) La medida de internamiento se pondrá de manera excepcional y en ningún caso a adolescentes menores de catorce años de edad; y, d) En cada resolución, el Juez podrá imponer apercibimiento y las demás medidas que sean compatibles entre sí, de modo que su ejecución pueda ser simultánea y en ningún caso sucesiva. Por lo que en cumplimiento a lo anterior, se procede a realizar un estudio del adolescente, así como de las circunstancias de ejecución del delito, y así tenemos que ... dijo ser originario y vecino de ... Puebla, con domicilio conocido, además es de apreciarse el hecho de estar empleado como campesino, de percibir un salario de $70.00 (setenta pesos) diarios, de haber cursado hasta la instrucción primaria, lo cual refleja en el adolescente que al percibir un salario que únicamente es para él, ya que vive con su madre, le sirve para satisfacer sus necesidades económicas, también se aprecia que el adolescente término la instrucción primaria, por lo que se presume que el adolescente tiene la capacidad para distinguir lo que es correcto de lo que no lo es, además al momento de cometer el delito el adolescente contaba con dieciséis años de edad, lo que se confirmó con la copia certificada de su acta de nacimiento de la que se desprende que nació el 3 (tres) de agosto de 1988 (mil novecientos ochenta y ocho), dato que permite presumir fundadamente que el adolescente tenía conocimiento pleno de las consecuencias que tiene el auxiliar a otro a imponer cópula a una menor de edad, haciendo uso de la violencia física y moral, así como el hecho de portar un instrumento prohibido, sobre todo porque por este hecho ya había sido detenido en una ocasión y puesto a disposición del entonces Consejo Tutelar para Menores; sin embargo, se puede observar que en el actuar del acusado, lo anterior no se tuvo en consideración, en virtud de que con la finalidad de demostrar su hombría ante sus amigos, auxilió a uno de ellos para que tuviera relaciones sexuales con la que unos meses antes había sido su novia, ya que ésta no había querido tenerlas voluntariamente con él, es decir, el adolescente tuvo el tiempo suficiente para reflexionar su actuar y pese a ello comete los delitos de violación y portación de instrumento prohibido, sin importarle que la ofendida haya tenido alguna relación sentimental con él y sobre todo que la misma confiaba en él, lo cual da la pauta a esta autoridad para presumir fundadamente que el adolescente de mérito se deja llevar fácilmente por sus instintos, sin reflexionar debidamente sobre los hechos que realiza, lo cual lo lleva a anteponer lo que es fácil a lo que es correcto, hecho que se desprende de las circunstancias, que se observan precedieron al hecho; por lo anterior y tomando en consideración que el adolescente se ha encontrado interno desde el momento en que ejecutó el hecho ilícito, y fue puesto a disposición de la autoridad penal de origen, esto es, a partir del 7 (siete) de junio de 2005 (dos mil cinco) y de dicho tiempo únicamente han transcurrido un año con ocho meses, esta resolutora considera que el mismo no es suficiente para la maduración y reflexión del adolescente sobre los hechos cometidos, sobre todo apoyándonos en los estudios realizados al adolescente por el Consejo Interdisciplinario de los cuales se aprecia que el adolescente es dependiente, pueril, oportunista, manipulador, rebelde, el cual proviene de una familia desintegrada en donde no existe la comunicación, por lo tanto el adolescente se considera con un pronóstico conductual reservado, sumado a la falta de madurez, y de reflexión en su actuar, lo que lo haría reincidir en la comisión de alguna conducta delictiva similar a la realizada. En las anteriores condiciones, al estar en presencia de un delito calificado como grave, como lo es la violación tumultuaria, en términos del artículo 162 del Código de Justicia para Adolescentes, y que el acusado ... al momento de cometer el delito contaba con dieciséis años, se le considera con un grado de peligrosidad medio, así como que estamos en presencia de un concurso material de delitos, toda vez que en actos distintos se violaron diversas normas de defensa social, en términos de lo dispuesto por los artículos 132, fracciones I y IV, 133, 141, 142, 143, todos del Código de Justicia para Adolescentes y 95 del Código de Defensa Social, se le imponen al acusado las siguientes medidas definitivas: A) Internamiento. Se impone a ... internamiento por tiempo de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de duración, en el Centro Especializado de Internamiento para Adolescentes del Estado, misma que deberá computarse a partir del día siete de junio de dos mil cinco, en que la viene sufriendo, por lo que una vez que cause estado la presente resolución deberá quedar a disposición del Ejecutivo Local a través del director de Ejecución de Medidas, sin que la resolutora considere justo conceder el beneficio de la conmutación, toda vez que la naturaleza del delito y el daño causado a la ofendida quien sólo contaba con 14 (catorce) años de edad al momento de cometerse el injusto, se considera que el acusado debe permanecer interno a efecto de que le sirva para madurar y evitar cometer otra conducta similar, ya que si bien la medida de internamiento es menor a los cinco años, el concederle el beneficio sería tanto como otorgarle un premio a su actuar, quien no obstante que la ofendida había sido su novia, no le importó participar en la violación. B) Apercibimiento. Con fundamento en el artículo 133 del Código de Justicia para Adolescentes se decreta apercibimiento en diligencia formal al adolescente, haciéndole ver y comprender la gravedad de la conducta realizada y las consecuencias de la misma, instándolo a cambiar su comportamiento, a no reincidir y conminándolo a aprovechar la oportunidad que se le está dando para lograr un desarrollo integral de su persona, a través de la medida impuesta, la cual puede aumentar y no ser tan benévola para el caso de reincidir. C) Reparación del daño. Con fundamento en los artículos 20, apartado B, fracción IV, constitucional, 50 bis, 51 y 51 bis, todos del Código de Defensa Social, en relación con el 144 y 145 del Código de Justicia para Adolescentes, toda vez que la reparación del daño resulta ser una pena pública, misma que el Juez no puede dejar de imponer cuando dicte una sentencia en donde se imponga una medida definitiva, por lo que tomando en consideración el daño moral, no cabe duda que debido a la conducta del adolescente se dañó la intimidad de la menor, su libertad sexual y su vida en general, apoyando dicha condena al revisar el contenido del dictamen psicológico practicado a la menor, por lo que ha lugar a condenar al sentenciado ... al pago de 1000 (mil) días de salario mínimo vigente al momento de cometer el delito, que arrojan un total de $44,050.00 (cuarenta y cuatro mil cincuenta pesos), como pago de la reparación de daño moral a favor de la menor ... sanción que deberá exhibir dentro de los 5 (cinco) días siguientes en que le sea notificada la presente resolución o de que cause ejecutoria la presente resolución. D) Multa. Se impone al adolescente ... por lo que respecta al delito de portación de instrumento prohibido una multa por el equivalente a 5 (cinco) días de salario mínimo vigente en la fecha y lugar en la que cometió el delito, por lo que dentro del término de 3 (tres) días posteriores a aquel en que cause estado la presente sentencia deberá exhibir la cantidad de $220.25 (doscientos veinte pesos con veinticinco centavos, moneda nacional), equivalente a la sanción pecuniaria media con que se sanciona el referido delito, en términos del artículo 181 del Código de Defensa Social del Estado ..."

Como se puede apreciar, la juzgadora de primera instancia reseñó las conclusiones a las que llegó el Consejo General Interdisciplinario, para después considerar la conducta que individualmente habría llevado a cabo el quejoso, siendo a través de esos aspectos como justificó el porqué ... a su juicio reveló una "peligrosidad" media.

En este punto, resulta de suma importancia establecer que la forma de individualizar las medidas previstas en el Código de Justicia para Adolescentes del Estado, difiere sustancialmente de la dispuesta en el Código de Defensa Social de la entidad, pues mientras este último en su artículo 74, fracción III(14) (dispositivo ubicado en el capítulo décimo octavo, sección primera, relativo a las reglas generales para la aplicación de sanciones) señala expresamente que al aplicar las sanciones se deben tomar en cuenta (entre otros factores) las condiciones especiales; las personales; los vínculos de parentesco, amistad o nacidos de otras relaciones sociales que existan entre el infractor y el ofendido; la calidad de éste y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, que en conjunto demuestren la mayor o menor peligrosidad del delincuente; en contraste (y como ha quedado explicado párrafos anteriores), el Código de Justicia para Adolescentes del Estado señala en su artículo 105 que sólo podrán imponerse las medidas consideradas en ese código; la medida será proporcional a las circunstancias y gravedad de la conducta realizada; que en su individualización se considerará la edad y necesidades particulares del adolescente, así como las posibilidades reales de ser cumplida; que la medida de internamiento se impondrá de manera excepcional y en ningún caso a adolescentes menores de catorce años, y en cada resolución el Juez podrá imponer apercibimiento y las demás medidas que sean compatibles entre sí, de modo que su ejecución sea simultánea y en ningún caso sucesiva.

Así, la legislación especial para adolescentes no contempla entre sus reglas para la imposición de medidas, que el juzgador aprecie "el grado de peligrosidad del infractor", y ello se explica precisamente porque se trata de adolescentes, a quienes por encontrarse en la etapa intermedia entre la niñez y la vida adulta, la sociedad no considera que deba "defenderse" de ellos, sino busca reencausarlos oportunamente, justamente para evitar que al alcanzar la mayoría de edad se vuelvan sujetos peligrosos.

Es por ello que tratándose de la medida de internamiento definitivo (que finalmente implica privación de la libertad), el multicitado artículo 162 del Código de Justicia para Adolescentes del Estado señala que para determinar su duración se deben tener en consideración tres aspectos: