AMPARO DIRECTO 486/2011. 12 DE ENERO DE 2012. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: RAÚL ARMANDO PALLARES VALDEZ. SECRETARIO: CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA.

"Artículo 240. La ley reconoce como medios de prueba: ... II. Los documentos públicos y privados, en cuya categoría se comprenden: Las fotografías, cintas magnetofónicas, registros dactiloscópicos y en general, todos aquellos elementos aportados por la ciencia, por la técnica y el arte."

"Artículo 265. Son documentos, los elementos que por su naturaleza objetiva, consignan en sí mismos la memoria de un hecho, acto o acontecimiento mediante el empleo de un lenguaje escrito, de una imagen, o de un sonido. Por su origen, los documentos son públicos o privados."

"Artículo 266. Los documentos públicos son aquellos autorizados por funcionarios o depositarios de la fe pública, dentro de los límites de su competencia, con las solemnidades y formalidades prescritas por la ley."

"Artículo 268. Son documentos privados por exclusión los que no están comprendidos en el artículo anterior."

"Artículo 325. Los hechos propios y ajenos afirmados por cualquiera de las partes ante la presencia judicial en actuación o en algún escrito, producen pleno valor probatorio en su contra sin necesidad de petición al respecto y contra ellos no se podrá rendir prueba alguna."

Cabe agregar que con independencia del valor probatorio de las cintas magnetofónicas, de la copia certificada de la averiguación previa **********, de veintinueve de noviembre de dos mil siete, se advierte que ********** ocurrió ante la agencia del Ministerio Público Sur, ********** mesa de trámite vespertino, a fin de que se requiriera a ********** que le entregara a su menor hija.

La indagatoria de referencia culminó con la resolución de veinticinco de enero de dos mil ocho (fojas 574 y 575 del tomo I de primera instancia), en la que se decretó el no ejercicio de la acción penal, básicamente porque: "... se desprende la existencia de un acuerdo de voluntades para que la C. ********** estuviera a cargo de la menor hasta que se realizaran los trámites de adopción correspondientes por parte de la C. **********, sin embargo en caso de que la C. ********** haya cambiado de parecer en su decisión inicial de entregar la menor, así como estar en contra del procedimiento de adopción por parte de la C. **********, existen medios legales por los cuales debe hacer valer sus derechos, por lo que esta representación social con el fin de no retardar los medios legales procedentes para dicho fin de la agraviada y toda vez que, como se ha mencionado en líneas anteriores, no existe elemento material descriptivo de cuerpo de delito alguno señalado en el Código de Defensa Social para nuestro Estado, cabe señalar que se trata de una situación meramente civil, y no de orden penal. Por tal motivo, los hechos que se pusieron del conocimiento de esta autoridad resultan ser atípicos, por lo que consecuentemente se ordena determinar el no ejercicio de la acción penal, persecutoria de la constancia de hechos en que se actúa por atipicidad, y en consecuencia su archivo definitivo ..."

Esta copia certificada es un documento público que merece pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 240, fracción II, 265, 266, 267, fracción II y 335 del Código de Procedimientos Civiles para esta entidad federativa, y acredita que antes de que transcurrieran tres meses de la entrega de la menor de edad a los quejosos, su madre biológica llevó a cabo ante una autoridad, actos tendentes a recuperarla.

Así las cosas, es cierto que conforme a la litis planteada, la carga probatoria de acreditar que no se actualizó el abandono por más de tres meses correspondió a la demandada; no obstante, en autos está demostrado que la menor ********** nació el veintiocho de septiembre de dos mil siete; que cuando menos desde el veinte de noviembre siguiente, el abogado de la madre biológica se comunicó con la quejosa a fin de recuperar a la menor e, incluso, el veintiocho de los mismos mes y año se levantó la constancia de hechos respectiva ante el Ministerio Público; de forma tal, que es patente que no transcurrieron los tres meses a los que alude el inciso b) de la fracción IV del artículo 628 del Código Civil para esta entidad federativa, como elemento indispensable para que se configure dicha causa de pérdida de la patria potestad.

En abono a lo anterior, debe decirse que este Tribunal Colegiado de circuito ha sostenido el criterio de que para la configuración de la causa de pérdida de la patria potestad en estudio, no sólo se necesita demostrar que un menor fue dejado por sus padres a cargo de alguna otra persona por un lapso mayor a tres meses, sino que también debe probarse que con esa acción se pusieron en peligro su salud, seguridad y moralidad.

Dicho criterio se encuentra plasmado en la tesis aislada VI.2o.C.354 C, con registro IUS 183970, consultable en la página 995, Tomo XVIII, julio de 2003, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que establece: " Acorde con lo establecido en la jurisprudencia número 307, sostenida por la entonces Tercera Sala del más Alto Tribunal del país, al resolver la contradicción de tesis número 12/93, visible en la página 207, Tomo IV, Materia Civil del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, bajo el rubro: ‘PATRIA POTESTAD. PÉRDIDA DE LA MISMA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE ALIMENTOS.’; y, en lo conducente, en la tesis sustentada por la misma autoridad jurisdiccional, publicada en la página 2627, Tomo LXXXIII, Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación con el título: ‘PATRIA POTESTAD, PÉRDIDA DE LA.’, debe decidirse que para que se configure el abandono a que se refiere el artículo 628, fracción IV, inciso c), del Código Civil para el Estado de Puebla, no basta con que se acredite que un menor de edad fue dejado por sus padres o abuelos, según sea el caso, con alguna persona, por un lapso mayor a tres meses, sino que es necesario que con esa acción se pongan en peligro su salud, seguridad y moralidad. Por tanto, la connotación jurídica de la causal en comento implica que, independientemente de alejarse físicamente del menor, por el mencionado lapso, el que ejerce la patria potestad sobre él, se desentienda completamente de sus necesidades básicas, no vele por su seguridad y condiciones de vida, se despreocupe de su suerte; eso es abandono. Por el contrario, no lo es encargar a un infante con una persona que se sabe lo cuidará y tiene posibilidades de hacerlo, pero sobre todo, que esa acción no comprometerá ni pondrá en riesgo los valores tutelados por la ley."

En el particular, independientemente del motivo por el que la menor de edad fue dejada a cargo de los quejosos, ya sea para que la cuidaran o para que la adoptaran, del cúmulo probatorio aportado por las partes este Tribunal Colegiado no advierte que esa circunstancia haya puesto en peligro su salud, seguridad o moralidad, pues incluso los propios impetrantes del amparo reconocen que en todo momento le han brindado los cuidados necesarios para su sano desarrollo; de manera que precisamente por estar al cuidado de personas que velaron por preservar esos valores en relación con la menor de edad, es que tampoco puede actualizarse la causa de pérdida de la patria potestad hecha valer por los aquí quejosos, pues para ello se requieren pruebas plenas e indiscutibles que no existen en el caso concreto.

Por su exacta aplicación, cabe citar la tesis aislada emitida por este órgano jurisdiccional, con registro IUS 211675, visible en la página 694, Tomo XIV, julio de 1994, de la Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación, cuyos rubro y texto son: "PATRIA POTESTAD, PRUEBAS PARA LA PÉRDIDA DE LA. Como la condena a la pérdida de la patria potestad acarrea graves consecuencias perjudiciales tanto para los hijos como para el progenitor, para decretarla en los casos excepcionales previstos en la ley, se requiere de pruebas plenas e indiscutibles, que sin lugar a dudas hagan manifiesta la justificación de la privación."

No pasa desapercibido ni es óbice a lo anterior, la jurisprudencia 1a./J. 62/2003, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a continuación se transcribirá, en principio, porque se refiere a la causa de pérdida de la patria potestad consistente en el incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos, no a la de abandono, que es la ejercida en la especie.

Y en segundo lugar, porque dicha jurisprudencia interpreta la fracción IV del artículo 444 del Código Civil para el Distrito Federal, que contiene una hipótesis normativa distinta de la prevista en el inciso b) de la fracción IV del artículo 628 de la codificación sustantiva civil para esta entidad federativa.

En efecto, el precepto de la legislación de la capital federal establecía: "Artículo 444. La patria potestad se pierde por resolución judicial: ... IV. El incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria inherente a la patria potestad."; el dispositivo legal del Código Civil poblano ya fue transcrito en párrafos precedentes, por lo que resulta innecesaria su reiteración, máxime que la diferencia entre ambas hipótesis normativas es patente ante la simple lectura.

La mencionada jurisprudencia es localizable con el registro IUS 178677, así como en la página 460 del Tomo XXI, abril de 2005 de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyos rubro y texto establecen: "PATRIA POTESTAD. PARA QUE PROCEDA DECRETAR SU PÉRDIDA POR INCUMPLIMIENTO REITERADO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, NO ES NECESARIO ACREDITAR LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SE COMPROMETA LA SALUD, LA SEGURIDAD O LA MORALIDAD DE LOS HIJOS, NI EL ESTABLECIMIENTO PREVIO DE PENSIÓN ALIMENTICIA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL) (MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 1a./J. 62/2003). La reforma al artículo 444 del Código Civil para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial de esa entidad el 25 de mayo de 2000, eliminó como causa de pérdida de la patria potestad el que por abandono de los deberes de los padres pueda comprometerse la salud, la seguridad o moralidad de los hijos, para incluir la hipótesis relativa al incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria. Ahora bien, si se toma en consideración, por un lado, el principio general de derecho de que donde la ley no distingue el juzgador no tiene por qué hacerlo y, por otro, que la fracción IV del artículo 444 no exige el acreditamiento de que el abandono de los deberes de los padres, concretamente la obligación de dar alimentos, comprometa la salud, la seguridad o moralidad de los hijos, se concluye que para que proceda decretar la pérdida de la patria potestad por incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria no es necesario acreditar tales circunstancias, pues esta causal se actualiza cuando el deudor alimentario deja de subvencionar de manera injustificada las necesidades alimenticias; además de que tampoco se requiere la exclusiva circunstancia de que ante un Juez se haya ejercido la acción de pago de alimentos contra el obligado y que éste deje de pagar reiteradamente la pensión que de manera provisional o definitiva, por convenio, sentencia o cualquier resolución judicial vinculatoria se haya decretado, ya que la norma citada no establece tales condicionantes, en tanto que no alude al incumplimiento reiterado en la obligación de pago de ‘pensión alimentaria’, sino a la ‘obligación alimentaria inherente a la patria potestad’, la cual encuentra su fundamento en el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por sí misma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto de cubrir esa necesidad y determinado nexo jurídico que los une."

Las consideraciones que anteceden permiten concluir, como lo hizo la Sala responsable, que la acción de pérdida de patria potestad no fue probada por los quejosos.

Partiendo de esta base, el consentimiento de **********, quien por ser madre biológica de la menor, ejerce la patria potestad sobre ella, sí es indispensable para que proceda la adopción, como se verá a continuación.

En efecto, es cierto que como lo aducen los quejosos, los artículos 7 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, no exigen el consentimiento de la adopción por parte de quienes ejerzan la patria potestad; empero, el diverso numeral 21 de dicha convención, sí establece el consentimiento de las personas interesadas como requisito para la adopción de un menor de edad; carácter que indudablemente tienen sus padres o quienes ejerzan sobre él la patria potestad.