AMPARO DIRECTO 156/2012. 12 DE JULIO DE 2012. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: JESÚS VALENCIA PEÑA. PONENTE: JOSÉ BENITO BANDA MARTÍNEZ. SECRETARIO: JUAN JOSÉ CASTRUITA FLORES.

"Artículo 476. Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aun gratuitamente.

Artículo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aun gratuitamente.

"No se procederá penalmente por este delito en contra de quien posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder."

Así, resulta evidente que el objetivo primordial de esta última reforma legislativa, fue diseñar un sistema punitivo acorde a la nueva realidad que se vive en el país, con la finalidad de resolver una problemática de grandes magnitudes, como la venta al menudeo de determinadas sustancias y establecer un esquema de protección a la salud de los miembros de la sociedad, ante el peligro abstracto que representa el comercio y suministro ilegal de narcóticos.

Nos encontramos entonces, con disposiciones legales dictadas que responden a la reorientación de la estrategia de política criminal, atendiendo a la necesidad de recuperar la fortaleza del Estado y la seguridad en la convivencia social, pero sin soslayar las circunstancias de las personas que despliegan esta clase de conductas ilícitas, por ello el legislador introdujo disposiciones que distinguen entre aquellos que de acuerdo a los narcóticos que posean, quedaran supeditados al orden jurídico previsto por el artículo 195 bis del Código Penal Federal o del artículo 477 de la Ley General de Salud, con el fin de alcanzar el objetivo previsto.

Así pues, el legislador con este nuevo decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones legales, entre las que se encuentra el artículo 195 bis del Código Penal Federal, estableció un marco diferenciado de regulación penal del delito contra la salud. Tal esquema de reestructuración evidentemente obedeció a los objetivos delimitados en la exposición de motivos a la que se ha hecho referencia, pero que redunda en la finalidad de hacer eficiente la labor del Estado en materia de combate al narcomenudeo a través de la corresponsabilidad de los gobiernos Federal y de las entidades federativas para la prevención y el combate a la posesión, comercio y suministro de narcóticos; la tipificación y sanción de esas conductas delictivas; así como la determinación de mecanismos para el tratamiento médico y programas de prevención para farmacodependientes y no farmacodependientes.

Dicha reestructura legal generó dos ámbitos de punibilidad para el delito contra la salud en sentido genérico; por una parte, la correspondiente a la competencia originaria del fuero federal para conocer de los delitos con mayor impacto en esta materia, que se reflejan en el ámbito de conductas relacionadas con el narcotráfico, con especiales salvedades como acontece con la posesión simple de narcóticos, respecto de sustancias no consideradas como comprendidas en el marco de narcomenudeo; y por otra, se estableció en el marco jurídico de regulación penal del esquema de narcomenudeo con las adiciones a la Ley General de Salud.

Bajo ese contexto, hay que precisar que la finalidad del reformado artículo 195 bis del Código Penal Federal, tal como se dice en la respectiva exposición de motivos, es fácilmente identificable, pues dicha modificación obedeció al objetivo de combatir el narcomenudeo, otorgándose prioridad a los medios de prevención y atención a las adicciones, sin descuidar la organización de la estructura punitiva contra las organizaciones criminales que promueven el consumo de drogas entre la juventud.

Por ello, el legislador decidió cuáles conductas que se presentan en las relaciones sociales y jurídicas merecen ser catalogadas dentro de un orden jurídico punitivo específico, por afectar los valores más apreciados de la sociedad, atendiendo a cuestiones de política criminal, y de esa forma diferenció las sustancias específicas a las que remite el artículo 195 bis, de aquellas que establece la "Tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato"; pues, como se establece en la exposición de motivos ya citada, dicha distinción se dio con el resultado del intercambio de experiencias por parte de la Dirección General de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República y del Centro Nacional contra las Adicciones de la Secretaría de Salud, en los cuales, se tomaron en consideración, principalmente, las sustancias que han sido detectadas como de mayor consumo.

En tal orden de ideas, debe concluirse que la sentencia de segunda instancia reclamada, sí le causa perjuicio a los ahora quejosos, al ubicar el Magistrado del Tribunal Unitario responsable su conducta, en el tipo penal agravado a que se refiere el artículo 194, fracción I, del código represivo federal, cuando lo correcto era que determinara si la conducta recriminada a los sujetos activos en el proceso penal de origen, encuadra en los nuevos tipos penales de narcomenudeo, pues si bien quedó evidenciado que los activos trasladaron los estupefacientes afectos de un lugar a otro; sin embargo, se considera que en el caso concreto, la modalidad del delito contra la salud que debe prevalecer es la diversa de posesión, dada la ejecución del delito, cantidad de droga que poseían los activos, así como presentación o forma de embalaje de la misma, circunstancias que fueron determinantes para que el legislador encuadrara tal conducta en los nuevos tipos penales de narcomenudeo. Consecuentemente, debe concluirse que la sentencia combatida, es violatoria en perjuicio de los impetrantes de los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la República.

En mérito de todo lo anterior, al resultar el acto reclamado violatorio de garantías constitucionales de ********** y **********, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal que solicitaron, para el efecto de que el Tribunal Unitario responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, y dicte otra en la que prescinda de las consideraciones que hizo, atinentes a la acreditación de la transportación de narcóticos prevista en el artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal, siga los lineamientos contenidos en esta ejecutoria, reasuma su jurisdicción plena y realizando el estudio integral del material probatorio existente en autos, resuelva si la conducta delictiva desplegada por los quejosos es susceptible de ser sancionada en términos del artículo 476 de la Ley General de Salud, o bien, si el asunto se adecua a las hipótesis previstas en el numeral 477 de dicho ordenamiento, resolviendo en consecuencia lo que en derecho proceda.

Cabe aclarar que la concesión del amparo para los mencionados efectos no implica una reclasificación del delito por el que se siguió el proceso, dado que el ilícito contra la salud es uno solo, aunque pueda cometerse en diversas modalidades; de ahí que al advertirse que se acreditó la modalidad que contempla menor penalidad, diversa a la que tuvo por demostrada la autoridad responsable, es factible la adecuación, ya que no se considera un delito diverso, porque sólo difiere en grado del que fue materia el proceso.

Es aplicable al caso, la jurisprudencia 1a./J. 12/2000 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 163 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII, correspondiente a octubre de 2000, que a la letra dice:

"SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL).-Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso."

Esta determinación hace que se torne innecesario el examen de los restantes argumentos propuestos por los quejosos en sus conceptos de violación, respecto a que el Magistrado del Tribunal Unitario responsable omitió definir el término "traslado de un lugar a otro", a fin de poner de relieve cómo es que los indiciados se habían desplazado con los narcóticos afectos, de un medio social y geográfico a otro diferente; y que además debió analizar si el tipo penal de transporte establece una pena proporcional con el delito y bien jurídico de que se trata; habida cuenta que, al haberse concedido el amparo para que en el nuevo pronunciamiento que se haga se prescinda de esa variante (modalidad de transporte de clorhidrato de cocaína y marihuana, prevista y sancionada en el artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal), el examen de las cuestiones en las que incluso se combate su inconstitucionalidad, deviene ocioso.