AMPARO DIRECTO 156/2012. 12 DE JULIO DE 2012. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: JESÚS VALENCIA PEÑA. PONENTE: JOSÉ BENITO BANDA MARTÍNEZ. SECRETARIO: JUAN JOSÉ CASTRUITA FLORES.

2. Que las organizaciones criminales han aprovechado diversas circunstancias para promover el consumo de drogas, principalmente entre jóvenes que aún no alcanzan incluso la mayoría de edad.

3. Que de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, se establece que en nuestro país se requieren leyes que ayuden a perseguir y encarcelar a los delincuentes y no permitir que ningún acto ilícito quede impune.

4. Que del objetivo 4 se desprende la exigencia de que las leyes e instrumentos con que cuenta el Estado para combatirlo se adecuen a la realidad.

5. Que en el punto 8 se planteó la necesidad de recuperar la fortaleza del Estado y la seguridad en la convivencia social mediante el combate frontal y eficaz al narcotráfico y otras expresiones del crimen organizado.

6. Que en dicho instrumento, se establece que deberá implementarse una política integral que coordine esfuerzos y recursos de los tres órdenes de gobierno para el combate al narcomenudeo.

7. Que no obstante, los resultados preliminares de la última encuesta nacional contra las adicciones reflejan datos preocupantes. En los últimos 6 años se incrementó el número de adictos a las drogas en el país en un 51%. De 2002 al 2008 el número de adictos se incrementó de 158,000 a 307,000. En ese mismo periodo el número de personas que probaron alguna vez droga subió de 3.5 millones a 4.5 millones, lo que representa 28.9% más.

8. Que a fin de eficientar la labor del Estado en materia de combate al narcomenudeo se requiere de reformas legislativas que permitan determinar de manera clara la corresponsabilidad del Gobierno Federal y de las entidades federativas para la prevención y el combate a la posesión, comercio y suministro de narcóticos; la tipificación y sanción de esas conductas delictivas; así como la determinación de mecanismos para el tratamiento médico y programas de prevención para farmacodependientes y no farmacodependientes.

9. Que el Estado Mexicano está obligado a reorganizar todos sus esfuerzos para prevenir y combatir la posesión, comercio y suministro de narcóticos a través del Gobierno Federal y los gobiernos de las entidades federativas.

10. Que se requiere otorgar certeza jurídica a los ciudadanos respecto de la intervención punitiva de las entidades federativas, al efecto, se establece que las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conozcan y resuelvan de los delitos o ejecuten las sanciones y medidas de seguridad cuando se trate de los narcóticos señalados en la "Tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato" prevista en la iniciativa, y la cantidad sea menor del resultado de multiplicar por mil la señalada en la misma tabla.

11. Que las drogas y cantidades señaladas en la tabla referida en la iniciativa son resultado del intercambio de experiencias por parte de la Dirección General de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República y el Centro Nacional contra las Adicciones de la Secretaría de Salud, en los cuales se tomó en consideración principalmente las sustancias que han sido detectadas como de mayor consumo.

12. Que esta reforma permitirá incorporar el esfuerzo de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia que tienen mayor cercanía con la sociedad afectada, así como un mayor número de elementos a su cargo en todo el país que las instituciones federales.

13. Que se trata de fortalecer la investigación y combate a este tipo de ilícitos y no debilitar la capacidad del Estado, por tanto, se plantea un esquema de competencias en el cual las entidades federativas podrán hacer frente a un problema que genera efectos devastadores en las comunidades, pero que el marco jurídico limitaba su capacidad de respuesta, y cuando las características de dicho fenómeno delictivo lo amerite, podrá la Federación reforzar, a su vez, la reacción por parte del Estado Mexicano.

14. Que además de la hipótesis antes referida en que la Federación conocerá de los delitos relacionados con narcomenudeo, se especifica que también será competente la Federación para conocer de los delitos cuando la cantidad sea igual o mayor al resultado de multiplicar por mil las establecidas en la tabla arriba mencionada, al igual que cuando el narcótico no esté contemplado en la misma.

15. Que se propone sancionar tres conductas: comercio o suministro, aun gratuitamente del narcótico sin autorización; posesión del narcótico con la finalidad de comerciarlo o suministrarlo, aun gratuitamente y la posesión simple del mismo.

16. Que se definen con precisión la competencia de autoridades federales y locales a través de la tabla antes citada. Así, la autoridad federal conocerá del delito cuando: a) la cantidad del narcótico exceda los límites de la tabla; b) el Ministerio Público Federal realice la solicitud de remisión del asunto al Ministerio Público local; o bien, c) el narcótico no se encuentre en la tabla de referencia.

17. Que por lo que hace a la sanción de las conductas de narcomenudeo, se proponen reformas a la Ley General de Salud y al Código Penal Federal, estableciendo penas de cuatro a ocho años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa a quien comercie o suministre narcóticos (aun de manera gratuita).

18. Que se precisa el no ejercicio de la acción penal cuando: a) la persona posea medicamentos que contengan narcóticos de los mencionados en la tabla, y por la naturaleza y cantidad de los mismos, se concluya que es el necesario para su tratamiento; b) la persona se encuentre en posesión de peyote u hongos alucinógenos cuando por la cantidad y circunstancias se presuma que serán utilizados en ceremonias, usos y costumbres indígenas; c) quien posea alguno de los narcóticos señalados dentro de los límites de la tabla, es decir, para su consumo personal e inmediato, se somete y cumple voluntariamente el tratamiento médico respectivo para atender su farmacodependencia o en el caso de los no farmacodependientes, a los programas de prevención correspondientes que al efecto señale la autoridad sanitaria.

19. Que además de las sanciones previstas por la posesión, comercio o suministro de estupefacientes, se establece la obligación de las autoridades sanitarias de brindar tratamiento médico respectivo para atender a farmacodependientes y programas de prevención para el caso de los no farmacodependientes.

20. Que el fenómeno del narcotráfico debe ser enfrentado por el Estado Mexicano empleando todos los recursos a su alcance, otorgándole prioridad a los medios de prevención y atención a las adicciones, sin descuidar la organización de la estructura punitiva contra las organizaciones criminales que promueven el consumo de drogas entre nuestra juventud.

21. Que debemos cerrarle el paso a la delincuencia en todos los niveles, ya sea federal o de las entidades federativas, por el crimen organizado de gran escala, así como la delincuencia que se favorece del narcomenudeo en detrimento de la salud y seguridad de nuestras comunidades.

Precisado lo anterior, cabe destacar que en una de las dos iniciativas que integraron el proceso legislativo en cuestión, se propuso reformar el texto del artículo 195 bis del Código Penal Federal, para que quedara redactado en la forma siguiente:

"Artículo 195 bis. Cuando el transporte, por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinado a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código y no se trate de un integrante de una asociación delictuosa, se aplicará la excluyente de responsabilidad penal, por una única vez. Si hubiera reincidencia, se aplicará la mitad de las penas señaladas en el artículo 195.

Cuando el propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un establecimiento de cualquier naturaleza lo empleare para realizar cualquiera de las conductas sancionadas en el presente capítulo o consintiere su realización por terceros, será acreedor a la pena correspondiente, sin perjuicio de que el Ministerio Público informe a la autoridad administrativa competente para que, en ejercicio de sus atribuciones, realice la clausura del establecimiento."

Por otra parte, durante la discusión celebrada en la Cámara de Senadores el veintiocho de abril de dos mil nueve, debe resaltarse que la asamblea de legisladores aprobó en lo general y en lo particular, el dictamen emitido por las Comisiones Unidas de Justicia, Salud y Estudios Legislativos Segunda de la Cámara de Senadores, en el que se estableció, entre otras cuestiones, lo siguiente:

"... Análisis de la iniciativa ... se define la penalidad y descripción típica del delito de narcomenudeo en sus diversas modalidades; se plantea la institución de mecanismos para el tratamiento médico y programas de prevención para farmacodependientes y no farmacodependientes; y se insertan definiciones de algunos conceptos, para otorgar a determinados vocablos o expresiones relevantes en la materia un significado restringido o más preciso, con la finalidad de evitar problemas de interpretación que suelen aparecer cuando alguno de aquéllos o alguna de aquéllas puede presentar diferentes acepciones en diversos sectores del orden jurídico nacional. ... Para alcanzar los extremos consabidos, en un ‘artículo primero’ del decreto en estudio se advierte la reforma de la fracción XXIII del artículo 3 de la Ley General de Salud; y las adiciones, en la propia ley, de un apartado ‘C’ en el artículo 13, un párrafo segundo en el artículo 192, un párrafo segundo en el artículo 204, y un capítulo ‘VII’ denominado delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo, en su título décimo octavo, con los artículos 473 a 482. En un ‘artículo segundo’, se plantea la reforma de los artículos 195, 195 bis y 199 del Código Penal Federal; y la adición en el ordenamiento federal punitivo en cita, de los párrafos tercero y cuarto en la fracción I del artículo 194; y, finalmente, en un ‘artículo tercero’, se manifiesta la reforma de las fracciones IV y V del artículo 137, el inciso 12 de la fracción I y la fracción XV del artículo 194, los artículos 523, 526 y 527 del Código Federal de Procedimientos Penales; y en ese mismo complejo de normas de índole adjetiva, las adiciones de una fracción VI en el artículo 137, un artículo 180 bis; así como la derogación de los artículos 524 y 525. ... Haciendo alusión al capítulo ‘VII’ denominado ‘delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo’, que se adiciona al final del ‘título décimo octavo’ de la Ley General de Salud -apartado este último que comprende en seis capítulos disposiciones relativas a medidas de seguridad, sanciones y delitos-, el proyecto de decreto en examen lo constituye con diez nuevos artículos, a saber, con los artículos 473 al 482. En estos preceptos se comprenden, entre otras cosas, definiciones de conceptos que por su influencia en las disposiciones especiales en que se insertan vendrán a contribuir al conocimiento específico del significado técnico que se les asigna, para la eficaz comprensión de su sentido y el objeto al que se apliquen; la atribución de competencia, en la materia, de las autoridades de seguridad pública, de procuración e impartición de justicia y de ejecución de sanciones de las entidades federativas; la penalidad y tipos de delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo, como delitos de carácter federal cuya investigación y persecución habrán de manifestarse como una responsabilidad compartida entre la Federación y las entidades federativas, sin menoscabo de que la primera de estas autoridades pueda conocer de aquellos delitos, cuando el Ministerio Público Federal solicite al Ministerio Público del fuero común de la entidad federativa de que se trate, la remisión de la investigación correspondiente para continuar con las diligencias necesarias que hagan posible el ejercicio de la acción punitiva en el fuero federal. ... En el artículo 475, se consigna la penalidad y tipo del delito de narcomenudeo en sus modalidades de comercio y suministro de los narcóticos previstos en la ‘tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato’, en la hipótesis de cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla, aun cuando el suministro sea gratuito. En el caso particular, se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa. Si la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente, o fuese utilizada para la consumación del delito, se contempla la aplicación de una pena agravada de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa. ... Penas que se aumentarán en una mitad, cuando el delito se cometa por servidores públicos encargados de prevenirlo, denunciarlo, investigarlo, juzgarlo o ejecutar las sanciones que se decreten, hipótesis, en las cuales, se impondrá a éstos la destitución e inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta; cuando se perpetre en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de colindancia del mismo con quienes a ellos acudan; o bien, cuando la conducta se realice por profesionales, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las disciplinas de salud en cualquiera de sus ramas y se aprovechen de ello para consumarlo. Supuesto éste en el que se impondrá, además, la suspensión de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio por cinco años. Es decir, en la especie, se manifiesta la presencia de una mayor reacción del poder del Estado en razón de las circunstancias especiales que aprovecha el sujeto activo para consumar el injusto criminal. ... En los artículos 476 y 477, que se adicionan a la Ley General de Salud, se consigna la penalidad y tipo del delito de narcomenudeo en su modalidad de posesión de narcóticos. Conforme a la primera de estas disposiciones, se impondrá una pena de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en la misma, sin la autorización correspondiente a que se refiere la propia ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente. En el segundo precepto, se castiga con una pena de diez meses a tres años seis meses de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la consabida tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en la misma, sin la autorización a que se refiere la ley, cuando por las circunstancias del hecho la posesión del narcótico no pueda considerarse destinada a su comercialización o suministro, aún gratuito. En ese último precepto, es decir, en el artículo 477, se consigna una excusa absolutoria a favor de quien posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en dicha tabla, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad los medicamentos de referencia sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder. ... Pasando a las reformas que el proyecto en estudio establece en el Código Penal Federal, se advierte en ese ordenamiento, en principio, la adición de dos párrafos que se insertan como tercero y cuarto en la fracción I del artículo 194, precepto que contempla la penalidad y los tipos básicos del delito contra la salud con estupefacientes y psicotrópicos. En el primero de estos parágrafos, se define el suministro de narcóticos como la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de su tenencia; y en el segundo, se consigna una facultad discrecional a favor de las autoridades del fuero común, para investigar, perseguir y, en su caso, sancionar el comercio y suministro de narcóticos, en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 del propio ordenamiento. Esto es, cuando los narcóticos objeto del delito estén previstos en la ‘tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato’, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las señaladas en la misma. ... En el artículo 195 del Código Penal Federal, precepto que consigna la penalidad y tipo del delito de posesión de estupefacientes y psicotrópicos, se plantean reformas en los tres párrafos que constituyen su estructura normativa.(1) En el primero, solamente se manifiesta al final de su enunciado una referencia al ordenamiento jurídico al que pertenecen los diversos artículos 193 y 194, que nada altera el sentido y alcance de la descripción típica de la conducta que en la especie se consigna, a saber, la expresión que reza: ambos de este código. En el segundo párrafo se suprime del texto vigente una excusa absolutoria, que determina la improcedencia del ejercicio de la acción en contra de quien, no siendo farmacodependiente, se le encuentre en posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, por una sola vez y en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su consumo personal. Dicha excusa absolutoria, se sustituye con una disposición que reitera la facultad discrecional de las autoridades del fuero común para investigar, perseguir y, en su caso, sancionar la posesión de narcóticos, en términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 del propio ordenamiento. ...Tratándose de la reforma que se inserta en el párrafo tercero del artículo 195 del Código Penal Federal, ésta sustituye en su totalidad un enunciado que establece la improcedencia del ejercicio de la acción punitiva por la simple posesión de medicamentos, previstos entre los narcóticos a los que se refiere el artículo 193, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder. Enunciado que, mutatis mutandi, el proyecto en examen consigna ahora en el segundo párrafo del artículo 477, que se integra en el capítulo que se adiciona al final del título décimo octavo de la Ley General de Salud. En su lugar, se inserta una disposición que presume que la posesión de alguno de los narcóticos previstos en la ‘tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato’, a que se refiere el artículo 479 de la Ley General de Salud, en cantidad igual o superior a la que resulte de multiplicar por mil las que se mencionan en la consabida tabla, tiene por objeto cometer alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal. ... En el artículo 195 bis, la reforma que se plantea deroga el Apéndice 1 del Código Penal Federal, es decir, se deroga la penalidad calificada por posesión de estupefacientes contemplada en las cuatro tablas que constituyen el Apéndice aludido, al cambiar radicalmente el sentido y alcance del enunciado que obra implícito en el texto vigente del precepto penal en cita. Así, de acuerdo con esta reforma, cuando por las circunstancias del hecho la posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194, se aplicará pena de cuatro a siete años seis meses de prisión y de cincuenta a ciento cincuenta días multa. En la especie, quedan sin efecto los diversos extremos de penalidades previstos en los distintos niveles de las cuatro tablas del Apéndice 1, del Código Penal Federal, que legítima la imposición de éstas en las diversas hipótesis de ‘primo delincuencia’, ‘primera reincidencia’, ‘segunda reincidencia’ y ‘multireincidente’, considerando, además, las cantidades de narcótico que se les encuentre en posesión. ... En el precepto que se examina se contempla, además, la improcedencia de la acción por ese delito en contra de la persona que posea medicamentos que contengan narcóticos, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder -enunciado con significado idéntico al texto vigente del último párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal-; o bien, posea peyote u hongos alucinógenos, cuando por la cantidad y circunstancias del caso pueda presumirse que serán utilizados en las ceremonias, usos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas, así reconocidos por sus propias autoridades. Se define en el caso particular, para efectos del capítulo primero, título séptimo, libro segundo, del Código Penal Federal, la posesión como la tenencia material de narcóticos o éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona. Termina la reforma del artículo 195 bis, con una disposición que se consigna también en el segundo párrafo del artículo 195, y reitera la facultad discrecional de las autoridades del fuero común para investigar, perseguir y, en su caso, sancionar la posesión de narcóticos, en términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 de esta ley. ... Consideraciones. ... Vistas las reformas que se han descrito y conocidos los razonamientos que se manifiestan con la intención de justificar la oportunidad de su vigencia, en ellas obra implícito el propósito de consolidar el marco jurídico que establezca los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver de un delito que se manifiesta en la conducta de quien comercia o suministra narcóticos, que por la cantidad y presentación o forma de embalaje, se determina que es para su distribución en dosis individuales, o bien, posea sin autorización narcóticos que por su cantidad y presentación o forma de embalaje, se determina que no están destinados para su estricto e inmediato consumo personal, sino para su distribución en dosis individuales. Se concibe, de tal manera, la importancia que representa la sana convivencia de los mexicanos en un estado social de derecho constituido al amparo de la sólida construcción de un federalismo redistribuidor de competencias, que fortalece la autonomía de las entidades federativas, sin perjuicio de la tarea que se realice para continuar vigorizando los mecanismos de coordinación que ya existen en el orden jurídico nacional y, en su caso, se añadan nuevas figuras de colaboración interinstitucional. ... Descritas las reformas y adiciones que se invocan, en el caso particular, se contempla en ellas el interés de consolidar un marco legal que, bajo los principios fundamentales de legalidad, de seguridad jurídica, de unicidad ideológica y de congruencia, propicie respuestas adecuadas frente a una conducta criminal que ha salido del control de nuestras autoridades. México, registra niveles muy altos en la consumación del delito de narcomenudeo que es preciso atender con la finalidad de cimentar la base jurídica a través de la cual se consignen las facultades que otorguen a las autoridades del fuero común la posibilidad de penalizar las conductas que atenten contra los valores jurídicos que al concepto de salubridad general le son inmanentes. Con ello, no se desvirtúa la estructura de nuestro sistema federal ni el principio de distribución de competencias que define el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ... Por lo contrario, se consolida la vigencia de ese sistema sobre la base de la cooperación y el auxilio recíproco, a través de un ordenamiento jurídico que encuentra su fundamento de validez en la propia fuente suprema y que se orienta, en lo posible, al combate frontal y decidido del delito de narcomenudeo en todas sus modalidades; delito que se consuma con la manifestación de la conducta de quien o quienes comercian o suministran narcóticos que por la cantidad y presentación o forma de embalaje, es dable determinar que es para su distribución en dosis individuales, o bien, de quien o quienes posean sin autorización narcóticos que por su cantidad y presentación o forma de embalaje, también, se determina que no están destinados para su estricto e inmediato consumo personal, sino para su distribución en dosis individuales."

De lo anteriormente destacado se desprende que en dicha reforma legislativa -de manera implícita- se trasladó el tipo penal contra la salud, en su modalidad de transporte atenuado de estupefacientes, al haberse modificado el artículo 195 bis del Código Penal Federal, que a partir del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, actualmente sanciona la posesión sin autorización de un listado de narcóticos, contenidos tanto en el artículo 193 del propio código adjetivo, como en los diversos 237 y 245 de la Ley General de Salud; prohibición que constituye una medida adoptada por el Estado como parte de una política integral para combatir precisamente el narcomenudeo en sus distintas modalidades.

A su vez, en los artículos 476 y 477 de la actual Ley General de Salud, se sanciona el delito contra la salud en sus modalidades de posesión finalista y atenuada de los narcóticos previstos en la "Tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato" entre los que se contienen a los llamados "cannabis sativa, indica o mariguana" y "cocaína" (estupefacientes encontrados en poder de los imperantes del amparo).