AMPARO DIRECTO 156/2012. 12 DE JULIO DE 2012. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: JESÚS VALENCIA PEÑA. PONENTE: JOSÉ BENITO BANDA MARTÍNEZ. SECRETARIO: JUAN JOSÉ CASTRUITA FLORES.

A. Un primer planteamiento implica la necesidad de tener presente la naturaleza jurídica del delito contra la salud, a partir de los criterios que ha sustentado la Suprema Corte de Justicia de la Nación.(2)

De ese análisis debe determinarse que el delito contra la salud se trata de una conducta ilícita que, al margen de la modalidad o modalidades actualizadas, permanece en su unidad como una infracción penal; es decir, constituye una sola figura típica a pesar de que se cometan varias modalidades, por lo que la clasificación de éstas obedece únicamente a la manera en que se formula el tipo penal en la ley.

En lo referente al bien jurídico tutelado por el delito, consistente en la salud humana, en cuanto la protege de los daños causados por diversas sustancias nocivas, tratando de impedir que lleguen a manos de las personas que las consumen, por lo que el daño se produce cuando alguien, en menoscabo de su salud, hace uso de tales sustancias.

Por ello, el legislador consideró punible la acción última consumativa del daño y cualquier acción preparatoria al mismo; en tal lógica, la ley prohíbe todos los actos que concurren en el proceso necesario para la acción consumativa del daño -iter criminis-.

Es así como las diversas modalidades del delito constituyen únicamente parte o estados del proceso tendente a causar daño a la salud de personas indeterminadas, de tal manera que la realización de todas las modalidades requeridas para la producción del daño con una droga concretamente individualizada en realidad sólo causa afectación a un solo bien jurídico tutelado, como lo es la salud de los posibles destinatarios de la droga, que concretamente fue objeto de sus actividades.

En suma, la conducta material que se adecua a la descripción normativa del delito contra la salud, tiene identidad única, con independencia de que se concrete en varias modalidades, siempre que recaiga sobre una concreta clase y cantidad de narcóticos.

B. Una segunda retrospección requiere aludir a la reforma del artículo 194 del Código Penal Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en virtud de que en ese decreto también se adicionó el numeral 195 Bis.

La importancia de esa renovación legal reside en el hecho de que el legislador, introdujo, de forma independiente, la previsión del delito contra la salud en la modalidad de transporte atenuado, pues con anterioridad a dicha reforma, todas las conductas que atañen a ese ilícito se encontraban contempladas en forma conjunta en el artículo 197 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal.

En efecto, de esa reforma legislativa surgieron dos tipos de grado en el delito contra la salud en su modalidad de transportación de enervantes: el genérico o agravado y el atenuado; pues por un lado, en el artículo 194, párrafo primero, fracción I, del Código Penal Federal,(3) se trasladaron las penalidades que se preveían en el numeral 197 de dicha ley; y, por otro, se adicionó al propio ordenamiento legal el ordinal 195 Bis, contemplando atenuar la pena respecto a la transportación de estupefacientes.

En efecto, es importante señalar que en el Diario de Debates de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, que fungió como Cámara de Origen en la reforma y adición de los referidos preceptos del Código Penal Federal, se destaca que en la exposición de motivos respectiva, se señaló lo siguiente:

"II. Reforma penal sustantiva. II.1. Reestructuración del capítulo I del título séptimo del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal. Si bien este código ha sido objeto de importantes modificaciones en los últimos años, tanto en lo que hace a tipificación como a sanción de los delitos contra la salud, debe señalarse que el aumento en la penalidad de modo igual para los que siembran, cultivan, cosechan, etcétera, como para los que comercian o trafican con estupefacientes o psicotrópicos, no ha sido apropiado. En atención a ello, el proyecto de reformas plantea la necesidad de reestructurar el contenido del capítulo I del título séptimo del Código Penal, relativo a las diversas conductas relacionadas con los estupefacientes y psicotrópicos, dándoles un tratamiento adecuado, en atención a sus diversas connotaciones. Cada una de las diversas conductas previstas en el actual artículo 197 del Código Penal tienen connotaciones diferentes en atención al bien jurídico a proteger, y representan distinta relación con el efecto de favorecer o facilitar el consumo de drogas. De ahí la conveniencia de hacer una diferenciación de dichas conductas, atendiendo a su trascendencia o gravedad, y establecer una penalidad diferenciada, dándole al juzgador elementos distintos para que también en esa especie de delitos se mueva con criterios de racionalidad y de justicia. Con base en lo anterior, en la presente iniciativa se propone al Honorable Congreso de la Unión, regular en el artículo 194 lo que es propiamente el narcotráfico, con la penalidad que actualmente prevé el artículo 197, así como las hipótesis de agravación de la pena en el artículo 196. En el nuevo artículo 196 Bis se propone regular la conducta de quienes por sí, a través de terceros o a nombre de otros, dirigen, administran o supervisan cualquier tipo de organización o ente constituido para realizar de manera reiterada cualquiera de las actividades delictivas que afectan la salud; regulación que procura responder a las exigencias que actualmente se imponen. Finalmente, se da un trato diferenciado a la posesión de estupefacientes y psicotrópicos, por lo que hace a su penalidad, atendiendo a si se realiza o no con fines de tráfico, así como a la cantidad y demás circunstancias del hecho. Y se establece, como regla general, que para la individualización de la pena el juzgador tomará en cuenta la cantidad y la especie de narcótico de que se trate, así como la mayor o menor lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y las condiciones personales del autor o partícipe del hecho. II.2. Es evidente que el contenido actual del artículo 193 del Código Penal, referido a grupos de estupefacientes y psicotrópicos, no tiene utilidad práctica, pues no influye para el diseño de los tipos ni para la fijación de las penas respectivas. Por tal razón, se sugiere darle un sentido: que sirva para determinar la gravedad del hecho, atendiendo a la cantidad y a la especie de estupefacientes o psicotrópicos de que se trate y a su mayor o menor relación con el bien jurídico tutelado con lo cual influya en la individualización de las penas o de las medidas de seguridad. II.3. Se plantea, finalmente, reconsiderar el contenido del vigente artículo 194, que se ocupa de los farmacodependientes y de las diversas cantidades de droga que posean para su consumo; por lo que se sugiere una nueva fórmula en el artículo 199 del Código Penal. II.4. Atención a otras conductas graves. No se debe perder de vista que, aunque el complejo de conductas comprendidas bajo la denominación común de narcotráfico, es el que alcanza mayores relieves, hay otras que frecuentemente se dan con aquéllas, y que también en sus manifestaciones independientes están desarrollándose como renglones de actividad gravemente atentatoria contra la seguridad de las personas en su vida e integridad física, en su patrimonio y también contra su libertad, en diversos aspectos de indiscutible trascendencia para la solidez de la paz y la seguridad sociales, o con la trascendente finalidad de quebrantar las instituciones públicas. De la especie señalada vienen a ser, además de los delitos graves contra la salud, que son los que caen en el concepto genérico de narcotráfico, las acciones de terrorismo, sabotaje, algunas formas de evasión de presos, violación y sus equiparables, asalto a poblaciones, homicidio doloso, robo con violencia o con armas o en oficinas bancarias o recaudatorias o de guarda de caudales, o contra sus custodios o sus transportadores, el de extorsión y algunas formas de ataques a las vías de comunicación. II.5. En general, es necesario mejorar algunos tipos penales, crear otros, e introducir respecto de ciertos delitos otras agravantes que no habrán sido consideradas. En los delitos graves contra la salud se hace necesario extender la punibilidad más allá de la tentativa, que implica actos de ejecución del ilícito no consumado, para comprender también algunos actos preparatorios unívocos, es decir, cuando revelen claramente la intención de perpetrar el ilícito penal, pero que por alguna razón ajena a su voluntad no continuaron el desarrollo de su realización, quedando por ello impunes sus autores o partícipes. ..."

En atención a lo anterior, la modificación al artículo 194 del Código Penal Federal nos remite al contenido del precepto 197 del mismo código, con vigencia anterior a las reformas de enero de mil novecientos noventa y cuatro. El numeral mencionado sostenía lo siguiente:

"Artículo 197. Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien a quinientos días multa, al que, fuera de los casos comprendidos en los artículos anteriores:

I. Siembre, cultive, coseche, produzca, manufacture, fabrique, elabore, prepare, acondicione, transporte, venda, compre, adquiera, enajene o trafique, comercie, suministre aún gratuitamente, o prescriba alguno de los vegetales o substancias señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud; ..."

Como puede verse, el artículo transcrito en vigor hasta antes de enero de mil novecientos noventa y cuatro, preveía la penalidad que ahora contiene el numeral 194, fracción I, del Código Penal Federal vigente, por lo que es necesario remitirse a la exposición de motivos del numeral 197 de dicho código, a efecto de conocer las razones que imperaron en aquel entonces para incrementar las penas relativas al narcotráfico:

"Cámara de origen: Diputados exposición de motivos. México, D.F., a 15 de diciembre de 1988. Iniciativa: Ejecutivo. México, Distrito Federal, a 14 de diciembre de 1988. El secretario, Fernando Gutiérrez Barrios. Ciudadanos secretarios de la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión. Presentes. Durante mi campaña política por la presidencia de la República a lo largo del territorio nacional, escuché el reclamo de la comunidad por una mayor seguridad y justicia, que garanticen con eficacia la paz pública y aseguren la protección de la sociedad, defendiéndola de la violencia. Este reclamo se manifestó con mayor insistencia en la ciudad capital, donde se hicieron importantes pronunciamientos en el sentido de que se ha tolerado un incremento de la actividad delictiva, sin tomar providencias suficientes para limitar la violencia que incide gravemente en la comunidad, provocando zozobra e intranquilidad social. Ante el incremento delictivo que afecta bienes jurídicos de especial relevancia, como son la vida, el patrimonio, la libertad y la salud colectiva de nuestro pueblo, el Ejecutivo a mi cargo considera que es indispensable profundizar en la reforma jurídica que concierne a la política criminal del Estado por poner énfasis en la tutela de la paz colectiva, en un orden jurídico de libertad y democracia. Perseguimos el fin primordial de fortalecer la conciencia de seguridad general, que haga posible que todos los ciudadanos puedan desarrollar en libertad, la plenitud de su personalidad. El logro de la seguridad no se agota únicamente con la mayor penalización de conductas, sino que se requiere de un enfoque global del problema de la criminalidad. Este enfoque exige nuevos ordenamientos jurídicos en lo material o sustantivo y en lo formal o instrumental. Exige asimismo una lucha frontal contra los factores criminógenos que surgen de una sociedad moderna y plural con una considerable dinámica demográfica y un importante fenómeno de urbanización. La sociedad demanda, sin embargo, soluciones inmediatas. Es por ello que someto a la consideración del Honorable Congreso de la Unión la presente iniciativa, que pretende responder al clamor ciudadano por penas más severas, conforme a la gravedad de los ilícitos y que a su vez, tengan una mayor eficacia preventiva. La misión del derecho penal es proteger los intereses individuales y sociales para permitir la convivencia humana y para que tal convivencia pueda tutelarse con eficacia, resulta indispensable que los delitos graves no se minimicen por infundada benevolencia y que se impongan a sus autores las penas que merezcan, denunciando el carácter ilícito de sus conductas e impidiendo su legitimación. El derecho penal tiene una función correctiva al castigar las conductas delictivas cometidas, pero tiene a la vez una función preventiva, al inhibir la comisión de futuros delitos. La eficacia preventiva del derecho penal no puede obtenerse sin que exista una nueva conciencia ciudadana que advierta con claridad que al cometerse determinados delitos de especial gravedad, el Estado reaccionará con la aplicación de penas más elevadas y que los delincuentes quedarán excluidos de la vida social por lapsos prolongados. Lo anterior debe tener la fuerza configuradora de nuevas costumbres sociales que alejen a la juventud de la actividad delictiva e inhiba a los adultos que piensan delinquir. Se dan en la vida social delitos de extrema gravedad, por lo que se estima indispensable que para esas determinadas hipótesis, a las que más adelante se hará referencia, pueda imponerse pena privativa de libertad hasta por cincuenta años. Esta propuesta ha sido considerada por el Ejecutivo a mi cargo, en vista de la realidad social, sin soslayar la crítica doctrinal sobre la eficacia y bondad de las penas de larga duración, pero consciente de que la comunidad reclama una nueva actitud del Estado para reforzar el carácter controlador del derecho penal. Es evidente que para la aplicación de las penas de larga duración, habrá de ser revisado el procedimiento normativo de la ejecución de sanciones, en el que se ponga particular énfasis en la ejemplaridad que comporta la pena de prisión, determinándose con precisión las hipótesis que le permitan al reo mantener viva la esperanza de una más pronta liberación. Empero, lo reiteramos, la sociedad exige protección contra organizaciones delictivas que afectan la vida e integridad de las personas y que atentan contra su libertad y patrimonio. Clama por mayor penalización de conductas abusivas de los servidores públicos responsables de la seguridad ciudadana y de aquellos que están encargados de funciones de fiscalización, vigilancia e inspección. Exige mayor control sobre el ejercicio de la función policiaca y, particularmente, repudia la conducta de los que atentan contra la libertad sexual y corrompen a menores e incapaces. El narcotráfico es, evidentemente, un problema que atañe en su combate, a la humanidad y al concierto de naciones. Cada una de éstas, en su ámbito soberano, ha de enfrentarlo con decisión y firmeza a partir de recursos e instrumentos que deben ser cada vez más eficaces. El consumo y tráfico de narcóticos vulneran la convivencia y afectan la salud pública y social de los pueblos. La salud de los mexicanos, la salud de la humanidad y la preservación de nuestra soberanía, exigen continuar con mayor empeño la campaña contra el narcotráfico, por lo que es preciso adecuar las normas jurídicas a la realidad. En este contexto se inscribe la presente iniciativa, cuyos aspectos sobresalientes y razones específicas se describen a continuación: Incremento de la pena de prisión. ... Delitos contra la salud. ... En la reforma planteada al artículo 197, se contemplan cambios importantes para diferenciar las conductas y se precisan los casos de agravación de la pena, para prever penas adicionales. Cabe destacar que con referencia al artículo 197 que determina las más graves conductas del narcotráfico, se propone incrementar el máximo de la pena hasta veinticinco años, dada la gravedad de los delitos y particularmente la importancia de los bienes jurídicos que se tutelan. ..."

De lo transcrito se advierte que uno de los propósitos fundamentales de la aludida reforma, fue el de incrementar las penas relativas al narcotráfico con una máxima de veinticinco años de reclusión, con los siguientes fines:

1) Prevenir la comisión de delitos graves, en este caso el narcotráfico, porque el consumo y tráfico de narcóticos vulneran la salud y la convivencia social, entendiéndose ello como el bien jurídicamente tutelado.

2) Crear una conciencia en la que los gobernados adviertan que si se cometen delitos graves, el Estado aplicará penas más elevadas que se traducirán en lapsos de reclusión prolongados.

3) La creación de nuevas costumbres sociales que inhiba la comisión de delitos relativos al narcotráfico.

Todo lo anterior se propuso debido a que en esa época los delitos graves relativos al narcotráfico se veían minimizados y eran tratados con benevolencia, lo que se evidencia con el texto del artículo 197 del Código Penal Federal, antes de su reforma, que sostenía lo siguiente: