AMPARO DIRECTO 367/2012. 16 DE AGOSTO DE 2016. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: BENITO ALVA ZENTENO. SECRETARIA: ROSA MARÍA MARTÍNEZ MARTÍNEZ.

SÉPTIMO.—Legalidad de la sentencia reclamada en lo relativo a la guarda y custodia otorgada a la madre del menor.

Al respecto, el quejoso manifiesta en forma toral, que el acto reclamado viola los artículos 14 y 16 constitucionales, en relación con el artículo 81 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, porque la Sala responsable interpretó incorrectamente lo manifestado por el ahora quejoso en la audiencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diez, celebrada en el juicio natural, al estimar que el inconforme dio su consentimiento para que la actora (hoy tercero perjudicada) permaneciera con la guarda y custodia de su menor hijo **********.

Dicho argumento resulta infundado, porque es correcta la determinación de la Sala responsable en el sentido de que el ahora quejoso consintió en que la guarda y custodia del citado menor –quien cuenta con la edad de cuatro años y diez meses de edad– la conservara la madre del menor, dado que en la diligencia referida, el hoy inconforme señaló lo siguiente:

"... En uso de la palabra la parte demandada, por conducto de su abogado patrono manifestó: que en este acto, con el propósito de concluir la controversia, se hace el ofrecimiento a favor del menor **********, al pago de alimentos, del veinte por ciento, de las percepciones de la parte demandada, situación que se hace del conocimiento en esta diligencia, para que la parte actora si es de su conveniencia acepte dicha propuesta, asimismo, respecto a la guarda y custodia solicitada por la actora, manifiesto (sic) mi conformidad con dicha prestación..."

Como se ve, el ahora quejoso sí otorgó su conformidad para que su contraparte conservara la guarda y custodia del menor, por lo que no es verdad que la responsable hubiera realizado una incorrecta interpretación de la manifestación del quejoso en la citada audiencia en lo relativo a la guarda y custodia del menor ********** y, por ende, si en el caso no se analizó la pretensión del quejoso en cuanto a la guarda y custodia compartida que solicitó al dar contestación a la demanda, es obvio que ello se derivó a que estuvo conforme en que se otorgara a la madre del menor la guarda y custodia que ésta solicitó en su favor desde el escrito inicial de la demanda del natural, tal como lo expresó el hoy quejoso en la citada audiencia de ley al señalar: "respecto a la guarda y custodia solicitada por la actora, manifiesto mi conformidad con dicha prestación".

Aunado a lo anterior, la Sala responsable para estimar que la guarda y custodia del menor debía quedar en favor de la madre se fundó en la presunción legal prevista en el artículo 282 del código sustantivo civil para el Distrito Federal, dada la edad del menor –cuatro años y diez meses–, y en que no corría riesgo alguno permaneciendo al lado de la madre; sin que, en el caso, el quejoso manifieste que contrario a lo estimado por la responsable en los autos del natural presentó pruebas con las que hubiera desvirtuado esa presunción legal establecida en favor de la madre, hoy tercero perjudicada.

Asimismo, en la especie, cabe destacar que la decisión sobre la guarda y custodia de un menor debe ser más favorable a éste, es decir, que frente a un conflicto de intereses, se busque en un grado de mayor jerarquía el pleno desarrollo de los derechos de aquél, así lo enuncia el artículo 416 Ter del código citado, cuyo contenido es el siguiente:

"Artículo 416 Ter. Para los efectos del presente código se entenderá como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos:

"I. El acceso a la salud física y mental, alimentación y educación que fomente su desarrollo personal;

"II. El establecimiento de un ambiente de respeto, aceptación y afecto, libre de cualquier tipo de violencia familiar;

"III. El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos;

"IV. Al fomento de la responsabilidad personal y social, así como a la toma de decisiones del menor de acuerdo a su edad y madurez psicoemocional; y

"V. Los demás derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan otras leyes y tratados aplicables."

Luego, a fin de determinar si, en el caso, el que se otorgara la guarda y custodia del menor en favor de la actora (mamá) era lo más favorable para éste, atento al interés superior del menor, cabe resaltar los datos relevantes que se desprenden de las constancias de autos:

I. Que ********** y el demandado **********, procrearon al menor **********, quien a la fecha cuenta con cuatro años y diez meses de edad, en virtud de que de su atestado se aprecia que nació el treinta y uno de agosto de dos mil siete. (foja 8 del expediente principal)

II. Que la actora siempre ha tenido consigo al menor **********, al que le proporciona un hogar donde vivir y la educación necesaria para su desarrollo.

III. Que el demandado **********, manifestó en la confesional que estuvo a su cargo (sic) que, desde el diez de abril de dos mil ocho, dejó el domicilio en que habita el menor.

En ese contexto, se estima que es legal la determinación de la Sala responsable sobre el tema de la guarda y custodia de que se trata, porque atendiendo al interés superior del menor, existen datos que derivan de las constancias de autos, que permiten establecer que el menor debe quedar bajo la guarda y custodia de la madre, dado que siempre ha vivido al lado de ésta y dicho menor sólo cuenta con cuatro años y diez meses; edad en la que se estima recomendable que el menor esté al cuidado de la madre, dado que requiere de mayor atención y cuidado en su alimentación, dada la etapa de crecimiento en que se encuentra, pues es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre, y no sólo a las necesidades biológicas del menor en cuanto a la alimentación sino, y como –se señala en la ejecutoria citada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación– lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel internacional, el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro.

En esta lógica, la determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer está basada en la preservación del interés superior del menor el cual, como ya se señaló, resulta el criterio proteccionista al que se debe acudir; de ahí lo infundado de los argumentos en que se impugna la guarda y custodia que, en el caso, se otorgó a la madre del menor.

Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis «P. XLV/2008», del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 712, Tomo XXVII, junio de 2008 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que es del contenido siguiente:

"MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA.—De la interpretación del artículo 4o., sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, reglamentaria de aquel precepto y con la Convención sobre los Derechos del Niño, se advierte que el principio del interés superior de la infancia junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas relacionados con dichos menores. De ahí que para el análisis de la constitucionalidad de una regulación respecto de menores de 18 años, sea prioritario, en un ejercicio de ponderación, el reconocimiento de dichos principios."

En virtud de las consideraciones expuestas en la presente ejecutoria, cabe señalar que este tribunal federal se aparta del criterio contenido en la jurisprudencia número I.3o.C. J/68 (9a.), consultable en la página 3624, Libro III, Tomo 5, diciembre de 2011 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que es del tenor siguiente:

"MENORES DE SIETE AÑOS. QUÉ DEBE ENTENDERSE POR SU NORMAL DESARROLLO (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL).—En términos de la fracción V del artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal, existe la presunción legal de que los hijos menores de siete años deben quedar al cuidado de la madre, salvo que se acredite que con ella el desarrollo normal de dichos menores se encuentre en grave peligro. En esta tesitura, para desentrañar el sentido de la frase ‘desarrollo normal’, debe acudirse a la Convención sobre los Derechos del Niño, de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, instrumento internacional que es de referencia obligatoria cuando se involucra a un menor, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, precepto fundamental que, incluso, sitúa a esa convención por encima de las legislaciones ordinarias federales y locales. En esta tesitura, del preámbulo del referido instrumento internacional, así como de su artículo 9, punto 1, se advierte que el desarrollo normal de un menor, es aquel que se produce cuando el entorno de éste le permite u otorga la posibilidad, en atención a sus capacidades físicas y mentales, para su preparación a una vida independiente en sociedad, con una percepción de respeto en razón a los derechos que les asisten a los demás; circunstancias que son posibles cuando se garantizan sus derechos a la vida, integridad física y mental, salud, identidad, familia, convivencia con sus padres –en tanto ello no le resulte más perjudicial que benéfico–, socialidad, comprensión en razón a sus aptitudes físicas y mentales, libre expresión de sus ideas dentro del marco de la moral y buenas costumbres, educación, información, desarrollo psicosexual correlativo a su edad, juego y esparcimiento, experiencias estética y artística y las libertades de conciencia y religión; de tal manera que la presunción legal que nos ocupa sólo puede desvirtuarse en el caso en que se acredite la existencia de un peligro inminente de privar al referido menor de alguna de las circunstancias antes descritas."

Lo anterior, tomando en consideración que el criterio anterior se contrapone con lo establecido en la tesis aislada «1a. CLXIII/2011», de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 225, Tomo XXXIV, agosto de 2011, materias constitucional y civil, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que es del contenido siguiente:

"INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA.—Como criterio ordenador, el interés superior de los menores previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia. Dicho de otro modo, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia. En esta lógica, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales; y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos. En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bienestar de los hijos. El criterio antes reseñado vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social."

Dicho criterio indica que en una controversia del orden familiar, sobre guarda y custodia de un menor, debe establecerse ésta tomando en consideración, primordialmente, el interés superior de los menores, como criterio orientador que ha de guiar cualquier decisión sobre su guarda y custodia, esto es, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia.

Por lo que las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptar sino, exclusivamente, el bien de los hijos, criterio que sujeta a los órganos jurisdiccionales, incluso, a los padres, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección del futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

Por ende, si el Alto Tribunal estableció que el juzgador, para resolver sobre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, debe tomar en consideración, primordialmente, el interés superior de éstos; entonces, la tesis de este Tribunal Colegiado, en que se sustentó que conforme a lo previsto en el artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal, la presunción legal en favor de la madre para conservar bajo su resguardo a los hijos menores –de siete años– sólo puede desvirtuarse, salvo que se acredite que con ella el desarrollo normal de dichos menores se encuentra en grave peligro, se contrapone con aquel que determinó que la guarda y custodia de un menor de edad debe atenderse primordialmente al interés superior de éste.