AMPARO DIRECTO 789/2016. INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. 30 DE NOVIEMBRE DE 2016. UNANIMIDAD DE VOTOS; MAYORÍA EN CUANTO AL SENTIDO Y TEMA DE LA TESIS. DISIDENTE: MARÍA DEL ROSARIO MOTA CIENFUEGOS. PONENTE: HÉCTOR LANDA RAZO. SECRETARIA: AHIDEÉ

"...En consecuencia, a efecto de cuantificar el monto de esta pensión, se toma el salario promedio de las últimas doscientas cincuenta semanas señalado por el Instituto Mexicano del Seguro Social, misma que obra a fojas (sic) 80, la cual hizo (sic) suya los apoderados de la parte actora en audiencia de fecha 20 de agosto de dos mil doce la cual obra a fojas 114 a 117 de los autos, por la cantidad de $********** y semanas cotizadas por la cantidad de 546; en esa virtud, y a efecto de cuantificar el monto de esta pensión, esta autoridad laboral toma en cuenta el salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización señalado por el demandado en un monto de $**********. En esa tesitura, el salario promedio de las últimas doscientas cincuenta semanas de cotización de $**********, que se tomará en cuenta para el cálculo de la pensión de invalidez; y como lo dispone el artículo 167 de la anterior Ley del Seguro Social, en la parte que interesa dice: ‘...Si el asegurado no tuviere reconocidas las doscientas cincuenta semanas señaladas, se tomarán las que tuviera acreditadas, siempre que sean suficientes para el otorgamiento de una pensión por invalidez o por muerte...’; de igual forma el artículo 131 a la letra dice: ‘Artículo 131. Para gozar de las prestaciones del seguro de invalidez se requiere que al declararse ésta, el asegurado tenga acreditado el pago de ciento cincuenta cotizaciones semanales.’, en tal virtud, y en términos del artículo 167 de la anterior Ley del Seguro Social, el cual establece en la parte que interesa lo siguiente: ‘Artículo 167. Las pensiones anuales de invalidez y de vejez se compondrán de una cuantía básica y de incrementos anuales computados de acuerdo con el número de cotizaciones semanales reconocidas al asegurado con posterioridad a las primeras quinientas semanas de cotización. La cuantía básica y los incrementos serán calculados conforme a la tabla siguiente: (se transcribió)...-Ahora bien, el actor cuenta con 546 semanas de cotización al régimen de seguridad social que imparte la demandada, menos las primeras quinientas semanas de cotización a que hace referencia el artículo 167 de la anterior Ley del Seguro Social le quedan al actor 46 semanas que se dividen entre 52 semanas de un año y da .88, lo que se traduce en un año de incrementos, que en términos del artículo 167 ya citado el actor tiene derecho a un año de incrementos, (sic) que dice: ‘...El derecho al incremento anual se adquiere por cada cincuenta y dos semanas más de cotización. Los incrementos a la cuantía básica, tratándose de fracciones del año, se calcularán de la siguiente forma. a) Con trece a veintiséis semanas reconocidas se tiene derecho al cincuenta por ciento del incremento anual. b) Con más de veintiséis semanas reconocidas se tiene derecho al cien por ciento del incremento anual...’.-El salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización de $**********, se multiplica por 365 días de un año, y se divide entre 12 meses, se multiplica por el 2.450% de incrementos adicionales, y a su vez por un año de cotizaciones adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, y arroja $********** mensuales. En esa tesitura tenemos lo siguiente:

"En tal virtud, resulta una pensión de invalidez de $********** mensuales (salvo error u omisión de carácter aritmético), a su vez multiplicado por 12 meses y dividido entre 365 días (a efecto de establecer una pensión mensual uniforme, independientemente de que los meses del año tengan 28, 29, 30 o 31 días, ya que la operación aritmética se hizo en función de que el año tiene 365 días), arroja la cantidad de $**********, en tal virtud, la cantidad antes citada se multiplica por 123 (ciento veintitrés días) y arroja la cantidad de $**********, que deberá pagar la demandada por el periodo comprendido del día treinta y uno de agosto al treinta y uno de diciembre del año dos mil once.-En ese orden de ideas, para el pago de la pensión de invalidez a favor del asegurado se cuantifica en los siguientes términos con los incrementos decretados al salario mínimo general vigente en el Distrito Federal (se hicieron los cálculos respectivos ilustrados en una tabla).-En consecuencia, la demandada deberá pagar por el periodo comprendido del día treinta y uno de agosto del año dos mil once (fecha de presentación de la demanda), al día treinta y uno de enero del año dos mil dieciséis, la cantidad de $********** salvo error u omisión de carácter aritmético..."

Es ilegal la determinación de calcular los incrementos a la pensión conforme al artículo 167 de la anterior Ley del Seguro Social, por las razones que a continuación se exponen.

El artículo décimo primero transitorio de las reformas y adiciones de la Ley del Seguro Social, conforme al decreto publicado el veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001) en el Diario Oficial de la Federación, respecto a la actualización de la pensión conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, en febrero de cada año, establece lo siguiente:

"Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social. ...Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.-Presidencia de la República.-Vicente Fox Quesada, presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed: Que el honorable Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente.-Decreto. ‘El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: Se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social.-Artículo Único: Se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 21 de diciembre de 1995, en los términos siguientes: ...Décimo Primero. La cuantía de las pensiones otorgadas al amparo de la legislación vigente hasta el 30 de junio de 1997 será actualizada anualmente en el mes de febrero, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor correspondiente al año calendario anterior. Esta disposición se aplicará a partir del 1o. de febrero de 2002...’" (publicación del Diario Oficial de la Federación de 20 de diciembre de 2001).

De acuerdo con la transcripción del artículo décimo primero transitorio de la Ley del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001), se determinó que las pensiones otorgadas conforme a la legislación del instituto con vigencia al treinta de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), serían actualizadas conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor correspondiente al año calendario anterior, en el mes de febrero de cada año; de manera que la Junta, al realizar los cálculos de la pensión de invalidez para establecer la condena respectiva, debió acudir a dicha disposición legal.

Así es, con independencia de que el instituto no se haya excepcionado en ese sentido, pues el artículo décimo primero transitorio de la Ley del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001), establece que los incrementos a la pensión serán calculados conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor y al tratarse de un derecho de seguridad social no puede variarse la manera en que han de cubrirse las prestaciones establecidas en la Ley del Seguro Social, pues este artículo es expreso al señalar que la cuantía de las pensiones otorgadas al amparo de la legislación vigente hasta el treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), será actualizada anualmente en el mes de febrero conforme a dicho índice, correspondiente al año calendario anterior y esa disposición aplica desde el primero (1o.) de febrero de dos mil dos (2002), lo que indica que se trata de una disposición de orden público y de observancia obligatoria y, por eso, la Junta responsable tenía la obligación de atender las disposiciones de la Ley del Seguro Social, al calcular la condena y, si no lo hizo, infringió la esfera jurídica del instituto quejoso.

Se reitera, el precepto señalado establece que las cuantías de las pensiones otorgadas al amparo de la legislación vigente hasta el 30 de junio de 1997, serán actualizadas anualmente en el mes de febrero conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor correspondiente al año calendario anterior, y se aplicará a partir del 1o. de febrero de 2002; por lo tanto, la Junta, al resolver sobre los incrementos a la pensión a cuyo otorgamiento fue condenado el Instituto Mexicano del Seguro Social, debe aplicar la disposición por ser de orden público y de observancia obligatoria en materia de seguridad social, por lo que es innecesario que el organismo se excepcione en ese sentido al contestar la demanda.

En apoyo a lo expuesto, por las razones que informa, se invoca la jurisprudencia 2a./J. 8/2016 (10a.), sostenida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 913, Libro 27, Tomo I, febrero de 2016, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 19 de febrero de 2016 a las 10:15 horas», que dice:

"PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. AL RESOLVER LA JUNTA SOBRE EL AJUSTE EN LA CUANTIFICACIÓN DE SU PAGO, DEBE ATENDER EL LÍMITE SUPERIOR PREVISTO EN EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, SIN QUE REPRESENTE OBSTÁCULO ALGUNO QUE EL DEMANDADO NO SE HUBIERE EXCEPCIONADO EN ESE SENTIDO. El precepto referido establece que los asegurados se inscribirán con el salario base de cotización que perciban en el momento de su afiliación, y en su párrafo segundo, en relación con el seguro de cesantía en edad avanzada, entre otros, el legislador facilitó un esquema tasado en salarios mínimos y fijó el límite superior equivalente a 10 veces el general vigente en el Distrito Federal. Ahora bien, la circunstancia de que el Instituto Mexicano del Seguro Social no se excepcionara en esos términos, no releva a la autoridad laboral de respetar dicho límite superior, pues basta con que al oponer sus excepciones y defensas, aquél se ajuste a lo dispuesto en el artículo 878, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo, de manera que si al contestar la demanda controvierte precisamente las fechas o cantidades materia del ajuste pretendido por el actor, respalda sus argumentos con ciertas operaciones aritméticas y acompaña las pruebas que a su juicio son aptas para desvirtuar el reclamo, tal proceder es aceptable y justifica la postura defensiva que le asiste en la relación jurídico procesal y, por ende, con esos elementos, en armonía con el restante caudal probatorio, la autoridad laboral está en condiciones de resolver el contradictorio, con apego al artículo 842 de la citada ley. Además, el tema de fondo está vinculado a un derecho de seguridad social, por lo que no puede variarse la manera en que han de cubrirse las prestaciones descritas en la Ley del Seguro Social, pues su artículo 33 es expreso en cuanto al límite superior, lo que indica que se trata de una disposición de orden público y de observancia obligatoria."

El quejoso aduce que la Junta omitió estudiar lo que alegó al contestar la demanda en cuanto a dejar a salvo sus derechos para hacer los ajustes a las cuantificaciones, en atención a las retenciones, descuentos o deducciones al salario de los trabajadores por concepto de impuestos sobre producto del trabajo y transcribe lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.