AMPARO DIRECTO 341/2016. 16 DE MARZO DE 2017. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE Y PONENTE: IRMA RIVERO ORTIZ DE ALCÁNTARA. SECRETARIO: JOSÉ TREJO MARTÍNEZ.

Si bien es verdad que inicialmente el quejoso ordenó a la pasivo le diera su bolsa y acto seguido empleó en su contra violencia física, rodeándole el cuello, inmovilizándola con las rodillas, golpeándola, sin cesar ese medio comisivo y materializar el apoderamiento, perpetró en su perjuicio la violación equiparada, al introducirle dos dedos en la vagina, posterior a ello y luego de intentar penetrarla sin lograrlo, el justiciable le solicitó que lo masturbara, pusiera saliva en su pene, la emitente hizo como que lo haría, lo golpeó con su bolsa, éste sujetó la bolsa de una de las asas y extrajo el celular, logrando la ofendida quitarle su bolso y correr.

Esa mecánica de hechos evidencia que el quejoso tenía la inicial intención de apoderarse de la bolsa de la denunciante, y también utilizó la violencia física como medio para perpetrar en su contra la violación impropia y en forma sucesiva materializó el robo, con lo cual se actualiza dicha agravante, por lo que fue correcto que se tuviera por actualizada.

En diverso aspecto, no se advierte transgresión alguna en lo relativo a la individualización de las penas, en tanto el tribunal de segunda instancia atendió a lo previsto en los numerales 71 y 72 del código sustantivo de la materia y fuero; lo anterior, al exponer las razones particulares que permitieron concluir el grado de culpabilidad mínimo; por lo que resulta innecesario aludir a las circunstancias exteriores de ejecución del delito de mérito, así como las peculiaridades de aquél, que tomó en consideración para tal efecto.

En efecto, no se inadvierte que en el caso, el quejoso se autoadscribió como indígena, lo que se constató con el dictamen cultural al que se hizo referencia en la síntesis probatoria, mismo que señala que, en caso de haberse cometido los delitos en la comunidad totonaca de la que aquél es originario, no se sancionaría el delito de robo, ante la mayor entidad del delito de violación.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en la jurisprudencia 1a./J. 58/2013 (10a.), que los conceptos de "persona indígena" o "pueblo indígena", empleados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, si bien tienen un significado de sustrato esencialmente antropológico y sociológico, lo cierto es que también poseen uno jurídico tendente a identificar a los destinatarios de las prerrogativas que la Ley Fundamental establece en favor de dicho sector.

De igual modo, precisó que la "autoconciencia" o la "autoadscripción" realizada por el propio sujeto, debe ser el criterio determinante para establecer cuándo una persona es indígena, pues tendrá ese carácter quien se autoadscriba y reconozca a sí mismo como tal, lo cual implica asumir como propios los rasgos sociales y las pautas culturales que caracterizan a los miembros de las comunidades indígenas.

Sin embargo, a fin de evitar excesos, fraudes a la ley e inseguridad jurídica contra la víctima u ofendido, no en todos los asuntos penales, basta dicha autoadscripción para determinar a quiénes se aplican los usos y especificidades culturales, sino que es necesario que los hechos delictivos acontezcan dentro de la comunidad de la que es originario el quejoso, ya que el artículo 2o. constitucional reconoce y garantiza los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas, lo que implica que sus miembros deben tener vínculos efectivos con ésta.

En efecto, la fracción II del apartado A del artículo 2o. constitucional dispone, en lo que aquí interesa, que la Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de la Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres.

En ese sentido, este Tribunal no puede determinar que la Sala responsable no imponga pena por el delito de robo, atendiendo al contenido del dictamen cultural, porque en el caso no se trata de un conflicto interno, en la medida en que los hechos acontecieron en la Ciudad de México y no dentro de la comunidad de la que el quejoso es originario.

En este aspecto, el propio dictamen cultural a que se hace referencia, se constriñe a un requisito ex ante, para la aplicación de los usos y especifidades culturales, al referirse a la forma en que se sancionarían hechos similares al que nos ocupa, de haber acontecido dentro de la comunidad.

Aunado a que, en el caso, precisamente en congruencia con el citado artículo 2o. constitucional, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, durante el procedimiento penal que le fue instruido al quejoso, se tomó en cuenta su especificidad cultural; se le respetaron sus derechos establecidos en la Constitución y los aspectos emanados de sus usos y costumbres, haciendo efectivo su derecho a recibir asistencia por intérprete y defensor -efecto procesal sobre el que incide la autoadscripción-, en términos de la fracción XI del artículo 28 de la Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación del Distrito Federal, por lo que, es inconcuso que no se constató en su perjuicio alguna de las conductas discriminatorias previstas en las fracciones XII, XIII y XVIII de su artículo 6.

Incluso, como se especificó con antelación, se excluyó de valoración la declaración ministerial del quejoso, entre otras razones, porque ahí no le había sido proporcionado intérprete o traductor, como sí lo hizo el Juez de la causa, al haberse efectuado la autoadscripción con posterioridad a la declaración preparatoria, esto es, en la duplicidad del plazo constitucional, momento a partir del cual el quejoso estuvo asistido de intérprete o traductor en lengua totonaca.

Asimismo, se estima que este tribunal no tiene competencia para aplicar (o conceder el amparo para que la Sala responsable lo haga) los sistemas normativos de las comunidades indígenas, lo que es propio y exclusivo de las autoridades con competencia indígena.

De igual modo, cabe destacar que del oficio de la Subdirección de Control de Información del Gobierno del entonces Distrito Federal y de la ficha signalética, se advierte que el quejoso cuenta con dos ingresos a prisión por el delito de robo, lo que corroboró con los informes que al respecto remitieron el Juzgado Octavo Penal y el Juez Segundo Penal de Delitos No Graves, ambos de esta capital, a los que anexaron fichas signaléticas de las que se advierte que las características físicas, así como algunos datos personales y señas particulares, coinciden con los del quejoso, lo que lleva a concluir que se trata de la misma persona. Lo que se destaca, porque ello demuestra que el quejoso ha adquirido otras costumbres que no son propias de su comunidad, al no habitar en ésta desde hace más de doce años e incidir ese hecho en la culpabilidad, pues tenía conocimiento de su proceder.

Por ello, se estima que la autoadscripción y las posibles prerrogativas que de ella resulten deben aplicarse a casos generales, lo que no implica dejar de sancionar un delito en casos específicos como el que nos ocupa, pues se itera que los usos y costumbres deben aplicarse solamente a hechos que acontecen en la propia comunidad y no fuera de ésta.

En síntesis, si como en el caso, se actualiza el supuesto de que la persona que se identifica como indígena, no habita en su comunidad desde hace aproximadamente doce años, al haber emigrado a la ciudad, lugar en el que acontecieron los hechos delictivos que se le atribuyen, es evidente que no guarda ya vínculos con su comunidad por haberse transculturizado y adquirido los del lugar que ahora habita, más aún si se constata que con anterioridad ha cometido en dos ocasiones delitos de la misma naturaleza.

Por ello, se reitera que en estos casos, aunque el quejoso se haya autoadscrito o identifique como miembro de una comunidad, no le son aplicables los usos y especificidades culturales de ésta, en lo que hace a la no imposición de pena por el delito cometido, al haber acontecido los hechos fuera de su comunidad y no residir en ella de modo permanente.

De esta manera, acorde al grado de culpabilidad establecido, y a la penalidad prevista en los artículos que prevén los delitos de violación impropia y robo agravado (al haberse cometido contra transeúnte en vía pública y con violencia física); el primero de ellos, previsto en el artículo 174, párrafo tercero, que contempla una pena de seis a diecisiete años de prisión; y el segundo en el numeral 220, fracción II, que establece una pena de seis meses a dos años de prisión y de sesenta a cincuenta días multa; y, por lo que respecta a las agravantes de transeúnte y violencia física, se estuvo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 224 y al 225, respectivamente, mismos que señalan para cada agravante una pena de dos a seis años de prisión, todos del Código Penal para esta ciudad y al encontrarse en un concurso real de delitos, fue legal sancionar al quejoso por el primer delito con seis años de prisión; así como la de seis meses de prisión y sesenta días multa, equivalente a cuatro mil ciento noventa y siete pesos, por el delito básico y aumentar la privativa de libertad por las agravantes de transeúnte en vía pública y violencia física, por dos años más de prisión, por cada una y que en suma dieron como resultado para el delito de robo agravado, la pena de cuatro años, seis meses de prisión y sesenta días multa, equivalente a cuatro mil ciento noventa y siete pesos; por lo que en total fue legal condenarlo a la pena de diez años, seis meses de prisión y sesenta días multa, equivalentes a cuatro mil ciento noventa y siete pesos, toda vez que el valor de lo robado no excede de trescientas veces la unidad de cuenta de la Ciudad de México, vigente en la época de los hechos, a razón de sesenta y nueve pesos con noventa y cinco centavos.

Fue legal establecer que la multa la deberá enterar a la Secretaría de Finanzas de la Tesorería del Gobierno de la Ciudad de México, para que en su oportunidad la Secretaría de Finanzas del Gobierno de la Ciudad de México, el importe de ésta, lo aplique en un cincuenta por ciento en favor del Fondo de Apoyo a la Administración de Justicia y otro cincuenta por ciento a favor del Fondo de Apoyo a la Procuración de Justicia, con base en lo que establece el artículo 41 del Código Penal para esta ciudad, en la inteligencia de que en caso de que el sentenciado se negare a cubrir dicho numerario sin causa justa, la misma se hará efectiva a través del procedimiento económico coactivo que realiza la Secretaría de Finanzas del Gobierno de la Ciudad de México, por conducto de la unidad administrativa designada para ello. Es apegada a derecho la concesión de sustitución de la pena pecuniaria por treinta jornadas de trabajo a favor de la comunidad.

También lo es el establecer que el quejoso deberá compurgar la pena de prisión en el lugar que para tal efecto determine el Juez de la causa a la Subsecretaría del Sistema Penitenciario de la Secretaría de Gobierno del Distrito Federal; de igual forma, el juzgador deberá señalar el cómputo del tiempo compurgado por el encausado, por la comisión de los delitos de violación impropia y robo agravado, con abono de la prisión preventiva sufrida, a partir del dieciséis de julio de dos mil quince, fecha en que el actor constitucional fue detenido con motivo de los hechos.

Asimismo, ningún perjuicio irroga el que se hayan impuesto al justiciable, las medidas de seguridad, consistentes en: prohibición de acercarse e ingresar al domicilio, lugar de trabajo o de estudios o cualquier otro sitio que la ofendida frecuente, misma que tendrá efectos desde que cause ejecutoria la resolución y se prolongará durante seis años de prisión, lo anterior atento a lo establecido en el artículo 57, párrafo tercero, del Código Penal para esta ciudad; así como el apercibir al sentenciado, a fin de que se abstuviera de ejercer cualquier tipo de violencia en contra de la víctima.

Es legal la absolución a la reparación del daño, respecto del delito de violación impropia, por tratarse de un delito de resultado formal; por lo que hace al delito de robo agravado, fue correcto condenar al quejoso a restituir a la ofendida **********, un celular marca Huawei, modelo G6, blanco, con funda de color lila y para el caso de no ser posible su restitución, pagaría dos mil ochocientos pesos, cantidad en que fue valuado dicho bien; de igual forma y de manera alternativa, al tratarse de un bien fungible, el justiciable podrá entregar a la agraviada uno de las mismas características.

También resulta legal la absolución de la reparación del daño moral y de los daños y perjuicios que se pudieren haber ocasionado por la comisión de los delitos de referencia, al no existir en autos constancia alguna que los compruebe.

Ningún perjuicio irroga la negativa de los sustitutivos de la restrictiva de libertad, así como la suspensión condicional de la ejecución de las penas, al no satisfacer los requisitos previstos en los artículos 84 y 89 del supra indicado código, ya que la pena impuesta excede de cinco años, así como la suspensión de sus derechos políticos, lo cual precisó concluirá cuando se extinga la pena de prisión impuesta.

En este orden, toda vez que la sentencia reclamada no es violatoria de los derechos del quejoso, aunado a que no se advierte queja deficiente que suplir de oficio, en términos del precepto 79, fracción III, inciso a), de la Ley de Amparo, lo que procede es negar al quejoso la protección constitucional que solicita.

Por lo expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 1o., fracción I, 73, 74, 75, 79, fracción III, inciso a) y 186 de la Ley de Amparo en vigor; así como 1o., fracción III, 34, 35 y 37, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, contra el acto que reclamó de la Novena Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, puntualizado en el resultando primero de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos a la Sala responsable; solicítese acuse de recibo; háganse las anotaciones en el libro de gobierno y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por mayoría de votos de los Magistrados Miguel Ángel Aguilar López (presidente) y Emma Meza Fonseca, con disenso de la Magistrada Irma Rivero Ortiz de Alcántara (ponente), quien formula voto particular.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracciones II, VI, XIII y XIV, inciso c), 4, fracción III, 8, 13, fracción IV, 14, fracción I, 18, fracciones I y II, 19, 20, fracción VI, 21 y 61 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.