DEVOLUCIÓN DE RECURSOS ACUMULADOS EN LA CUENTA INDIVIDUAL DE LOS TRABAJADORES POR CONCEPTO DE "RETIRO 97". SI EL ESTADO DE CUENTA APORTADO EN EL JUICIO LABORAL NO CONTIENE DESGLOSADAS LAS CANTIDADES CORRESPONDIENTES A LAS SUBCUENTAS QUE LO INTEGRAN,

Se arriba a tal determinación, cuenta habida que la Junta laboral en el laudo reclamado condenó al Instituto Mexicano del Seguro Social a otorgar a la actora y a sus hijos, respectivamente, una pensión de viudez y orfandad, a causa del riesgo de trabajo sufrido por el operario el seis de marzo de dos mil doce, en términos de los artículos "49, 65 y 71 de la anterior Ley del Seguro Social" y, por ende, a la nulidad de la resolución de otorgamiento de pensión de viudez y orfandad de dieciocho de enero de dos mil trece.

Con base en lo anterior, respecto de la devolución de los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador fallecido determinó:

"...resulta claro que si este instituto tiene obligación de cubrir a la actora una pensión de viudez y orfandad, sin embargo, esta pensión corresponde al rubro de riesgo de trabajo, por tanto, en este tenor, no se encuentra justificación de que los montos pertenecientes al seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte sean entregados al Gobierno Federal, puesto que la pensión que nos ocupa es respecto a un ramo de aseguramiento distinto." (foja 430 ídem)

En razón de lo anterior, condenó a devolver a la actora la totalidad de los recursos existentes en la cuenta individual del operario, esto es, respecto de los montos de las diversas subcuentas que la componen.

Determinación que, como lo aduce en esencia la parte quejosa, es contraria a derecho, en razón de que la Junta soslayó que atendiendo a que a la actora y a sus representados, se les concedió una pensión de viudez y orfandad con base en el régimen previsto en la Ley del Seguro Social de mil novecientos setenta y tres, únicamente tenían derecho a la devolución de los recursos correspondientes al rubro de retiro de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez y cuota social.

Lo anterior es así, ya que ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado de Circuito que las razones sustentadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 77/2010, de donde derivó la jurisprudencia 2a./J. 66/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, mayo de 2010, página 836, de rubro: "PENSIÓN POR INVALIDEZ. LOS ASEGURADOS QUE OBTENGAN AL AMPARO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, NO TIENEN DERECHO AL RETIRO DE LOS RECURSOS ACUMULADOS EN LOS RUBROS DE CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ, DE LA SUBCUENTA DE RETIRO.", en el sentido que conforme a la interpretación gramatical y sistemática del artículo décimo tercero transitorio, inciso b), de la Ley del Seguro Social, vigente a partir del uno de julio de mil novecientos noventa y siete y del diverso noveno transitorio de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, reformado en el año dos mil dos, así como de la exposición de motivos de dicha reforma, los recursos acumulados en la subcuenta de cesantía en edad avanzada y vejez, no deben entregarse a los asegurados que tengan una pensión por invalidez, sino que deben transferirse al Gobierno Federal para pagar la pensión correspondiente; son aplicables tratándose de la pensión por incapacidad permanente parcial, porque del análisis del marco normativo que sirvió de sustento para el estudio efectuado por la aludida Segunda Sala, no se advierte alguna distinción especial para aquellos que reciben una pensión de este tipo, pues se realizan expresiones genéricas en cuanto se hace referencia a las pensiones previstas en la Ley del Seguro Social abrogada, por lo que es permisible establecer su aplicabilidad, respecto a que no deben devolverse los recursos de cesantía en edad avanzada y vejez a quienes gozan de una pensión por incapacidad permanente parcial o total.

Asimismo, tampoco deben devolverse los recursos relativos a la subcuenta de cuota social, ya que de conformidad con lo previsto en los artículos 167 y 168, fracción IV, y párrafo segundo, de la Ley del Seguro Social, ésta constituye la aportación que el Gobierno Federal realiza, la que se deposita en la cuenta individual de cada asegurado para ser destinada al otorgamiento de las pensiones correspondientes.

Por tanto, las cantidades por el concepto de cuota social deben ser utilizadas, al igual que los rubros de cesantía en edad avanzada y vejez, para el financiamiento y amortización de la pensión de que se trate, pues precisamente ése es su fin.

De modo que, si los fondos que integran los seguros de cesantía en edad avanzada y de vejez, de la cuenta individual del Sistema de Ahorro para el Retiro, son propiedad del trabajador y constituyen un patrimonio afectado a un fin determinado, esa afectación está sujeta a las modalidades restrictivas y de protección previstas en la propia Ley del Seguro Social, lo que igualmente acontece con el rubro de cuota social pues, se reitera, se trata de aportaciones del Gobierno Federal.

En este sentido se pronunció la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2a./J. 91/2011, consultable en la página 405, Tomo XXXIV, julio de 2011, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto:

"CUOTA SOCIAL. ES IMPROCEDENTE SU ENTREGA AL TRABAJADOR, AL RECIBIR UNA PENSIÓN DERIVADA DEL PLAN DE PENSIONES COMPLEMENTARIO A LA LEY DEL SEGURO SOCIAL PREVISTO EN UN CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO, AL AMPARO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL DEROGADA (CONTRATOS COLECTIVOS DEL IMSS Y DE TELMEX).-Toda vez que las pensiones otorgadas por los contratos colectivos de trabajo tanto del Instituto Mexicano del Seguro Social como de la empresa Teléfonos de México, S.A. de C.V., son complementarias a las previstas por la Ley del Seguro Social vigente hasta el 30 de junio de 1997 y, en consecuencia, el financiamiento de la parte legal que corresponde corre a cargo del Gobierno Federal, conforme al artículo duodécimo transitorio de la Ley del Seguro Social vigente, es improcedente la entrega al asegurado de cualquier cantidad distinta del rubro de retiro de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, de la cuenta individual, por así preverlo los artículos décimo tercero transitorio de esta última y 183-O de la ley derogada y, por ende, de la cantidad que por cuota social se encuentre en dicha subcuenta; sin que por las mismas razones pueda ser aplicable el artículo 190 de la actual Ley del Seguro Social, pues éste solamente se encuentra previsto para el sistema pensionario de contribución del régimen de la Ley del Seguro Social vigente."

Así, este tribunal ha sostenido que las cantidades correspondientes a los rubros de cesantía en edad avanzada y vejez y cuota social deban enviarse al Gobierno Federal para refaccionar la pensión de incapacidad permanente.

Tales consideraciones dieron lugar a la tesis aislada VII.2o.T.62 L (10a.), consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 32, Tomo III, julio de 2016, página 2178 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 15 de julio de 2016 a las 10:15 horas», de título, subtítulo y texto:

"PENSIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE, PARCIAL O TOTAL. LOS ASEGURADOS QUE LA OBTENGAN CONFORME A LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, NO TIENEN DERECHO A DISPONER DE LOS RECURSOS ACUMULADOS EN LAS SUBCUENTAS DE CESANTÍA EN EDAD AVANZADA, VEJEZ, CUOTA SOCIAL Y ESTATAL, DE LA CUENTA INDIVIDUAL. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 77/2010, de donde derivó la jurisprudencia 2a./J. 66/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, mayo de 2010, página 836, de rubro: ‘PENSIÓN POR INVALIDEZ. LOS ASEGURADOS QUE OBTENGAN AL AMPARO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, NO TIENEN DERECHO AL RETIRO DE LOS RECURSOS ACUMULADOS EN LOS RUBROS DE CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ, DE LA SUBCUENTA DE RETIRO.’, estableció que conforme a la interpretación gramatical y sistemática del artículo décimo tercero transitorio, inciso b), de la Ley del Seguro Social, vigente a partir del 1o. de julio de 1997, y del diverso noveno transitorio de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, reformado en 2002, así como de la exposición de motivos de dicha reforma, los recursos acumulados en la subcuenta de cesantía en edad avanzada y vejez, no deben entregarse a los asegurados que tengan una pensión por invalidez, sino que deben transferirse al Gobierno Federal para pagar la pensión correspondiente. Esas mismas razones deben considerarse para determinar la improcedencia de la entrega de los recursos de las subcuentas de cesantía en edad avanzada, vejez, cuota social y cuota estatal al asegurado que obtenga una pensión por incapacidad permanente parcial o total, pues también deben transferirse al Gobierno Federal para refaccionarle esa pensión, atento al sistema financiero solidario previsto en la ley; y si bien esta circunstancia tendrá como consecuencia que queden sin recursos las subcuentas respectivas, esto no puede ser obstáculo para que el trabajador pueda solicitar (de cumplir con los requisitos legales), una diversa pensión de invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada bajo el régimen de la Ley del Seguro Social derogada, ya que no son excluyentes con la de incapacidad permanente parcial o total, según lo prevé su artículo 175, en tanto que el Estado tiene la obligación política, económica y cultural de cubrir las pensiones bajo ese régimen, conforme al esquema pensionario previsto en la citada legislación, como lo señala el artículo duodécimo transitorio de la nueva Ley del Seguro Social."

En este orden de consideraciones, si en el caso, a los demandantes se les otorgaron las pensiones de viudez y orfandad, respectivamente, derivadas de la muerte del operario a consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el seis de marzo de dos mil doce, bajo el régimen previsto en la Ley del Seguro Social de mil novecientos setenta y tres, por mayoría de razón, aquéllos tampoco tienen derecho a esas prestaciones porque corren la misma suerte, pues el origen del financiamiento de sus pensiones es el mismo que el de la pensión de incapacidad.

Cabe destacar, que no se inadvierte que en el sumario no existen medios de prueba que permitan a la Junta responsable determinar la cantidad que debe ser entregada al actor correspondiente la subcuenta de retiro, pues la única probanza aportada al juicio, consistente en el estado de cuenta, arroja en lo genérico, la cantidad de **********, moneda nacional, por cuanto hace al rubro "IMSS 1997" en la que se encuentran contenidos, además del monto correspondiente a retiro 1997, los relativos a las subcuentas de cesantía y vejez y, en su caso, cuota social; por ende, si de las pruebas que se desahogaran en cumplimiento de esta ejecutoria, en lo que corresponde a la reposición del procedimiento, tampoco se desprendieran tales montos, la Junta Federal, por excepción, deberá abrir incidente de liquidación, de acuerdo con el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo, aplicado analógicamente, el cual dispone:

"Artículo 843. En los laudos, cuando se trate de prestaciones económicas, se determinará el salario que sirva de base a la condena; cuantificándose el importe de la prestación se señalarán las medidas con arreglo a las cuales deberá cumplirse con la resolución. Sólo por excepción podrá ordenarse que se abra incidente de liquidación."

Lo anterior con el fin de que las partes aporten las pruebas relativas a los estados de cuenta que permitan fijar cuál es la cantidad que corresponde a la subcuenta de "retiro 1997" que sí debe ser devuelta indiscutiblemente a los beneficiarios del trabajador.

Es de exacta aplicación al caso, la tesis aislada VII.2o.T.98 L (10a.), sustentada por este Tribunal Colegiado de Circuito, consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 38, Tomo IV, enero de 2017, página 2518 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 20 de enero de 2017 a las 10:21 horas», de título, subtítulo y texto:

"DEVOLUCIÓN DE RECURSOS ACUMULADOS EN LA CUENTA INDIVIDUAL DE LOS TRABAJADORES POR CONCEPTO DE ‘RETIRO 97’. SI EL ESTADO DE CUENTA APORTADO EN EL JUICIO LABORAL NO CONTIENE DESGLOSADAS LAS CANTIDADES CORRESPONDIENTES A LAS SUBCUENTAS QUE LO INTEGRAN, POR EXCEPCIÓN, PROCEDE ABRIR INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN PARA DETERMINAR EL MONTO QUE POR ESE CONCEPTO DEBE DEVOLVERSE. De la interpretación gramatical y sistemática de los artículos 167, 168, fracción IV, párrafo segundo, décimo tercero transitorio, inciso b), de la Ley del Seguro Social y noveno transitorio de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, se advierte, entre otras cosas, que los recursos acumulados en las subcuentas de cesantía en edad avanzada y vejez, así como las de cuotas social y estatal, no deben entregarse a los asegurados que se pensionen bajo el régimen previsto en la ley de 1973; hipótesis distinta sucede en lo que atañe a los recursos de la subcuenta de Retiro 97, de los que sí se prevé su devolución. Ahora bien, si la actora cumple con todos los requisitos para la entrega del dinero acumulado en el ahorro de Retiro 97, pero el estado de cuenta aportado al juicio no contiene desglosadas las cantidades que conforman cada una de las subcuentas mencionadas, esto es: SAR IMSS 92, Retiro 97, cesantía en edad avanzada y vejez, cuota social y estatal, sino únicamente un monto total de todas ellas, aun así debe decretarse la condena correspondiente, ya que esa circunstancia no es una cuestión imputable al trabajador, sino a la Afore demandada, quien es la que emite dichos estados de cuenta y, por ende, únicamente a ella le perjudica la falta de claridad en la especificación sobre los montos de cada una de las subcuentas que integran la cuenta individual; de ahí que la Junta, ante la incertidumbre para determinar la cantidad correspondiente al rubro de Retiro 97, que habrá de entregar al actor, así como las que transferirá al Gobierno Federal, por excepción, debe reservar su respectivo monto para el incidente de liquidación previsto en el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo, con el fin de que las partes aporten las pruebas relativas a los estados de cuenta que permitan fijar cuál es el quántum de cada subcuenta que sí debe ser devuelto y el que, a su vez, se destinará para financiar la pensión previamente decretada."

Así como, por analogía, la jurisprudencia 2a./J. 104/2000, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, diciembre de 2000, Tomo XII, página 394, de rubro y texto siguientes:

"PENSIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE. CUANDO EN LOS AUTOS DEL JUICIO LABORAL NO OBRE EL PROMEDIO SALARIAL DE COTIZACIÓN QUE SIRVE DE BASE PARA CALCULARLA, PORQUE NI EL TRABAJADOR NI EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL LO SEÑALARON, COMO CASO EXCEPCIONAL SE DEBE ORDENAR LA APERTURA DEL INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN CON LA FINALIDAD DE DETERMINARLO.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 58, fracción II, de la Ley del Seguro Social vigente, que coincide con lo previsto en el diverso numeral 65, fracción II, de la abrogada, el asegurado que sufra un riesgo de trabajo tendrá derecho al otorgamiento y pago de una pensión en la que se tomará en cuenta, tratándose de enfermedades de trabajo, el salario promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor. Ahora bien, en los casos en que la autoridad laboral desconozca tal salario promedio de cotización a que aluden los citados numerales, porque el actor omitió señalarlo en su escrito de demanda, o en razón de que el Instituto Mexicano del Seguro Social tampoco lo indicara en su contestación a la reclamación, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo, como caso de excepción, debe ordenar la apertura del incidente de liquidación a fin de determinarlo, para poder cuantificar el monto de la pensión correspondiente, esto con la finalidad de observar las reglas que para ello establece el mencionado artículo 58, fracción II, de la Ley del Seguro Social, por ser éste el que ordena la forma en que deberá calcularse dicha prestación, sin que sea jurídicamente admisible tomar en cuenta para tal cálculo, el salario que percibía el actor como contraprestación de los servicios brindados al patrón, pues ello se aparta de lo estrictamente establecido en el ordenamiento de seguridad social, que atiende al promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, motivo por el cual no cobra aplicación el diverso precepto 784 de la ley laboral, en cuanto releva de la carga probatoria al trabajador, entre otros, del monto del salario, pues no se está en el caso de probar el salario percibido, sino el promedio de cotización, en virtud del caso excepcional planteado."

En las relatadas consideraciones, ante lo parcialmente fundado de los conceptos de violación, procede conceder el amparo y la protección de la Justicia de la Unión que se solicitan, para el efecto de que la Junta responsable deje insubsistente el laudo reclamado y, en su lugar:

1. Reponga el procedimiento hasta el acuerdo de siete de abril de dos mil catorce, en el cual proveyó sobre la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes y dicte otro en el que, tomando en consideración lo aquí establecido, admita la prueba de inspección ocular a llevarse a cabo en el domicilio señalado por la parte demandada, esto es, en su sistema de administración (archivos electrónicos), ubicado en **********, así como la documental de informes que deberá rendir la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro; y, el medio de perfeccionamiento (cotejo), respecto de la documental consistente en la copia del resumen de movimientos de la cuenta individual, a efectuarse también en aquel domicilio.

2. Hecho lo anterior, seguido el procedimiento por sus cauces legales, en su oportunidad y caso, y previos los trámites de ley, sin afectar actuaciones desvinculadas de las destacadas violaciones procesales, emita un nuevo laudo en el que, tomando en cuenta lo que se determine en el juicio de amparo **********, con el cual se encuentra relacionado este asunto, deberá reiterar todo aquello que no fue materia de concesión, esto es, la decisión de la Junta responsable de declarar como únicos y legítimos beneficiarios de los derechos laborales de ********** a (1) **********, así como a (2) **********, (3) ********** y (4) **********, todos de apellidos **********; la absolución decretada a favor de **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, de todas las prestaciones que se le reclamaron; la condena impuesta al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores de transferir a la administradora aquí quejosa la cantidad de **********, moneda nacional, correspondiente a los recursos de vivienda 1992 y vivienda 1997.

3. Hecho lo anterior, con base en lo establecido en esta ejecutoria, deberá determinar que a la parte actora no deben devolvérsele los recursos relativos a los rubros de cesantía en edad avanzada y vejez, así como cuota social, sino únicamente los correspondientes a retiro 1997, SAR 1992 y vivienda 1992 y 1997; asimismo, con base en el resultado de las pruebas a desahogar en virtud de la reposición del procedimiento, deberá determinar lo que en derecho corresponda, en lo que atañe a la devolución del saldo de la aludida subcuenta de retiro.