AMPARO DIRECTO 1172/2016. CARLOS RAMÍREZ CRUZ. 23 DE NOVIEMBRE DE 2017. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JORGE SEBASTIÁN MARTÍNEZ GARCÍA. SECRETARIO: JUAN MANUEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

En mérito de lo antes destacado, es inconcuso que de acuerdo con los cargos que ocupó el actor, no es verosímil que el salario diario promedio de las últimas doscientas cincuenta semanas de cotización, ascendiera a la cantidad de **********, el cual resulta excesivo; máxime si se toma en consideración el monto con el cual fue dado de alta en el régimen obligatorio del Seguro Social durante los últimos periodos de cotización que lo fueron de **********, pues se considera que la retribución que percibió con anterioridad, difícilmente podría ser superior a su último sueldo registrado, dada la temporalidad en que lo hizo, esto es, de ********** hacia atrás.

De ahí que, aun cuando el instituto demandado no cumplió con su carga probatoria de demostrar el monto del salario promedio, la presunción de ser cierto lo que dijo el actor en su demanda carece de asidero legal, por no ser lógico ni jurídico su monto, atento, además, al sentido común, de manera que, en el caso, no puede tenerse por cierto el salario aducido por el trabajador; pero tampoco, ante ese escenario, debe determinarse como salario promedio, el salario mínimo vigente en el entonces Distrito Federal, como lo hizo la Junta responsable, esto en términos del artículo 168 de la Ley de Seguro Social aplicable, que dice:

"Artículo 168. La pensión de invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada incluyendo las asignaciones familiares y ayudas asistenciales que en su caso correspondan, no podrá ser inferior al 100% del salario mínimo general que rija para el Distrito Federal.

"El monto determinado conforme al párrafo anterior, servirá de base para calcular las pensiones que se deriven de la muerte tanto del pensionado, como del asegurado, al igual que para fijar la cuantía del aguinaldo anual.

"La cuantía mínima de las pensiones derivadas de incorporaciones generadas por decreto del Ejecutivo Federal o convenios celebrados por el instituto en los términos de esta ley, que contengan modalidades de aseguramiento en el ramo de los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, se sujetará lo (sic) establecido en el segundo párrafo del artículo 172."

Porque en el caso no es que se carezca absolutamente de pruebas o que sea imposible determinar el monto del salario promedio, sino más bien se está en un supuesto en el que las pruebas resultan insuficientes para determinar ese aspecto y, por ende, se justifica abrir, por excepción, el incidente de liquidación para recabar pruebas suficientes.

Ciertamente, considerando que el Instituto Mexicano del Seguro Social no cumplió con su carga procesal en torno al tópico que se analiza, y ante la inverosimilitud del salario afirmado (y no probado) por el actor en su demanda laboral, la autoridad responsable deberá emitir un nuevo laudo en donde, por una parte, prescinda de calcular la pensión de vejez conforme a lo previsto en el artículo 168 de la Ley del Seguro Social derogada; por otro lado, por excepción, decrete la apertura del incidente de liquidación respectivo, para determinarlo, en términos de lo dispuesto en el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo, y sólo si no es posible obtener ese salario promedio, aplicar el salario mínimo previsto en la ley.

Sirve de apoyo a lo aquí expuesto, la tesis I.6o.T. J/37 (10a.), que se comparte, emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 42, Tomo III, mayo de 2017, materia laboral, página 1742 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 12 de mayo de 2017 a las 10:17 horas», de título, subtítulo y texto:

"PENSIÓN DE VIUDEZ, INVALIDEZ, VEJEZ O CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. SU CUANTIFICACIÓN NO DEBE SER INFERIOR AL 100% DEL SALARIO MÍNIMO GENERAL QUE RIJA PARA EL DISTRITO FEDERAL (ACTUALMENTE CIUDAD DE MÉXICO). De la interpretación armónica de los artículos 167 y 168 de la Ley del Seguro Social derogada, se advierte que el precepto citado en primer lugar tiene aplicación única y exclusivamente cuando se acredite fehacientemente que el trabajador recibe un salario superior al mínimo; por tanto, para calcular la cuantía básica e incrementos anuales, la Junta está constreñida a sujetarse a las tablas contenidas en esa disposición legal. En tanto que si el salario promedio relativo a las últimas 250 semanas cotizadas al Instituto Mexicano del Seguro Social, no es de por lo menos el salario mínimo, por excepción, debe aplicarse el aludido artículo 168, que prohíbe que las pensiones de invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada, con inclusión de las asignaciones familiares y ayudas asistenciales que procedan, sean inferiores al 100% del salario mínimo general que rija para el Distrito Federal (actualmente Ciudad de México)."

En otro orden, en suplencia de la queja deficiente, este tribunal estima que será contraria a derecho la absolución de las asignaciones familiares reclamadas, sólo si el salario promedio de cotización es superior al mínimo vigente en la ahora Ciudad de México, de conformidad con el artículo 164, fracción I, de la preinvocada legislación, que dice: "Artículo 164. Las asignaciones familiares consisten en una ayuda por concepto de carga familiar y se concederán a los beneficiarios del pensionado por invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada, de acuerdo con las siguientes reglas: I. Para la esposa o concubina del pensionado, el quince por ciento de la cuantía de la pensión...", pues en caso de no ser así, deberá pronunciarse con plenitud de jurisdicción, tema que entonces está sub júdice a las resultas del desahogo del incidente de liquidación.

El proceder de la Junta responsable se apoyó, además, en la tesis VII.2o.T.79 L (10a.), sustentada por este tribunal, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, Tomo IV, noviembre de 2016, materia laboral, página 2467 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 11 de noviembre de 2016 a las 10:22 horas», que se invoca a contrario sensu, de título, subtítulo y texto:

"PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. HIPÓTESIS EN LA QUE ES IMPROCEDENTE DECRETAR CONDENA RESPECTO DE LAS ASIGNACIONES FAMILIARES, AL ENCONTRARSE INCLUIDAS EN EL CÁLCULO DE AQUÉLLA (APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 168 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL DEROGADA). Si en un juicio de amparo directo se confirma la determinación de la Junta de cuantificar la pensión por cesantía en edad avanzada otorgada en favor del actor con base en el salario mínimo general para el Distrito Federal (ahora Ciudad de México) en la fecha de su otorgamiento, al tenor del artículo 168 de la Ley del Seguro Social, vigente hasta el 30 de junio de 1997; entonces, como consecuencia directa también debe avalarse la absolución del pago de las asignaciones familiares, al ser improcedente incluir ese concepto, al encontrarse comprendido dentro del citado numeral, el cual dispone que la pensión de invalidez, vejez o de cesantía en edad avanzada, incluyendo las asignaciones familiares que en su caso correspondan, no podrá ser inferior al 100% del salario mínimo general que rija para el otrora Distrito Federal. De modo que, en estos casos, la pensión debe cuantificarse con base en dicho salario mínimo; mecánica que constituye una excepción a la regla general para el cálculo correlativo y solamente aplica en el supuesto de que el monto final, incluyendo las asignaciones familiares, sea inferior al 100% del salario mínimo general de que se trata; en caso contrario, esto es, si llegase a ser superior a dicho porcentaje, entonces, sí procedería condenar por tal concepto autónomamente."

En el entendido de que en su momento deberá tomar en consideración para su quántum, que en el juicio laboral quedó acreditado que el actor cuenta con ********** semanas cotizadas, y hacer lo propio con las prestaciones accesorias, como lo son asignaciones familiares, aguinaldo anual, incrementos y actualizaciones.

En apoyo de lo anterior, se cita, por su sentido y alcance, la jurisprudencia 2a./J. 104/2000, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 394 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, diciembre de 2000, Novena Época, que literalmente dice:

"PENSIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE. CUANDO EN LOS AUTOS DEL JUICIO LABORAL NO OBRE EL PROMEDIO SALARIAL DE COTIZACIÓN QUE SIRVE DE BASE PARA CALCULARLA, PORQUE NI EL TRABAJADOR NI EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL LO SEÑALARON, COMO CASO EXCEPCIONAL SE DEBE ORDENAR LA APERTURA DEL INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN CON LA FINALIDAD DE DETERMINARLO.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 58, fracción II, de la Ley del Seguro Social vigente, que coincide con lo previsto en el diverso numeral 65, fracción II, de la abrogada, el asegurado que sufra un riesgo de trabajo tendrá derecho al otorgamiento y pago de una pensión en la que se tomará en cuenta, tratándose de enfermedades de trabajo, el salario promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor. Ahora bien, en los casos en que la autoridad laboral desconozca tal salario promedio de cotización a que aluden los citados numerales, porque el actor omitió señalarlo en su escrito de demanda, o en razón de que el Instituto Mexicano del Seguro Social tampoco lo indicara en su contestación a la reclamación, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo, como caso de excepción, debe ordenar la apertura del incidente de liquidación a fin de determinarlo, para poder cuantificar el monto de la pensión correspondiente, esto con la finalidad de observar las reglas que para ello establece el mencionado artículo 58, fracción II, de la Ley del Seguro Social, por ser éste el que ordena la forma en que deberá calcularse dicha prestación, sin que sea jurídicamente admisible tomar en cuenta para tal cálculo, el salario que percibía el actor como contraprestación de los servicios brindados al patrón, pues ello se aparta de lo estrictamente establecido en el ordenamiento de seguridad social, que atiende al promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, motivo por el cual no cobra aplicación el diverso precepto 784 de la ley laboral, en cuanto releva de la carga probatoria al trabajador, entre otros, del monto del salario, pues no se está en el caso de probar el salario percibido, sino el promedio de cotización, en virtud del caso excepcional planteado."

Luego, lo que procede es conceder el amparo solicitado para el efecto de que la autoridad responsable:

Deje insubsistente el laudo reclamado; y, previo cumplimiento a los trámites legales correspondientes, dicte otro en el que:

a) Reitere todo lo que no es materia de concesión, esto es, las condenas al pago de una pensión por vejez y sus incrementos, a partir del quince de enero de dos mil nueve; al otorgamiento al actor de asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria; la absolución del reclamo realizado por el trabajador bajo los incisos A) y B) de su escrito de demanda laboral, consistentes en: "A) El exacto y fiel cumplimiento de lo establecido en el artículo 123, apartado A, fracciones XIV, XV y XXIX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos... y B) El exacto y fiel cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 2o., 4o. y 7o. de la Ley del Seguro Social, vigente hasta el 30 de junio de 1997..."; la diversa absolución al otorgamiento de ayuda asistencial y de otorgar ortopedia y prótesis y la relativa al pago de daños y perjuicios.

b) Hecho ello y sin libertad de jurisdicción, ordene la apertura del incidente de liquidación respectivo, para obtener el salario promedio de las últimas doscientos cincuenta semanas de cotización del actor, aquí quejoso, que debe servir para cuantificar el pago de la pensión de vejez relativa, en el entendido que de ser dicho salario menor al mínimo general vigente en el entonces Distrito Federal, en el momento del derecho a su otorgamiento, entonces deberá atender lo dispuesto en el numeral 168 de la Ley del Seguro Social, tomando en cuenta que deberá tomar en consideración para su quántum que en el juicio laboral quedó acreditado que el actor cuenta con ********** semanas cotizadas, y hacer lo propio con las prestaciones accesorias, como lo son asignaciones familiares, aguinaldo anual, incrementos y actualizaciones.