AMPARO DIRECTO 214/2018. 13 DE DICIEMBRE DE 2018. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JUAN CARLOS MORENO CORREA. SECRETARIA: LUCÍA DEL SOCORRO HUERDO ALVARADO.

Resulta ilustrativa la jurisprudencia 2a./J. 90/2013 (10a.), emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXII, Tomo 1, julio de 2013, materia laboral, página 1059, de voz:

"TIEMPO EXTRAORDINARIO. MECANISMO DE CÁLCULO PARA SU PAGO CONFORME AL ARTÍCULO 68 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.—De los artículos 66 a 68 de la Ley Federal del Trabajo se advierte que un trabajador puede prestar sus servicios por un tiempo mayor del permitido, es decir, superior al límite de 3 horas diarias y de 3 veces a la semana, en cuyo caso el mecanismo para calcular el pago del tiempo extraordinario es el previsto en el párrafo segundo del indicado artículo 68, el cual establece que el tiempo extraordinario laborado que exceda de 9 horas a la semana deberá pagarse con un 200% más del salario que corresponda a las horas de la jornada ordinaria. Consecuentemente, las primeras 9 horas extras laboradas se cubrirán a razón del 100% más, mientras que las que excedan de dicho límite deberán pagarse al 200% más."

De igual manera, debió condenarlo al pago de $**********, por concepto de seis días de descanso obligatorio (festivos) laborados (esto es, uno de mayo, dieciséis de septiembre, veinte de noviembre, veinticinco y treinta y uno de diciembre, todos del dos mil quince, así como el cinco de febrero de dos mil dieciséis), conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Federal del Trabajo y de acuerdo con la siguiente operación aritmética: salario base de **********.

Por otra parte, en suplencia de la deficiencia de la queja, este Tribunal Colegiado de Circuito advierte, de oficio, que fue contrario a derecho que la responsable dejara a salvo los derechos de la actora, en relación con el pago de aportaciones ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y Sistema de Ahorro para el Retiro.

Ello, en primer lugar, porque al establecer la responsable que se encuentra impedida para decretar condena al respecto, parte de una premisa incorrecta, pues si bien es verdad que el Instituto Mexicano del Seguro Social cuenta con los mecanismos necesarios para exigir el pago de las aportaciones que no hayan sido cubiertas por la patronal, por lo cual la potestad de la Junta responsable no tiene el alcance de fincar los capitales constitutivos o aplicar sanciones al patrón omiso en el cumplimiento de las normas de seguridad social, en determinada cantidad.

Sustenta lo anterior, la tesis aislada, que se comparte, del Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, visible en la página 292, Tomo IV, Segunda Parte-1, julio a diciembre de 1989, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, que dice:

"INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. JUNTA FEDERAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, NO ESTÁ OBLIGADA A ORDENAR EL FINCAMIENTO DE CAPITALES CONSTITUTIVOS.—La Junta responsable no puede condenar al Instituto Mexicano del Seguro Social a fincar capitales constitutivos o aplicar sanciones al patrón omiso en el cumplimiento de las normas de seguridad social, toda vez que carece de facultades para ello porque el Instituto ahora tercer perjudicado de la ley que regula su existencia y su funcionamiento, obtiene los suyos para obligar a los particulares a cumplir y es únicamente a él a quien corresponde decir si ejercita o no sus facultades, pero no puede estimarse que dicho ejercicio esté supeditado ni obedezca al impulso de los particulares."

No menos lo es que sí está facultada para resolver lo relativo al pago de cuotas obrero patronales ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, como se desprende de la jurisprudencia número 2a./J 30/2014 (10a.), emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, Tomo II, mayo de 2014, materia laboral, página 1040 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 2 de mayo de 2014 a las 12:05 horas», de título, subtítulo y texto:

"SEGURO SOCIAL. SI EL PATRÓN DEMANDADO OMITIÓ INSCRIBIR AL TRABAJADOR AL RÉGIMEN OBLIGATORIO POR UN PERIODO DETERMINADO, NO ES PRESUPUESTO PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN QUE SE CONDENE AL OMISO AL PAGO DE LAS CUOTAS OBRERO PATRONALES RESPECTIVAS PERO, EN EL CASO DE COMPARECER ÉSTE AL JUICIO, EN EL LAUDO DEBERÁ CONDENÁRSELE A SU ENTERO. Si en un juicio laboral se demandó del Instituto Mexicano del Seguro Social la rectificación en el pago de una pensión, al reconocer un número menor de semanas cotizadas por el asegurado, y queda evidenciado que tal situación se originó por la omisión de la patronal de inscribir al trabajador ante ese organismo por un periodo determinado (semanas, meses o años), y en dicho juicio quedó acreditada la relación de trabajo que genera la obligación de seguridad social, no es requisito para la procedencia de esa acción que la Junta previamente condene al patrón omiso, pues el citado organismo debe subrogarse en los derechos del trabajador y otorgarle la pensión que le corresponde conforme al número real de semanas que debió cotizar; con la salvedad de que, si en el mismo juicio, el patrón es demandado y previo cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento a que tenía derecho se acreditó la omisión en que incurrió, en ese laudo la Junta del conocimiento deberá condenarlo a enterar al organismo de seguridad social las cuotas obrero patronales que estaba obligado a aportar."

En segundo lugar, porque es verdad que en autos quedó debidamente acreditado que la patronal dio de alta a la promovente del amparo en el régimen obligatorio del Seguro Social, circunstancia que lleva implícita su alta en el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y la Administradora de Fondos para el Retiro correspondiente, por ese lapso de tiempo, ya que las cuotas obrero-patronales tienen distintos destinos como son: las aportaciones al seguro de retiro, cesantía, vejez, cuota social y vivienda, todo ello acorde con los convenios de coordinación que dotan al obrero de la seguridad social.

Es así, pues los artículos 29, fracciones I y II, 30 y 31 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, al respecto disponen: