SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0490/2022-S2
Fecha: 08-Jun-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0490/2022-S2
Sucre, 8 de junio de 2022
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 41402-2021-83-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 16/2021 de 4 de febrero, cursante de fs. 172 a 175, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo a.i. en representación legal sin mandato de Luciano Cerdana Condori contra Sabina Orellana Cruz, Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2020, cursante de fs. 45 a 53, el accionante a través de su representante, expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Es persona con discapacidad debidamente certificada, el 4 de junio de 2018, fue designado como “Encargado Central Telefónica” del Ministerio de Culturas y Turismo; el 4 de similar mes de 2020, el Órgano Ejecutivo, a través del Decreto Supremo (DS) 4257 de igual data, dispuso la absorción de lo que hasta ese momento fue el Ministerio de Culturas y Turismo, al nuevo Ministerio de Educación, Culturas y Deportes.
Ante esta determinación, el 9 de julio de 2020, presentó una nota ante el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, solicitando se tenga en consideración que es una persona con discapacidad certificada, y en tal sentido se respete su inamovilidad laboral de la que debería gozar; no obstante, el señalado Ministerio por nota Cite NE/MEDyC7DGAA/URRHHYDO/INT 168/2020 de 23 de septiembre, manifestó que la Dirección General de Asuntos Administrativos del ex Ministerio de Culturas y Turismo no fue incorporada en ese Ministerio; por lo que, lo impetrado no puede ser atendido.
Ante una reiterativa más de lo pedido, a través de nota de 13 de octubre de 2020, se apersonó ante la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efecto de solicitar que esta instancia interceda en su caso; no obstante, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no obtuvo respuesta alguna.
Al tener conocimiento de esta situación la Defensoría del Pueblo, es que se iniciaron con las investigaciones, estableciendo que a través de la Resolución Multi Ministerial 002/2020 de 13 de octubre, firmada por los Ministerios de Justicia y Transparencia Institucional; Desarrollo Productivo y Economía Plural; y, Educación, Deportes y Cultura se habrían distribuido tareas, actividades y activos el ex Ministerio de Culturas y Turismo, siendo que la Dirección General de Asuntos Administrativos fue absorbida por el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional; razón por la cual, la Defensoría del Pueblo a través de nota con Cite DP-UACDDHH/071/2020 de 3 de noviembre, solicitó a este último Ministerio, la información respecto a los motivos por los cuáles fueron retirados (hace referencia a los trabajadores) del fenecido Ministerio de Culturas y Turismo.
En respuesta a esta solicitud, dicho Ministerio puso en su conocimiento los Informes Jurídicos MJTI-DGAJ-UAJ 360/2020 y MJTI-“DGAJ-UAJ” 164/2020, que señalaban que dicha cartera no habría recepcionado su file, y que ese Ministerio solo incorporó los activos del Viceministerio de Descolonización.
No obstante, el Órgano Ejecutivo emitió el DS 4393 el 13 de noviembre de 2020, a través del cual se repuso al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, estableciendo que la nueva entidad asuma todas las reparticiones del fenecido Ministerio de Culturas y Turismo, exceptuando el Viceministerio de Turismo; ante tal hecho, la Defensoría del Pueblo el 23 de noviembre de 2020, intentó presentar la nota DP-UACDDHH/077/2020; sin embargo, el referido Ministerio no abrió sus puertas hasta el 1 de diciembre de ese mismo año; por lo que, a mucha insistencia, le recibieron la nota el 2 de igual mes y año, empero, hasta la interposición de la presente acción tutelar esta no fue respondida, manteniendo en indefensión y vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 46.I, 49.III y 70.1 y 4 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 27.1 incs. a) y g) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Su inmediata reincorporación al mismo puesto y nivel salarial que ocupaba hasta el 8 de junio de 2020, en el fenecido Ministerio de Culturas y Turismo; y, b) El pago de sus salarios devengados por el periodo comprendido entre la desvinculación y la fecha de reincorporación.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 4 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 166 a 171 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través del abogado de la Defensoría del Pueblo, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo lo siguiente: 1) A partir de la emisión del DS 4257, se lesionó sus derechos a la salud y al trabajo a una persona con discapacidad motriz que supera el 70%; razón por la cual, está postrado en una silla de ruedas; 2) De manera posterior, se emitió el DS 4393, por el cual se restituyó nuevamente el Ministerio de Culturas; por lo que, la Defensoría del Pueblo solicitó que todos los problemas que se arrastraron desde julio de igual año, provocados por la emisión del precitado DS 4257, en especial las situaciones que inmiscuyan a personas que pertenecen a grupos vulnerables, sean resueltos; puesto que, el referido DS 4393 estableció que el nuevo Ministerio de Culturas y Descolonización deberá asumir todas las obligaciones laborales y sociales personales del Ministerio modificado; 3) Prestó sus servicios en el Instituto Boliviano de Cultura, luego cambió a Secretaría de Cultura, posteriormente, el Viceministerio de Cultura y Desarrollo, para finalmente convertirse en el Ministerio de Culturas y Turismo, lo que equivale decir que prestó sus servicios por casi treinta años, e incluso la discapacidad que posee del 77% fue a causa de una caída de más de nueve metros cuando realizaba una reparación en servicios generales de su trabajo; 4) Fue despedido sin tener consideración de lo antes señalado; motivo por el que, tuvo que valerse por sí mismo a través de empleos informales que no le garantizaban ningún tipo de estabilidad, y aún más en época de pandemia a causa del COVID-19; 5) Al haber sido despedido de manera intempestiva el 8 de junio de 2020, solicitó su reincorporación ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el 9 y 31 de julio de 2020, respondiendo dicha entidad de manera negativa a tal requerimiento, aludiendo que cumplía funciones de apoyo en la Unidad Administrativa dependiente de la Dirección de Asuntos Administrativos del entonces Ministerio de Cultura, y que dicha Dirección y sus dependencias, no fueron incorporadas en ese interior; razón por la cual, el Ministerio de Culturas se apartó de darle una respuesta positiva; 6) Ante tal negativa, en compañía del representante de la Defensoría del Pueblo, acudió ante la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en tres oportunidades; es decir, el 13 y 29 de octubre, y 2 de diciembre de dicho año; empero, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no se tuvo ningún tipo de respuesta; 7) Ante estos hechos, la Defensoría del Pueblo, el 3 de noviembre de ese año, remitió requerimiento de información escrita -reiterando el 18 de diciembre del mismo año-, con la finalidad de advertir a la institución del Ministerio de Culturas que estaban cometiendo una arbitrariedad en vulnerar sus derechos; 8) En el ínterin de las solicitudes presentadas, se emitió el DS 4393, que le devolvió a “culturas” la condición de Ministerio del Órgano Ejecutivo, con todas las obligaciones y responsabilidades, existiendo incluso continuidad en el trabajo de la oficina; por lo que, la reestructuración no debería ser un inconveniente para cumplir obligaciones sociales y laborales; 9) La Defensoría del Pueblo se reunió con el “Director de Culturas”, mismo que les señaló que él, como todas las personas que trabajaban en ese momento en el Ministerio de Culturas, eran eventuales hasta el 31 de igual mes y año, y que no tenían presupuesto para más incorporaciones; 10) A tanta insistencia, el Ministerio referido emitió el informe de 22 de igual mes y año, por el cual reconoció la existencia del derecho de inamovilidad y estabilidad laboral; pero, se negaron a aceptar la existencia de responsabilidad de sus autoridades sobre las personas que fueron indebidamente desvinculadas por el ex Ministerio de Culturas, señalando que habían vulneraciones hacia su persona dentro del gobierno transitorio; empero, manifestando de manera contradictoria que dentro del Ministerio de Culturas no se lesionaron derechos, tratando de desligarse de cualquier responsabilidad, siendo que la misma se encuentra más allá de la persona, en la institución misma; 11) El Ministerio antes aludido, pretendió argumentar la situación a través de la Resolución Multi Ministerial 002/2020; no obstante, se puede evidenciar cómo dejaron a los ex trabajadores del ente referido, siendo que no consideraron las funciones de la Dirección General de Asuntos Administrativos, que son dependientes directos; 12) En ese entendido, todas esas omisiones debieron ser subsanadas a partir de la emisión del DS 4393 que retornó todas las obligaciones y responsabilidades al actual Ministerio de Culturas y Descolonización, el pretender negar ese aspecto se constituye en un absurdo jurídico; toda vez que, no es posible desconocer en la actualidad que la precitada repartición estatal se encuentra en funcionamiento, y que por lo mismo, tiene la responsabilidad de proteger a los grupos vulnerables, en caso que quiera alegarse lo contrario, esta entidad tuvo que haber presentado prueba documental que demuestre que dicha inamovilidad laboral debió haber sido respetada y garantizada por otra institución estatal a la cual supuestamente pertenecería, a efectos que el mismo pueda hacer valer efectivamente sus derechos; 13) La respuesta del Ministerio ya señalado, se redujo a señalar que no contarían con los puestos necesarios, para hacer efectivo sus derechos; 14) En el presente caso, no solo se cuentan con precedentes verticales emanados desde el Tribunal Constitucional Plurinacional, sino también con precedentes horizontales, puesto que la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 06/2021 de 13 de enero, concedió la tutela a la representación que realizó la Defensoría del Pueblo, para reincorporar a un padre progenitor que trabajó en la Unidad Administrativa del ex Ministerio de Culturas y Turismo; y, 15) Respecto al precedente vertical, se tiene la SCP 0488/2017-S1 de 31 de mayo que en una situación análoga de reestructuración de los órganos del Estado, concluyó que la subrogación de las obligaciones deberían de operar en la instancia estatal con la cual fue sustituido el extinto ministerio; por lo que, la reestructuración o la supresión de un Ministerio no es un justificativo para dejar sin fuente laboral a personas con discapacidad.
Asimismo, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, preguntó a la parte accionante lo siguiente: i) Respecto a la nota presentada el 13 de octubre de 2020, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, misma que fue respondida por nota de 27 de igual mes y año, manifestando ¿su persona interpuso algún tipo de recurso administrativo dentro de dicho Ministerio?, contestando señaló que a la nota que está haciendo referencia es del Ministerio de Educación y no así del Ministerio de Trabajo; en ese entendido, la parte a la que hizo mención su autoridad corresponde a una respuesta derivada por el Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) del Ministerio de Educación; ante tal aseveración, realizó los reclamos pertinentes ante la Dirección de Servicio Civil perteneciente al último Ministerio señalado, en tres oportunidades; empero, hasta la fecha no se recibió respuesta alguna; ii) ¿La omisión de respuesta de parte del Ministro de Trabajo, no sería finalmente el acto lesivo donde deberían recaer para buscar una respuesta de parte de la Dirección de Servicio Civil?; al respecto indicó que no, porque el acto vulneratorio aconteció por la disolución del ex Ministerio de Culturas y Turismo, y en esa transición la no consideración de su persona para su reincorporación; y, iii) ¿Cuál es el acto lesivo?, identifíquelo; contestando, refirió que es su desvinculación que ha operado de facto el 8 de junio de 2020, y una segunda transgresión sería la omisión del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización de reincorporarlo pese a la insistencia de la Defensoría del Pueblo.
I.2.2. Informe de la demandada
Sabina Orellana Cruz, Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, a través de su abogado, mediante informe escrito de 4 de febrero de 2021, cursante de fs. 104 a 111, solicitó se deniegue la tutela con base en los siguientes argumentos: a) La parte accionante señaló que uno de los hechos que generó la conculcación de sus derechos sería la promulgación del DS 4257; no obstante, este fue emitido durante el “gobierno transitorio”; b) En relación a la cesación intempestiva de funciones del impetrante de tutela, esta fue efectuada a partir de la disolución del Ministerio de Culturas y Turismo, que ocurrió durante la gestión transitoria, y no así por parte del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, que fue creado con la promulgación del DS 4393; c) En relación a que el Ministerio ya referido, hubiera hecho caso omiso a sus solicitudes, este punto debe ser refutado; puesto que, como consta en la documentación, la misma fue absuelta; d) El peticionante de tutela realizó sus labores de acuerdo a su cargo en el ex Ministerio de Culturas y Turismo en calidad de servidor público provisorio, debido a que su ingreso no fue consecuencia de un proceso de selección de personal o un concurso de méritos; es decir, no se encontraba dentro de la carrera administrativa; e) La jurisprudencia constitucional, desarrollando lo previsto en el Estatuto del Funcionario Público, determinó que los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos previstos en el art. 7.I del Estatuto del Funcionario Público (EFP); empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; por lo que, no gozan de la inamovilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a funcionarios de carrera; f) Por DS 4257, se modificó el DS 29894 de 7 de febrero de 2009, señalando que el régimen en relación a la persona, las obligaciones sociales y laborales, estarán de acuerdo a las nuevas atribuciones asignadas en la presente norma, previa evaluación y acorde a la estructura y escala salarial aprobadas, además que de acuerdo a la Disposición Final Tercera, ésta entrará en vigencia al cuarto día calendario computable a partir de su publicación; motivo por el que, a la fecha los ítems de la planta administrativa del ex Ministerio de Culturas y Turismo, se encuentran extinguidos y suprimidos; g) El art. 9 del DS 4393, que es por el cual se crea el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, estableció que las obligaciones sociales y laborales del personal de los Ministerios modificados serán asumidas por los Ministerios respectivos en cuanto a las nuevas atribuciones asignadas por la norma; es decir, el 13 de noviembre de 2020; por lo que, esta disposición no ampara a los ex funcionarios desvinculados con anterioridad a dicha fecha, cuya situación debió de ser resuelta en los términos y previsiones determinadas en el DS 4257; h) Respecto al pago de sueldos devengados, la Resolución Multi Ministerial 002/2020, dispuso el cierre administrativo, financiero y jurídico de planificación, recursos humanos y control de las dependencias asumidas; razón por la que, conforme a esta Resolución, el entonces Ministerio de Educación, Deportes y Culturas estaría a cargo del pago de dichos sueldos; i) Sobre la incorporación laboral del accionante al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, éste desempeñaba sus funciones de apoyo en ventanilla única de la Unidad Administrativa dependiente de la Dirección General de Asuntos Administrativos, ítem perteneciente al ex Ministerio de Culturas y Turismo; no obstante, estos ítems fueron suprimidos bajo el contenido del DS 4257; j) De acuerdo a la Resolución Bi Ministerial 26/20 de 31 de diciembre de 2020, que aprobó la escala salarial del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, se tiene que ciento veintinueve ítems fueron suprimidos, conforme a lo establecido en la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021; con este antecedente, es imposible e inviable incorporar al demandante de tutela, tomando en cuenta que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio ya señalado, no produjo su desvinculación laboral; puesto que, esto fue por el cambio en la estructura administrativa; k) Al ser MAE del nuevo Ministerio creado, debe cumplir con lo dispuesto en el DS 4393; por lo que, carece de legitimación pasiva, dado que no transgredió derecho alguno del accionante, teniendo en cuenta que tal desvinculación fue en aplicación del DS 4257, y no a causa suya; l) El peticionante de tutela pretende la reincorporación laboral; empero, se debe tomar en cuenta que actualmente, en ese Ministerio se cuenta con el 5% de personal con discapacidad trabajando, superando incluso el 4% previsto en la norma vigente, cumpliendo de esta manera con la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad; m) Al ya no existir el cargo similar en el que se encontraba el accionante, con la pretensión de reincorporación, se estaría induciendo a un error a la MAE, a un posible daño económico del Estado, y a la comisión de un delito en el ejercicio ilegal de la profesión, ligado este con el incumplimiento de deberes y nombramientos ilegales; y, n) Por lo señalado, no existe derecho o garantía que haya sido vulnerado por esa cartera de Estado, puesto que incluso el accionante no mencionó qué derecho habría sido lesionado por el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización.
Asimismo, en la audiencia añadió lo siguiente: 1) A través de la nota de respuesta hacia las solicitudes de informe escrito presentados por parte de la Defensoría del Pueblo, se le hizo conocer al impetrante de tutela que no le correspondía ingresar a este Ministerio; ya que, es una nueva cartera del Estado, con nuevas atribuciones y facultades; 2) El accionante alude que su persona habría vulnerado su derecho por no querer reincorporarle; no obstante, el art. 9 del DS 4393 determinó que las obligaciones sociales y laborales de las personas en los Ministerios modificados en su estructura serían asumidas por los Ministerios respectivos conforme a las nuevas asignaciones; es decir, este no indicó que si se vaya a reincorporar a todas las personas; 3) De igual manera, el DS 4257 prevé que las obligaciones sociales y laborales serán asumidas por los Ministerios respectivos conforme a las atribuciones asignadas, dichas disposiciones se aplicarían para el personal que se encontraba en funciones a momento de la emisión de esta norma; por lo que, no ampara a los ex funcionarios desvinculados; y, 4) La Defensoría del Pueblo hizo alusión a la Resolución Multi Ministerial 002/2020, que en realidad trata de cerrar el tema administrativo, financiero, jurídico, de los recursos de planificación humana, como de control de defensa; en ese entendido, el último pago efectuado el 8 de junio de igual año, fue cumpliendo lo que esa Resolución determinó.
De igual forma, la Sala Constitucional preguntó a la parte demandada lo siguiente: Respecto a lo señalado por ésta, sobre las atribuciones que tendría el reciente Ministerio ¿qué nuevas funciones posee que no tenía antes este Ministerio de Culturas?; en respuesta, se señaló que el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización fue creado por el DS 4393, estableciendo nuevas atribuciones, misiones y funciones.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 16/2021 de 4 de febrero, cursante de fs. 172 a 175, concedió la tutela impetrada, disponiendo la inmediata reincorporación del ahora accionante al puesto que ocupaba, con el mismo nivel salarial más el pago de los salarios devengados del periodo comprendido desde la desvinculación hasta la fecha de la reincorporación, en el plazo de setenta y dos horas de emitida la presente Resolución, determinación asumida con los siguientes fundamentos: i) Pese a que se tuvo problema tanto para la identificación del acto o la omisión, como para la elección de la vía idónea, deberían entrar a dilucidar el fondo del asunto, puesto que el impetrante de tutela es un “ex servidor público” que le beneficiaba un estatus particular por el carácter de su discapacidad, siendo pasible a una tutela reforzada, debiendo tomarse en cuenta además que la discapacidad del accionante fue producto de un accidente sufrido en la misma administración; ii) La Ley General para Personas con Discapacidad no solo estableció un trato favorable para estas, sino que exige que la administración pública en general tenga un cierto porcentaje de funcionarios con algún grado de discapacidad; iii) La administración pública, por un hecho contingente hizo desaparecer un Ministerio, pero su deber era reacondicionar y reubicar al demandante de tutela, observando su grado de discapacidad, en alguna de las instancias administrativas que fueron dispuestas en razón de la disolución del Ministerio de Culturas, aspecto que lamentablemente no ocurrió; iv) A eso debe sumarse el agravante que no existe ningún acto administrativo formal o de memorándum, o una resolución que haya dispuesto la situación del accionante, aspecto que bien puede ser identificado como una vía de hecho de parte de la propia administración pública, y por ende actitudes que están al margen de la ley o incluso contra las normas; v) No tiene otra opción que identificar esas acciones como aquellas que desconocieron los parámetros legales de la Ley General para Personas con Discapacidad, omitiendo incluso el otorgar certeza al peticionante de tutela en su condición de servidor público con discapacidad; vi) Se tiene los antecedentes que se creó un nuevo Ministerio, el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, y el texto normativo que puso en vigencia esta unidad institucional, dejó entrever que este Ministerio será el que absorba todas y cada una de las facultades, competencias y atribuciones que le eran reservadas para el Ministerio de Culturas extinto; y, vii) El Estado está comprometido con el Sistema Interamericano y el Sistema Universal, para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, pero además por el pacta sunt servanda, a velar por la vigencia de los tratados a los cuales se comprometió cumplir; por lo que, no podría omitir su cumplimiento, y en caso que si lo hiciere, sería la jurisdicción constitucional la encargada de hacer cumplir este extremo por la vía coactiva.
En vía de aclaración, complementación y enmienda, el abogado de la parte demandada solicitó por memorial de 5 de febrero de 2021 (fs. 176 a 177 vta.), que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se pronuncie respecto al pago de sueldos devengados, tomando en cuenta que: a) El Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización en la actualidad cuenta con ciento veintinueve ítems menos que el disuelto Ministerio de Culturas y Turismo; b) Esa cartera de Estado ha cumplido con el 4% de personal con discapacidad previsto en la normativa legal; c) Como lo refirió el accionante, la vulneración de derechos fue a partir de la promulgación del DS 4257, cuando no estaba vigente el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, siendo que incluso en su momento el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas le hizo el pago de sus haberes correspondiente a ocho días; y, d) En ese sentido, debería considerarse y aclararse cuál es la entidad que vulneró los derechos del solicitante de tutela, que debía de incorporarlo y tenía la responsabilidad de pagarle sus sueldos devengados.
La Sala Constitucional mediante Auto de 8 de febrero de 2021, cursante a fs. 178, señaló que el medio procesal de aclaración, complementación y enmienda conlleva la aclaración de algún concepto, la corrección de errores formales o subsanación de omisiones, lo que no implica de ninguna manera que se pueda cambiar el fondo como tal de la Resolución Constitucional o efectuar cambios que afecten o desvirtúen el fondo de la problemática; por lo que, siendo claros los términos de la Resolución 16/2021 de 4 de febrero, declaró no ha lugar la solicitud de aclaración, complementación y enmienda.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Memorándum URR.HH. 306/2018 de 4 de junio, por el cual se otorgó a Luciano Cerdana Condori -accionante-, a partir del 1 de mayo de ese mismo año, el ítem 85 que corresponde al cargo de “Encargado Central Telefónica” dependiente de la Unidad Administrativa del Ministerio de Culturas y Turismo (fs. 112).
II.2. Cursa Requerimiento de Información Escrita DP-UACDDHH/077/2020 de 23 de noviembre, de parte de la Defensoría del Pueblo dirigida a la Ministra de Culturas, con cargo de recepción de 2 de diciembre de ese mismo año (fs. 6 a 8); reiterada a través de Nota DP-UACDDHH/091/2020 de 17 de diciembre (fs. 96 y vta.).
II.3. Consta nota de remisión de Informe MCDD-DGAJ-INF- 01/2020 de 23 de diciembre, emitida por Sabina Orellana Cruz, Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización -ahora demandada-, junto al informe indicado (fs. 99 a 103).
II.4. Cursa copia fotostática legalizada del carnet de discapacidad perteneciente a Luciano Cerdana Condori -hoy accionante-, en el cual señala tipo de discapacidad física motora en un porcentaje de 77% (fs. 123).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, habiendo sido disuelto el Ministerio de Culturas y Turismo en junio de 2020; a través del DS 4393, se repuso dicha institución con el nombre de Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, estableciéndose que la nueva entidad asuma todas las reparticiones del fenecido Ministerio; razón por la cual, a través del Requerimiento de Información Escrita DP-UACDDHH/077/2020 de 23 de noviembre -con su nota de reiteración DP-UACDDHH/091/2020 de 17 de diciembre-, la Defensoría del Pueblo determinó que los derechos antes mencionados fueron vulnerados; por lo que, solicitó al respecto que se informe de qué manera esa repartición estatal asumirá acciones para rectificar las trasgresiones a esos derechos fundamentales, pedido que fue respondido por Informe MCDD-DGAJ-INF- 01/2020 de 23 de igual mes; por el que, manifestaron que ese Ministerio no efectuó ninguna transgresión, y mucho menos lesionó derecho fundamental alguno, por ser de reciente creación.
III.1. Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional
Sobre el intitulado, la SCP 0923/2021-S2 de 2 de diciembre, haciendo cita de la SCP 0390/2014 de 25 de febrero, estableció que: “El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.
Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la SC 0989/2011-R de 22 de junio de 2011, estableció:
‘Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’” (las negrillas corresponden al texto original).
III.2. Sobre la inserción laboral de las personas con capacidades diferentes y/o de progenitores que tengan a su cargo hijos con discapacidad
Al respecto, la SCP 0923/2021-S2, establece lo siguiente: “Desde la aprobación de la Nueva Constitución Política del Estado, el derecho de los bolivianos y bolivianas, en especial de las personas con discapacidad, comenzó a alcanzar protección prioritaria a sus derechos fundamentales promoviéndose al efecto un sin número de normativa inherente a ella, con el objeto de desarrollar sus potencialidades individuales y garantizar sus derechos y deberes fundamentales; al respecto el art. 70 de la CPE, manifiesta que: ‘Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:
1. A ser protegido por su familia y por el Estado.
(…)
5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales’.
A su vez, el art. 71 de la Norma Suprema, señala que:
‘II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna.
III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individualidades de las personas con discapacidad’.
En ese marco normativo constitucional y con el objeto de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio pleno de sus derechos y deberes en igualdad de condiciones y equiparación de oportunidades, trato preferente bajo un sistema integral fue promulgada la Ley 223, la misma que en su art. 13, Capítulo Segundo, referido a los derechos y deberes de las personas con discapacidad, dispone que: ‘El Estado Plurinacional garantiza y promueve el acceso a las personas con discapacidad a toda forma de empleo y trabajo digno con una remuneración justa, a través de políticas públicas de inclusión socio-laboral en igualdad de oportunidades discapacidad’.
Así, en cuanto al ámbito del derecho al trabajo, la citada Ley, en su art. 34 señala que:
‘I. El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de Gobierno, deberá incorporar, planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad.
II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad; siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.
…Las entidades públicas y privadas deberán brindar accesibilidad a su personal con discapacidad; y, IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo’.
Por otra parte, fue aprobada la Ley de 977, que según su art. 1, tiene el objeto de: ‘…Establecer la inserción laboral en los sectores público y privado, de personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave’. Normativa que cabe aclarar, si bien a través de su Disposición Primera, derogó los parágrafos II y IV del citado art. 34 de la Ley 223, estatuyó obligaciones de inserción laboral específicas en favor de ese sector vulnerable de la sociedad, determinándolas en su art. 2 de la siguiente manera:
‘I. Todas las instituciones del sector público que comprenden los Órganos del Estado Plurinacional, instituciones que ejercen funciones de control, de defensa de la sociedad y del Estado, gobiernos autónomos departamentales, regionales, municipales e indígena originario campesinos, universidades públicas, empresas públicas, instituciones financieras bancarias y no bancarias, instituciones públicas de seguridad social y todas aquellas personas naturales y jurídicas que perciban, generen y/o administren recursos públicos, tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave o muy grave, en un porcentaje no menor al cuatro por ciento (4%) de su personal.
En el mismo porcentaje, están obligados a aplicar las Fuerzas Armadas y la Policía Boliviana respecto a su personal administrativo.
II. Todas las empresas o establecimientos laborales del sector privado, que desarrollen cualquier actividad en el territorio nacional, tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en un porcentaje no menor al dos por ciento (2%) de su personal.
III. Las instituciones del sector público señaladas en el Parágrafo I del presente Artículo, podrán insertar laboralmente mediante invitación directa, a personas con discapacidad; de la misma manera hacerlo en el caso de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave.
En aquellos casos en los que se requiera la intermediación laboral, ésta será ejercida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Bolsa de Trabajo del Servicio Público de Empleo.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, es la única institución autorizada para ejercer la autorización de intermediación laboral. Cualquier persona natural o jurídica que realice intermediación laboral de persona con discapacidad, o la madre o el padre, cónyuge o la tutora o el tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad, será denunciada ante el Ministerio Público por presunta comisión de delitos de trata y tráfico de personas.
IV. Las instituciones del sector público y las empresas o establecimientos laborales del sector privado que inserten laboralmente en porcentajes superiores a los establecidos en el presente Artículo, obtendrán distinciones y reconocimientos a establecerse en norma reglamentaria.
V. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación’.
Conforme a la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para personas con Discapacidad, todas las instituciones del sector público y personas naturales o jurídicas del Estado antes descrita, tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge o tutores que se encuentren a cargo de personas con discapacidad menores a dieciocho años o con discapacidad grave o muy grave, en un porcentaje no menor al 4% de su personal, pudiendo hacerlo inclusive mediante invitación directa; de lo que, se establece que dicho precepto legal, no sólo constituye una protección constitucional reforzada para obtener y/o conservar una fuente de trabajo en beneficio de este sector vulnerable de la sociedad y en los beneficios que le asisten, sino en una obligación de todas las entidades del sector público de contar y presentar a la entidad laboral respectiva sus planillas de personal incluido el porcentaje de trabajadores con capacidades especiales y/o progenitores que se encuentren a cargo de estos, en la cantidad y requisitos antes señalados” (las negrillas nos corresponden).
III.3. Análisis del caso concreto
El accionante mediante su representante, aludió la vulneración de sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; señalando que a través del DS 4257, se dispuso la absorción de lo que hasta ese momento fue el Ministerio de Culturas y Turismo al nuevo Ministerio de Educación, Culturas y Deporte; razón por la cual, fue desvinculado de su puesto de trabajo de Encargado de la Central Telefónica del Ministerio de Culturas y Turismo; al suscitarse este hecho, remitió notas ante el nuevo Ministerio con el objetivo que lo reincorporen laboralmente, puesto que es una persona con discapacidad debidamente certificada; no obstante, recibió una negativa de parte de dicho ente estatal; en ese entendido, y al haber tomado conocimiento de la causa la Defensoría del Pueblo, esta institución investigó y llegó a la conclusión que en efecto su persona sufría de discapacidad, que acudió a las instancias correspondientes para hacer conocer tal extremo y por lo tanto gozaba de inamovilidad laboral. Pese a esta disolución del Ministerio de Culturas y Turismo, a través del DS 4393, se repuso esta entidad estatal con el nombre de Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, disponiéndose además en dicho Decreto Supremo, que esta nueva entidad debe asumir todas las reparticiones del ya señalado Ministerio fenecido; razón por la cual, a través del Requerimiento de Información Escrita DP-UACDDHH/077/2020 de 23 de noviembre -con su nota de reiteración DP-UACDDHH/091/2020 de 17 de diciembre-, la Defensoría del Pueblo solicitó se informe de qué manera esa repartición estatal va a asumir las acciones debidas para rectificar las trasgresiones a esos derechos fundamentales, pedido que fue respondido por Informe MCDD-DGAJ-INF- 01/2020 de 23 de diciembre, en el cual manifestaron que ese Ministerio no efectuó ninguna vulneración, y mucho menos lesionó derecho fundamental alguno, por ser de reciente creación.
Antes de entrar a la revisión del asunto, cabe traer a colación lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, mismo que establece la excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, en situaciones donde se debe considerar una posible vulneración de derechos fundamentales de personas con discapacidad que pertenecen a un sector vulnerable de la población y por lo tanto la protección es reforzada; en ese entendido, el accionante acreditó ser persona con una discapacidad física motora en un 77% de acuerdo a su carnet de discapacidad (Conclusión II.4); por lo que, debe de abstraerse la subsidiariedad y entrar a revisar el fondo del asunto.
Ahora bien, en el presente caso se tiene que el objeto procesal es la negativa de reincorporación laboral del impetrante de tutela a la nueva cartera de Estado que sería el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, creado a partir de la emisión del DS 4393, que además estableció su estructura, atribuciones y competencias; en ese entendido, más allá de la propia desvinculación del accionante a partir de la desaparición del extinto Ministerio de Culturas y Turismo, el presente fallo constitucional debe concentrarse en la respuesta material que pretende el peticionante de tutela, que sería su efectiva incorporación al nuevo Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización.
De los antecedentes traídos en revisión se tiene que en efecto el accionante, a través de Memorándum URR.HH. 306/2018 de 4 de junio, fue designado con el ítem 85 como “Encargado de la Central Telefónica” dependiente de la Unidad Administrativa del Ministerio de Culturas y Turismo (Conclusión II.1), mismo que fue modificado por el DS 4257, por el cual fue fusionado dicho ente estatal al Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, y a raíz de este cambio estructural, éste habría sido desvinculado de su puesto laboral en el mes de junio de 2020.
A partir de este hecho, el demandante de tutela, siendo una persona con discapacidad certificada en un 77 % (Conclusión II.4), solicitó su reincorporación al Ministerio de Educación, Deportes y Culturas (fs. 115 y 116), obteniendo respuestas negativas (fs. 117 y 118).
No obstante a estas negativas, en ese lapso de tiempo se restituyó el fenecido Ministerio a través del DS 4393, por el cual se creó el nuevo Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, disponiéndose además en dicho Decreto Supremo, que esta reciente entidad debe asumir todas las reparticiones del ya señalado ex Ministerio.
A raíz de estos hechos, y habiendo ya tomado conocimiento de causa la Defensoría del Pueblo, es que esta institución solicitó a través del Requerimiento de Información Escrita DP-UACDDHH/077/2020 y la nota de reiteración DP-UACDDHH/091/2020 (Conclusión II.2) al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, informe de qué manera esa repartición estatal va a asumir las acciones debidas para rectificar las trasgresiones a esos derechos fundamentales, pedido que mereció respuesta a través del Informe MCDD-DGAJ-INF- 01/2020, en el cual manifestaron que ese Ministerio no efectuó ninguna vulneración, y mucho menos lesionó derecho fundamental alguno, por ser de reciente creación (Conclusión II.3).
De lo desarrollado, se debe tener en cuenta que el Ministerio ahora demandado aludió que el accionante no puede ser reincorporado en la nueva estructura de la reciente entidad estatal, porque éste no sería funcionario de carrera y por lo tanto no gozaría de inamovilidad laboral, la cesación habría ocurrido bajo el otro Ministerio y no el actual, sus funciones y deberes sobre su cargo no corresponden ser asumidos por esa nueva cartera, que ya tienen el 5% de personal con discapacidad -superando incluso el 4% establecido por ley-, y habrían sido disminuidos los ítems respecto a esa cartera de Estado señalada.
Al respecto, y sobre la tratativa a observarse al momento de establecer la situación jurídica de las personas con discapacidad, en especial respecto al derecho al trabajo, debe traerse a colación lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución Constitucional, que desarrollando los arts. 70 y 71 de la CPE, señaló que toda persona con discapacidad tiene el derecho a ser protegida por su familia y por el Estado, y además se obliga a este último a adoptar medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo y económico; es en ese marco normativo, fue promulgada la Ley General para Personas con Discapacidad, que en su art. 13, de manera reforzada dispuso que el Estado Plurinacional de Bolivia debe garantizar y promover el acceso a las personas con discapacidad a toda forma de empleo y trabajo digno con una remuneración justa, a través de políticas públicas de inclusión socio-laboral en igualdad de oportunidades, y de manera específica sobre el derecho al trabajo, en su art. 34 estableció que: “I. El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de Gobierno, deberá incorporar, planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad; II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad; siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido; III. Las entidades públicas y privadas deberán brindar accesibilidad a su personal con discapacidad; y, IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo”.
En ese mismo sentido, la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad fue emitida con el objeto de establecer la inserción laboral en los sectores público y privado, de personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave. Normativa que si bien a través de su Disposición Primera, derogó los parágrafos II y IV del citado art. 34 de la Ley para Personas con Discapacidad (LGPD), estatuyó obligaciones de inserción laboral específicas en favor de ese sector vulnerable de la sociedad, determinándolas en su art. 2 de la siguiente manera: “I. Todas las instituciones del sector público que comprenden los Órganos del Estado Plurinacional, instituciones que ejercen funciones de control, de defensa de la sociedad y del Estado, gobiernos autónomos departamentales, regionales, municipales e indígena originario campesinos, universidades públicas, empresas públicas, instituciones financieras bancarias y no bancarias, instituciones públicas de seguridad social y todas aquellas personas naturales y jurídicas que perciban, generen y/o administren recursos públicos, tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave o muy grave, en un porcentaje no menor al cuatro por ciento (4%) de su personal”.
Bajo este marco normativo, se tiene que el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, más allá de lo aludido en su defensa, debió haber observado todos estos parámetros con el fin de hacer efectivos y garantizar los derechos inherentes a un sector vulnerable de la población; en el presente caso, el hoy accionante ha demostrado su discapacidad física motora en un 77%; por lo que, es parte de ese sector vulnerable que merece de una atención prioritaria y reforzada de parte de las instituciones del sector público; por lo referido, no es suficiente lo argumentado por la parte demandada, que haciendo alusión a una restructuración de ese Ministerio, a una falta de ítems y al haber ya copado el porcentaje establecido por la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, le negó la incorporación laboral al impetrante de tutela, siendo que dicha norma no determinó este aspecto del 4% como un parámetro de suficiencia para la contratación de su personal, sino que señala en su parte pertinente que dicha contratación debe ser “en un porcentaje no menor al 4%” (sic); es decir, que la incorporación puede ser aún mayor al 4% de lo preceptuado, estableciendo incluso fomentos normativos para aquellas instituciones que en un mayor porcentaje inserten laboralmente a un mayor número de personas con discapacidad; por lo referido, no debe interpretarse esta disposición normativa a partir de una percepción restrictiva, sino al contrario, tratar de ampliarse el entendimiento interpretativo, con el afán de poder garantizar un cumplimiento efectivo de los derechos de las personas con discapacidad.
Por todo lo expuesto, se tiene que el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización -ahora demandado- fue restrictivo respecto a los derechos aludidos por la parte accionante, debiendo haber previsto una estructuración acorde a las necesidades de un sector vulnerable de la sociedad, evitando en todo caso, dejar desatendido y sin una fuente laboral al hoy peticionante de tutela, que incluso adquirió el estado de discapacidad a causa de un hecho fortuito en su trabajo.
En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 16/2021 de 4 de febrero, cursante de fs. 172 a 175, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, en los mismos términos que la Sala Constitucional señalada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA