SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0490/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2020, cursante de fs. 45 a 53, el accionante a través de su representante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es persona con discapacidad debidamente certificada, el 4 de junio de 2018, fue designado como “Encargado Central Telefónica” del Ministerio de Culturas y Turismo; el 4 de similar mes de 2020, el Órgano Ejecutivo, a través del Decreto Supremo (DS) 4257 de igual data, dispuso la absorción de lo que hasta ese momento fue el Ministerio de Culturas y Turismo, al nuevo Ministerio de Educación, Culturas y Deportes.

Ante esta determinación, el 9 de julio de 2020, presentó una nota ante el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, solicitando se tenga en consideración que es una persona con discapacidad certificada, y en tal sentido se respete su inamovilidad laboral de la que debería gozar; no obstante, el señalado Ministerio por nota Cite NE/MEDyC7DGAA/URRHHYDO/INT 168/2020 de 23 de septiembre, manifestó que la Dirección General de Asuntos Administrativos del ex Ministerio de Culturas y Turismo no fue incorporada en ese Ministerio; por lo que, lo impetrado no puede ser atendido.

Ante una reiterativa más de lo pedido, a través de nota de 13 de octubre de 2020, se apersonó ante la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efecto de solicitar que esta instancia interceda en su caso; no obstante, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no obtuvo respuesta alguna.

Al tener conocimiento de esta situación la Defensoría del Pueblo, es que se iniciaron con las investigaciones, estableciendo que a través de la Resolución Multi Ministerial 002/2020 de 13 de octubre, firmada por los Ministerios de Justicia y Transparencia Institucional; Desarrollo Productivo y Economía Plural; y, Educación, Deportes y Cultura se habrían distribuido tareas, actividades y activos el ex Ministerio de Culturas y Turismo, siendo que la Dirección General de Asuntos Administrativos fue absorbida por el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional; razón por la cual, la Defensoría del Pueblo a través de nota con Cite DP-UACDDHH/071/2020 de 3 de noviembre, solicitó a este último Ministerio, la información respecto a los motivos por los cuáles fueron retirados (hace referencia a los trabajadores) del fenecido Ministerio de Culturas y Turismo.

En respuesta a esta solicitud, dicho Ministerio puso en su conocimiento los Informes Jurídicos MJTI-DGAJ-UAJ 360/2020 y MJTI-“DGAJ-UAJ” 164/2020, que señalaban que dicha cartera no habría recepcionado su file, y que ese Ministerio solo incorporó los activos del Viceministerio de Descolonización.

No obstante, el Órgano Ejecutivo emitió el DS 4393 el 13 de noviembre de 2020, a través del cual se repuso al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, estableciendo que la nueva entidad asuma todas las reparticiones del fenecido Ministerio de Culturas y Turismo, exceptuando el Viceministerio de Turismo; ante tal hecho, la Defensoría del Pueblo el 23 de noviembre de 2020, intentó presentar la nota DP-UACDDHH/077/2020; sin embargo, el referido Ministerio no abrió sus puertas hasta el 1 de diciembre de ese mismo año; por lo que, a mucha insistencia, le recibieron la nota el 2 de igual mes y año, empero, hasta la interposición de la presente acción tutelar esta no fue respondida, manteniendo en indefensión y vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 46.I, 49.III y 70.1 y 4 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 27.1 incs. a) y g) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Su inmediata reincorporación al mismo puesto y nivel salarial que ocupaba hasta el 8 de junio de 2020, en el fenecido Ministerio de Culturas y Turismo; y, b) El pago de sus salarios devengados por el periodo comprendido entre la desvinculación y la fecha de reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 4 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 166 a 171 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través del abogado de la Defensoría del Pueblo, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo lo siguiente: 1) A partir de la emisión del DS 4257, se lesionó sus derechos a la salud y al trabajo a una persona con discapacidad motriz que supera el 70%; razón por la cual, está postrado en una silla de ruedas; 2) De manera posterior, se emitió el DS 4393, por el cual se restituyó nuevamente el Ministerio de Culturas; por lo que, la Defensoría del Pueblo solicitó que todos los problemas que se arrastraron desde julio de igual año, provocados por la emisión del precitado DS 4257, en especial las situaciones que inmiscuyan a personas que pertenecen a grupos vulnerables, sean resueltos; puesto que, el referido DS 4393 estableció que el nuevo Ministerio de Culturas y Descolonización deberá asumir todas las obligaciones laborales y sociales personales del Ministerio modificado; 3) Prestó sus servicios en el Instituto Boliviano de Cultura, luego cambió a Secretaría de Cultura, posteriormente, el Viceministerio de Cultura y Desarrollo, para finalmente convertirse en el Ministerio de Culturas y Turismo, lo que equivale decir que prestó sus servicios por casi treinta años, e incluso la discapacidad que posee del 77% fue a causa de una caída de más de nueve metros cuando realizaba una reparación en servicios generales de su trabajo; 4) Fue despedido sin tener consideración de lo antes señalado; motivo por el que, tuvo que valerse por sí mismo a través de empleos informales que no le garantizaban ningún tipo de estabilidad, y aún más en época de pandemia a causa del COVID-19; 5) Al haber sido despedido de manera intempestiva el 8 de junio de 2020, solicitó su reincorporación ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el 9 y 31 de julio de 2020, respondiendo dicha entidad de manera negativa a tal requerimiento, aludiendo que cumplía funciones de apoyo en la Unidad Administrativa dependiente de la Dirección de Asuntos Administrativos del entonces Ministerio de Cultura, y que dicha Dirección y sus dependencias, no fueron incorporadas en ese interior; razón por la cual, el Ministerio de Culturas se apartó de darle una respuesta positiva; 6) Ante tal negativa, en compañía del representante de la Defensoría del Pueblo, acudió ante la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en tres oportunidades; es decir, el 13 y 29 de octubre, y 2 de diciembre de dicho año; empero, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no se tuvo ningún tipo de respuesta; 7) Ante estos hechos, la Defensoría del Pueblo, el 3 de noviembre de ese año, remitió requerimiento de información escrita -reiterando el 18 de diciembre del mismo año-, con la finalidad de advertir a la institución del Ministerio de Culturas que estaban cometiendo una arbitrariedad en vulnerar sus derechos; 8) En el ínterin de las solicitudes presentadas, se emitió el DS 4393, que le devolvió a “culturas” la condición de Ministerio del Órgano Ejecutivo, con todas las obligaciones y responsabilidades, existiendo incluso continuidad en el trabajo de la oficina; por lo que, la reestructuración no debería ser un inconveniente para cumplir obligaciones sociales y laborales; 9) La Defensoría del Pueblo se reunió con el “Director de Culturas”, mismo que les señaló que él, como todas las personas que trabajaban en ese momento en el Ministerio de Culturas, eran eventuales hasta el 31 de igual mes y año, y que no tenían presupuesto para más incorporaciones; 10) A tanta insistencia, el Ministerio referido emitió el informe de 22 de igual mes y año, por el cual reconoció la existencia del derecho de inamovilidad y estabilidad laboral; pero, se negaron a aceptar la existencia de responsabilidad de sus autoridades sobre las personas que fueron indebidamente desvinculadas por el ex Ministerio de Culturas, señalando que habían vulneraciones hacia su persona dentro del gobierno transitorio; empero, manifestando de manera contradictoria que dentro del Ministerio de Culturas no se lesionaron derechos, tratando de desligarse de cualquier responsabilidad, siendo que la misma se encuentra más allá de la persona, en la institución misma; 11) El Ministerio antes aludido, pretendió argumentar la situación a través de la Resolución Multi Ministerial 002/2020; no obstante, se puede evidenciar cómo dejaron a los ex trabajadores del ente referido, siendo que no consideraron las funciones de la Dirección General de Asuntos Administrativos, que son dependientes directos; 12) En ese entendido, todas esas omisiones debieron ser subsanadas a partir de la emisión del DS 4393 que retornó todas las obligaciones y responsabilidades al actual Ministerio de Culturas y Descolonización, el pretender negar ese aspecto se constituye en un absurdo jurídico; toda vez que, no es posible desconocer en la actualidad que la precitada repartición estatal se encuentra en funcionamiento, y que por lo mismo, tiene la responsabilidad de proteger a los grupos vulnerables, en caso que quiera alegarse lo contrario, esta entidad tuvo que haber presentado prueba documental que demuestre que dicha inamovilidad laboral debió haber sido respetada y garantizada por otra institución estatal a la cual supuestamente pertenecería, a efectos que el mismo pueda hacer valer efectivamente sus derechos; 13) La respuesta del Ministerio ya señalado, se redujo a señalar que no contarían con los puestos necesarios, para hacer efectivo sus derechos; 14) En el presente caso, no solo se cuentan con precedentes verticales emanados desde el Tribunal Constitucional Plurinacional, sino también con precedentes horizontales, puesto que la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 06/2021 de 13 de enero, concedió la tutela a la representación que realizó la Defensoría del Pueblo, para reincorporar a un padre progenitor que trabajó en la Unidad Administrativa del ex Ministerio de Culturas y Turismo; y,      15) Respecto al precedente vertical, se tiene la SCP 0488/2017-S1 de 31 de mayo que en una situación análoga de reestructuración de los órganos del Estado, concluyó que la subrogación de las obligaciones deberían de operar en la instancia estatal con la cual fue sustituido el extinto ministerio; por lo que, la reestructuración o la supresión de un Ministerio no es un justificativo para dejar sin fuente laboral a personas con discapacidad.

Asimismo, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, preguntó a la parte accionante lo siguiente: i) Respecto a la nota presentada el 13 de octubre de 2020, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, misma que fue respondida por nota de 27 de igual mes y año, manifestando ¿su persona interpuso algún tipo de recurso administrativo dentro de dicho Ministerio?, contestando señaló que a la nota que está haciendo referencia es del Ministerio de Educación y no así del Ministerio de Trabajo; en ese entendido, la parte a la que hizo mención su autoridad corresponde a una respuesta derivada por el Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) del Ministerio de Educación; ante tal aseveración, realizó los reclamos pertinentes ante la Dirección de Servicio Civil perteneciente al último Ministerio señalado, en tres oportunidades; empero, hasta la fecha no se recibió respuesta alguna; ii) ¿La omisión de respuesta de parte del Ministro de Trabajo, no sería finalmente el acto lesivo donde deberían recaer para buscar una respuesta de parte de la Dirección de Servicio Civil?; al respecto indicó que no, porque el acto vulneratorio aconteció por la disolución del ex Ministerio de Culturas y Turismo, y en esa transición la no consideración de su persona para su reincorporación; y, iii) ¿Cuál es el acto lesivo?, identifíquelo; contestando, refirió que es su desvinculación que ha operado de facto el 8 de junio de 2020, y una segunda transgresión sería la omisión del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización de reincorporarlo pese a la insistencia de la Defensoría del Pueblo.

I.2.2. Informe de la demandada

Sabina Orellana Cruz, Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, a través de su abogado, mediante informe escrito de 4 de febrero de 2021, cursante de fs. 104 a 111, solicitó se deniegue la tutela con base en los siguientes argumentos: a) La parte accionante señaló que uno de los hechos que generó la conculcación de sus derechos sería la promulgación del DS 4257; no obstante, este fue emitido durante el “gobierno transitorio”; b) En relación a la cesación intempestiva de funciones del impetrante de tutela, esta fue efectuada a partir de la disolución del Ministerio de Culturas y Turismo, que ocurrió durante la gestión transitoria, y no así por parte del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, que fue creado con la promulgación del DS 4393; c) En relación a que el Ministerio ya referido, hubiera hecho caso omiso a sus solicitudes, este punto debe ser refutado; puesto que, como consta en la documentación, la misma fue absuelta; d) El peticionante de tutela realizó sus labores de acuerdo a su cargo en el ex Ministerio de Culturas y Turismo en calidad de servidor público provisorio, debido a que su ingreso no fue consecuencia de un proceso de selección de personal o un concurso de méritos; es decir, no se encontraba dentro de la carrera administrativa; e) La jurisprudencia constitucional, desarrollando lo previsto en el Estatuto del Funcionario Público, determinó que los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos previstos en el art. 7.I del Estatuto del Funcionario Público (EFP); empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; por lo que, no gozan de la inamovilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a funcionarios de carrera; f) Por DS 4257, se modificó el DS 29894 de 7 de febrero de 2009, señalando que el régimen en relación a la persona, las obligaciones sociales y laborales, estarán de acuerdo a las nuevas atribuciones asignadas en la presente norma, previa evaluación y acorde a la estructura y escala salarial aprobadas, además que de acuerdo a la Disposición Final Tercera, ésta entrará en vigencia al cuarto día calendario computable a partir de su publicación; motivo por el que, a la fecha los ítems de la planta administrativa del ex Ministerio de Culturas y Turismo, se encuentran extinguidos y suprimidos; g) El art. 9 del DS 4393, que es por el cual se crea el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, estableció que las obligaciones sociales y laborales del personal de los Ministerios modificados serán asumidas por los Ministerios respectivos en cuanto a las nuevas atribuciones asignadas por la norma; es decir, el 13 de noviembre de 2020; por lo que, esta disposición no ampara a los ex funcionarios desvinculados con anterioridad a dicha fecha, cuya situación debió de ser resuelta en los términos y previsiones determinadas en el DS 4257;                h) Respecto al pago de sueldos devengados, la Resolución Multi Ministerial 002/2020, dispuso el cierre administrativo, financiero y jurídico de planificación, recursos humanos y control de las dependencias asumidas; razón por la que, conforme a esta Resolución, el entonces Ministerio de Educación, Deportes y Culturas estaría a cargo del pago de dichos sueldos; i) Sobre la incorporación laboral del accionante al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, éste desempeñaba sus funciones de apoyo en ventanilla única de la Unidad Administrativa dependiente de la Dirección General de Asuntos Administrativos, ítem perteneciente al ex Ministerio de Culturas y Turismo; no obstante, estos ítems fueron suprimidos bajo el contenido del DS 4257; j) De acuerdo a la Resolución Bi Ministerial 26/20 de 31 de diciembre de 2020, que aprobó la escala salarial del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, se tiene que ciento veintinueve ítems fueron suprimidos, conforme a lo establecido en la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021; con este antecedente, es imposible e inviable incorporar al demandante de tutela, tomando en cuenta que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio ya señalado, no produjo su desvinculación laboral; puesto que, esto fue por el cambio en la estructura administrativa; k) Al ser MAE del nuevo Ministerio creado, debe cumplir con lo dispuesto en el DS 4393; por lo que, carece de legitimación pasiva, dado que no transgredió derecho alguno del accionante, teniendo en cuenta que tal desvinculación fue en aplicación del DS 4257, y no a causa suya; l) El peticionante de tutela pretende la reincorporación laboral; empero, se debe tomar en cuenta que actualmente, en ese Ministerio se cuenta con el 5% de personal con discapacidad trabajando, superando incluso el 4% previsto en la norma vigente, cumpliendo de esta manera con la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad; m) Al ya no existir el cargo similar en el que se encontraba el accionante, con la pretensión de reincorporación, se estaría induciendo a un error a la MAE, a un posible daño económico del Estado, y a la comisión de un delito en el ejercicio ilegal de la profesión, ligado este con el incumplimiento de deberes y nombramientos ilegales; y, n) Por lo señalado, no existe derecho o garantía que haya sido vulnerado por esa cartera de Estado, puesto que incluso el accionante no mencionó qué derecho habría sido lesionado por el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización.

Asimismo, en la audiencia añadió lo siguiente: 1) A través de la nota de respuesta hacia las solicitudes de informe escrito presentados por parte de la Defensoría del Pueblo, se le hizo conocer al impetrante de tutela que no le correspondía ingresar a este Ministerio; ya que, es una nueva cartera del Estado, con nuevas atribuciones y facultades; 2) El accionante alude que su persona habría vulnerado su derecho por no querer reincorporarle; no obstante, el art. 9 del DS 4393 determinó que las obligaciones sociales y laborales de las personas en los Ministerios modificados en su estructura serían asumidas por los Ministerios respectivos conforme a las nuevas asignaciones; es decir, este no indicó que si se vaya a reincorporar a todas las personas; 3) De igual manera, el DS 4257 prevé que las obligaciones sociales y laborales serán asumidas por los Ministerios respectivos conforme a las atribuciones asignadas, dichas disposiciones se aplicarían para el personal que se encontraba en funciones a momento de la emisión de esta norma; por lo que, no ampara a los ex funcionarios desvinculados; y, 4) La Defensoría del Pueblo hizo alusión a la Resolución Multi Ministerial 002/2020, que en realidad trata de cerrar el tema administrativo, financiero, jurídico, de los recursos de planificación humana, como de control de defensa; en ese entendido, el último pago efectuado el 8 de junio de igual año, fue cumpliendo lo que esa Resolución determinó.  

De igual forma, la Sala Constitucional preguntó a la parte demandada lo siguiente: Respecto a lo señalado por ésta, sobre las atribuciones que tendría el reciente Ministerio ¿qué nuevas funciones posee que no tenía antes este Ministerio de Culturas?; en respuesta, se señaló que el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización fue creado por el DS 4393, estableciendo nuevas atribuciones, misiones y funciones.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 16/2021 de 4 de febrero, cursante de fs. 172 a 175, concedió la tutela impetrada, disponiendo la inmediata reincorporación del ahora accionante al puesto que ocupaba, con el mismo nivel salarial más el pago de los salarios devengados del periodo comprendido desde la desvinculación hasta la fecha de la reincorporación, en el plazo de setenta y dos horas de emitida la presente Resolución, determinación asumida con los siguientes fundamentos: i) Pese a que se tuvo problema tanto para la identificación del acto o la omisión, como para la elección de la vía idónea, deberían entrar a dilucidar el fondo del asunto, puesto que el impetrante de tutela es un “ex servidor público” que le beneficiaba un estatus particular por el carácter de su discapacidad, siendo pasible a una tutela reforzada, debiendo tomarse en cuenta además que la discapacidad del accionante fue producto de un accidente sufrido en la misma administración; ii) La Ley General para Personas con Discapacidad no solo estableció un trato favorable para estas, sino que exige que la administración pública en general tenga un cierto porcentaje de funcionarios con algún grado de discapacidad; iii) La administración pública, por un hecho contingente hizo desaparecer un Ministerio, pero su deber era reacondicionar y reubicar al demandante de tutela, observando su grado de discapacidad, en alguna de las instancias administrativas que fueron dispuestas en razón de la disolución del Ministerio de Culturas, aspecto que lamentablemente no ocurrió; iv) A eso debe sumarse el agravante que no existe ningún acto administrativo formal o de memorándum, o una resolución que haya dispuesto la situación del accionante, aspecto que bien puede ser identificado como una vía de hecho de parte de la propia administración pública, y por ende actitudes que están al margen de la ley o incluso contra las normas; v) No tiene otra opción que identificar esas acciones como aquellas que desconocieron los parámetros legales de la Ley General para Personas con Discapacidad, omitiendo incluso el otorgar certeza al peticionante de tutela en su condición de servidor público con discapacidad; vi) Se tiene los antecedentes que se creó un nuevo Ministerio, el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, y el texto normativo que puso en vigencia esta unidad institucional, dejó entrever que este Ministerio será el que absorba todas y cada una de las facultades, competencias y atribuciones que le eran reservadas para el Ministerio de Culturas extinto; y, vii) El Estado está comprometido con el Sistema Interamericano y el Sistema Universal, para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, pero además por el pacta sunt servanda, a velar por la vigencia de los tratados a los cuales se comprometió cumplir; por lo que, no podría omitir su cumplimiento, y en caso que si lo hiciere, sería la jurisdicción constitucional la encargada de hacer cumplir este extremo por la vía coactiva.  

En vía de aclaración, complementación y enmienda, el abogado de la parte demandada solicitó por memorial de 5 de febrero de 2021 (fs. 176 a 177 vta.), que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se pronuncie respecto al pago de sueldos devengados, tomando en cuenta que: a) El Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización en la actualidad cuenta con ciento veintinueve ítems menos que el disuelto Ministerio de Culturas y Turismo; b) Esa cartera de Estado ha cumplido con el 4% de personal con discapacidad previsto en la normativa legal; c) Como lo refirió el accionante, la vulneración de derechos fue a partir de la promulgación del DS 4257, cuando no estaba vigente el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, siendo que incluso en su momento el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas le hizo el pago de sus haberes correspondiente a ocho días; y, d) En ese sentido, debería considerarse y aclararse cuál es la entidad que vulneró los derechos del solicitante de tutela, que debía de incorporarlo y tenía la responsabilidad de pagarle sus sueldos devengados.

La Sala Constitucional mediante Auto de 8 de febrero de 2021, cursante a fs. 178, señaló que el medio procesal de aclaración, complementación y enmienda conlleva la aclaración de algún concepto, la corrección de errores formales o subsanación de omisiones, lo que no implica de ninguna manera que se pueda cambiar el fondo como tal de la Resolución Constitucional o efectuar cambios que afecten o desvirtúen el fondo de la problemática; por lo que, siendo claros los términos de la Resolución 16/2021 de 4 de febrero, declaró no ha lugar la solicitud de aclaración, complementación y enmienda.