Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0897/2022-S1

Fecha: 05-Sep-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0897/2022-S1

Sucre, 5 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción amparo constitucional

Expediente: 43569-2021-88-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 126/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 1928 a 1934 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mario Claudio Suárez Gutiérrez en representación legal de Nain Wilson Melgar Ripalda y Alfredo Víctor Pérez Angulo contra Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado Plurinacional de Bolivia; Julio Gustavo Villarroel Saavedra, Gerente Departamental de la Contraloría; Denisse Castro Serpa, Subcontralora de Auditoria Externa en Autonomías Constitucionales a.i.; Marco Antonio Oroza Vilaseca, Gerente de Auditoria de Santa Cruz; Alfredo Villca Cari, Gerente Departamental y Julieta Nina Suárez, Subcontralora de Auditoria Externa de Autonomías Constitucionales todos del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de mayo de 2021, cursantes de fs. 1140 a 1155; los accionantes a través de su representante legal expresaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

De la Auditoria Especial efectuada por la Contraloría General del Estado (CGE), sobre el caso Nóminas en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), por los periodos comprendidos entre enero y septiembre de 2002 y diciembre de igual año a agosto de 2003, se emitió el Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 31 de mayo de 2007, donde se establece responsabilidad civil solidaria en los cuales se incluían a todos los que se beneficiaron con las percepciones supuestamente indebidas, a las máximas autoridades y otras que ejercieron el co-gobierno Docente Estudiantil en la UAGRM, dicho informe preliminar incluía a más de dos mil funcionarios, los cuales debían ser notificados y mediante carta CITE: GSL/0362/2010 de 9 de abril, el Gerente Departamental de CGE envió dicho informe al Rector de la UAGRM, para efectos de notificación de los involucrados, con un primer listado de cuatrocientos servidores públicos, se solicitó su notificación, para que puedan presentar sus descargos hasta el 28 de similar mes y año, el que por un error en la UAGRM, no llego dicho oficio al Departamento de Recursos Humanos, y que por tal hecho el Rector de dicha universidad pidió al Contralor Departamental que el termino concedido a los involucrados sea ampliado al encontrarse desfasado por el plazo establecido en la nota de remisión del informe preliminar; por lo que, el Gerente Departamental de la Contraloría, en vez de acceder a la solicitud del Rector de la UAGRM, por Nota GSL 0771 de 15 de junio de citado año, suspende el plazo señalado para todos los involucrados y solicita la devolución del ejemplar del informe preliminar.

Esta situación posteriormente se agrava, porque el primer informe es reemplazado por un segundo Informe Preliminar sobre la Auditoria Especial GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010, el cual incurre en actos ilegales y omisiones indebidas, ya que el primer Informe Preliminar de 31 de mayo de 2007, protegida y tutelaba el interés superior del Estado que era el resarcimiento de la responsabilidad civil, pero por esa sustitución se ha impedido que el Estado pueda recuperar en forma oportuna esos recursos económicos, porque al establecer una responsabilidad ilegal e indebida en forma parcial, al atribuirles toda la responsabilidad a todos los citados en el segundo informe preliminar mencionado anteriormente.

Otro acto ilegal de la Contraloría General del Estado, que agrava aún más las actuaciones ilegales y omisiones indebidas, vulnerando el derecho a la defensa y a ser informado, es cuando presentan aclaraciones y se solicitó la inclusión de todos los que se beneficiaron de esos recursos del Estado y que fueron indebidamente excluidos en el Informe de Auditoria Especial, situación que es violatoria, creando defectos absolutos, porque no se ha considerado las oportunas observaciones realizadas dentro del término hábil, después de haber sido notificados con la ilegal Auditoria Especial; por lo que, por tales actos se establece una omisión indebida que vulnera la garantía del debido proceso, por la exclusión legal carente de fundamentación y motivación a todos los que se beneficiaron de los recursos del Estado y a partir de ese informe arbitrario se prosigue con la fase complementaria emitiéndose el Informe Complementario GS/EP18/S03 C3 de 29 de diciembre de 2017 y en fase final de la Auditoria, se aprueban los informes de auditoría anteriormente mencionados, emitiéndose el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre; por lo que, solicitan que se les conceda la tutela.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Consideraron lesionados sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la justicia, debido proceso en vertiente motivación, congruencia y juez natural, citando al efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga: “La nulidad de los actos ilegales generados desde el Informe Preliminar indebidamente modificado el año 2010 y todo lo actuado por la Contraloría General del Estado, incluyendo el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre, por haber incurrido en actos ilegales a objeto de que se observe la garantía del debido proceso y preservando el derecho inviolable a la defensa, restituyendo sus derechos, garantías y la seguridad jurídica, protegidos por el Estado de Derecho, hasta que todos los involucrados se notifiquen legalmente con el Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 31 de mayo de 2007” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se realizó el 30 de agosto de 2021, según consta en acta cursante de fs. 1921 a 1928, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, se ratifica en todos los extremos señalados en la demanda de acción de amparo constitucional; asimismo, mediante su abogado refiere que: a) Las autoridades accionadas emitieron un primer informe preliminar de 31 de mayo del año 2007, y sobre la base de ese informe se emite el informe legal de 30 de enero, este informe preliminar establecía la responsabilidad solidaria de todas las personas que se habrían beneficiado supuestamente con la percepción de dinero del Estado, el cual abarca a dos mil personas, ordenándose la correspondiente notificación de todas las personas mencionadas a efectos de que puedan: en primer lugar defenderse y en su caso si es que así lo considera pertinente, devolver los bienes que supuestamente habrían recibido de forma inapropiada, entonces llega este primer informe a la UAGRM, se deriva al Departamento de Derechos Humanos; sin embargo, por una serie de dificultades de orden administrativo no comenzó el proceso de las notificaciones y es por eso que el Rector de la citada casa superior de estudios, pidió la ampliación del plazo para notificar, el primer informe de 31 de mayo 2007, y cuando estaba en trámite dicha solicitud, la Contraloría Departamental emite un segundo informe preliminar el 19 de octubre del año 2010, con este segundo se pretendió sustituir el informe del año 2007; b) Dicho informe tiene dos particularidades, el primer lugar es un informe excluyente, que recaería todo el peso de la responsabilidad y de orden solidario, ya que no podría sustituirse este primer informe por un segundo, encontrándose pendiente el trámite de las notificaciones, no pueden desconocer los actos propios actos que han realizado; es decir, que el informe de 31 de mayo 2007, incluía a todas las autoridades y a los beneficiarios que denuncia la Contraloría General, este informe se lo modifica, desconociendo la doctrina de los actos propios, en este caso hay un obrar contradictorio de parte de la Contraloría General porque descalifica el comportamiento posterior, contradictorio contra las expectativas creadas por el anterior informe, desconoce que en el primer informe se ordenó la notificación a dos mil personas a efecto que presenten su descargo; por otro lado, desconoce que en el segundo informe se excluyó sin motivación y se incluyó solamente a quince personas para hacerles recaer todo el peso de la responsabilidad y considerar de que la responsabilidad de las mismas es solidaria, ahora toda esta secuencia de actos administrativos desemboca en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre, que será usado por la Contraloría para iniciar un proceso Coactivo Fiscal; c) El Dictamen citado atenta a los derechos y garantías constitucionales y que por la excepción al principio de subsidiariedad establecida por el artículo 54.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), en primer lugar la contraloría iniciara un proceso coactivo fiscal contra estas quince personas, entre los cuales se encuentran los accionantes en base a los dos últimos informes y al dictamen de responsabilidad civil; el cual, es vinculante para el Juez Coactivo Fiscal y que tiene el valor de prueba pre constituida y con toda seguridad de que al margen de habérseles iniciado un proceso se van embargar todos los bienes que se reconozcan; por lo tanto, el daño es inminente y grave; y d) Solicitan que se les conceda la tutela y se anule el Informe GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010, así como el Informe Complementario de 29 de diciembre de 2017, e igualmente se deje sin efecto el Dictamen de Responsabilidad Civil de misma fecha y retrotrayendo los efectos de la Resolución dictada por la Sala Constitucional; asimismo, se ordene la notificación con el primer informe de 31 de mayo de 2007, a efecto de que las dos mil personas mencionadas, procedan en su caso a defenderse o en su defecto devuelvan el dinero que hubieran percibido supuestamente del Estado Boliviano.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Julio Gustavo Villarroel Saavedra, Gerente Departamental Santa Cruz de la Contraloría General del Estado; Katherine Simone Guibarra Lara, Gerente de Servicios Legales y Richard Marcos Ramos Galler, Inspector, los dos últimos en representación legal de Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado, de acuerdo al Poder Testimonio 371/2021 de 27 de agosto (fs. 1900 a 1902), presentaron informe escrito cursante a fs. 1903 a 1913 vta. y que de igual forma realizo a través de sus representantes la siguiente intervención donde refiere que: 1) La acción de amparo constitucional es improcedente de acuerdo al art. 54.I del CPCo, en el entendido de que no habrían agotado los medios o mecanismos; toda vez que, el dictamen emitido por la Contraloría se constituye en actos preparatorios para poder incoar una demanda por la vía coactiva fiscal por mandato del art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo (LPC), siendo esta autoridad la que conozca la causa que en definitiva determinara si corresponde la existencia o no de la responsabilidad civil; toda vez que, el dictamen emitido por la Contraloría General del Estado es susceptible de ser desvirtuado en sede judicial, así lo estableció el Auto Constitucional 0092/2014-RCA de 15 de abril, de igual forma la SC 123/2020-S3 de 17 de marzo, que ratifica la postura de la Contraloría General del Estado sobre el principio de subsidiariedad, ya que la decisión asumida por el Juez puede ser impugnada por los recursos correspondientes; por lo que, en este sentido es improcedente; 2) Asimismo, se debe cumplir con el principio de inmediatez establecido en el art. 129 II de la CPE, que establece el plazo de seis meses computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa judicial; es decir, empieza a computarse a partir del día siguiente hábil de cometido el presunto acto ilegal el informe preliminar cuestionado por la parte accionante data del 19 de octubre de 2010, dicho informe fue puesto a conocimiento de los ahora peticionantes de tutela el 8 y 9 de febrero de 2011; respectivamente, por lo que se estaría frente actos consentidos; 3) Respecto a los argumentos esgrimidos por la parte impetrante de tutela precisa que el resultado de la auditoría efectuada en la UAGRM, se ha emitido el informe de auditoría preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de Octubre de 2010, en ese entendido los ahora impetrantes de tutela presentaron sus descargos, en ningún momento se ha remplazado o cambiado ningún informe de auditoría como menciona la parte accionante, ya que mediante Nota GSL 0771 de 15 de junio de 2010 se hizo conocer a la UAGRM, la suspensión de la notificación del primer informe preliminar; toda vez que, del análisis realizado y contemplado la autonomía funcional de la Contraloría se ha identificado a los presuntos responsables de haber ocasionado perjuicio al estado; por lo que, no se procedió con la inclusión de los beneficiarios porque ellos no participaron aprobando el proceso de categorización, simplemente los beneficiarios ejercieron el cobro de una remuneración aprobada por los miembros de las comisiones respectivas; y, 4) Por lo tanto, consideran que la Contraloría General del Estado actuó en el ejercicio de sus funciones, precautelando los principios del debido proceso y derecho a la defensa en virtud a los cuales los presuntos involucrados ahora peticionantes de tutela presentaron sus descargos, los cuales fueron debidamente valorados en forma integral como el dictamen inicial, complementario y posterior Dictamen de Responsabilidad Civil, además citan la SCP 1234/2017-S1 de 28 de diciembre, en la que se hace referencia a que los informes de auditoría preliminar y complementario se constituyen en respaldo y sustento técnico del citado dictamen; por lo que, correspondería la improcedencia de la acción de amparo constitucional conforme al art. 30 del Código Procesal Constitucional -Ley 254 de 5 de julio de 2012-; sin embargo, para guardar la instancia en la que se encuentra por el articulo 35 y 36 numeral 8 de la citada exposición legal, solicitaron denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 126/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 1928 a 1934 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Informe Preliminar modificado GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010 y lo actuado por la Contraloría General del Estado incluyendo el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre, para que las autoridades accionadas puedan reencausar sus actos, en mérito a los siguientes fundamentos: i) Los accionantes fundamentan su acción esencialmente en el hecho de que habiéndosele puesto en conocimiento el primer informe preliminar, y luego es modificado en el año 2010; finalmente se emite el Dictamen de Responsabilidad Civil previamente mencionado, se establece que se vulneraron derechos a los peticionantes de tutela, porque las decisiones que tome la administración contra los funcionarios deben ser necesariamente suficientemente explicativa y sólida para no convertirse en decisiones arbitrarias; ii) Como primer elemento, refiere que el cambio de posición que toma la Contraloría es la de disponer una responsabilidad solidaria entre quienes reciben en el pago y quienes autorizan ese pago, en ese entendido el Tribunal encuentra una cuestión que debe necesariamente ser considerada por la Contraloría General del Estado, puesto de que de acuerdo a los antecedentes presentados no se está hablando de docentes de tiempo regular; al contrario, es de docentes que tenían una cierta categorización y al momento de producirse ya este cambio de la regularización que hace la UAGRM, este grupo de docentes tiene una relación particular y que debe ser considerada por la contraloría; iii) Como segundo elemento, la Contraloría debió considerar el contenido del art. 31 de la Ley 1178 la cual refiere: "La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas causen daño al Estado valuable en dinero. Su determinación se sujetara a los siguientes preceptos: a). Será civilmente corresponsable el Superior jerárquico que hubiere autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad. b). Incurrirán en responsabilidad civil las personas naturales o jurídicas que, no siendo servidores públicos, indebidamente con recursos públicos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y de sus entidades y c) Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, se beneficiaren serán solidariamente responsables" (sic); iv) De la misma manera el DS 23318, Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública en su art. 51 señala: "El dictamen de responsabilidad civil es una opinión técnica jurídica emitida por el Contralor General de la República. Tiene valor de prueba preconstituida y contendrá la relación de los hechos, actos u omisiones que supuestamente causaron daño económico al Estado, fundamentación legal, cuantificación del posible daño e identificación del presunto o presuntos responsables." (sic), asimismo el art. 56 del citado D.S., refiere sobre la co-responsabilidad "Para efectos del inciso a) del artículo 31 de la Ley 1178, los informes de auditoría deben incluir información fundamentada sobre la forma de autorización del uso indebido de bienes, servicios y recursos que causaron daño económico al Estado y la identificación del superior jerárquico que la expidió o manifestación expresa de si el daño económico se originó en las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad" (sic); v) Además se debe considerar a efectos de que la personas que creyesen que han sido involucradas en los hechos que se denuncian, deban necesariamente tomar su responsabilidad, establecer que de acuerdo a las disposiciones que se dio lectura; por lo que, los informes o dictámenes no solo pueden incluir a las personas que han autorizado la otorgación de estos recursos, sino también de aquellas que de alguna manera han sido beneficiadas, en ese entendido incluso podemos citar como caso de precedente el supuesto caso de la auditoría practicada al Órgano Judicial que es de conocimiento de la Contraloría General del Estado, en la cual se estableció responsabilidades tanto a quienes autorizaron el pago como a quienes recibieron; y, vi) En ese entendido el Tribunal consideró que necesariamente la autoridad demandada debe hacer una valoración conjunta primero de disposiciones que han autorizado este pago a las autoridades ahora accionadas o a las beneficiarios de ello, segundo debe tomar en cuenta la interpretación de la responsabilidad solidaria entre quienes reciben o autorizan un pago, por ello el Tribunal de Garantías considera que se debe conceder la tutela solicitada.

Asimismo, en vía de aclaración, complementación y enmienda, la autoridad accionada solicitó se aclare, debido a que no se consideraron las notificaciones realizadas con el Dictamen a Nain Wilson Melgar Ripalda a horas 10:07 el 9 de agosto de 2019 y a Alfredo Víctor Pérez Angulo a horas 11:00 el 14 de mayo de 2021; asimismo, se aclare en relación al informe complementario, en el cual se fundamenta porque no están involucrados los beneficiarios.

El Presidente de la Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz, señaló que solo complementara en relación a la autonomía funcional, además refiere que las competencias del Tribunal Constitucional establecen que ninguna autoridad que violente derechos y garantías de las personas, excepto de los de control constitucional; asimismo, los otros aspectos ya fueron considerados en la Sentencia Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 31 de mayo de 2007, sobre la Auditoria Especial efectuada por la Contraloría General del Estado (CGE), del caso Nóminas en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno por los periodos comprendidos entre enero y septiembre de 2002 y entre diciembre de igual año a agosto de 2003, la cual es emitida por Eddy Mario Salinas Rojas, Gerente de Auditoria; Rosario Claure Justiniano, Gerente Departamental, ambos de Santa Cruz y Rolando Martínez Chávez, Subcontralor de Auditoria Externa en Autonomías Constitucionales, estableció indicios de responsabilidad civil según lo dispuesto en el art. 31 inc. c) de la Ley 1178, estando sujeto a la aplicación del art. 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), disponiendo que dicho informe debe ser puesto en concomimiento de los presuntos involucrados, a efecto de que presenten sus aclaraciones y justificaciones, dentro del plazo de los diez días a partir de su recepción, anexando la documentación respaldatoria correspondiente (fs. 825 a 848).

II.2. Por Nota GSL-771/2010 de 15 de junio, emitida por Julio Gustavo Villarroel Saavedra, Gerente Departamental de la Contraloría de Santa Cruz, dirigida a Reymi Luis Ferreira Justiniano, Rector de la Universidad Gabriel Rene Moreno; la cual refiere:

“Cursa en despacho, su nota con cite RECTORADO OF. N° 270/2010, que hace referencia al oficio GSL-0562/2010 la cual comprendía el listado de involucrados del Informe Preliminar NGS/EP18/S03 R1 de Auditoria Especial de Nóminas por los periodos comprendidos entre enero y septiembre de 2002 y entre diciembre de 2002 y agosto 2003, señalando que solicitan ampliación de plazo, para poner el citado oficio en conocimiento de Recursos Humanos, a fin de viabilizar el apersonamiento de los mismos a la Gerencia Departamental de la Contraloría.

Al respecto, señalo a usted que el listado remitido, así como el plazo señalado a los efectos de apersonamiento de los involucrados del referido informe, queda suspendido por razones administrativas, circunstancia por la que su Autoridad, deberá tomar los recaudos correspondientes. En ese entendido, pido a Ud. suspenda la citada comunicación, la misma que se será reanudada cono corresponda en oportunidad posterior.

Por otra parte, a través de la presente, me permito solicitarle la devolución del ejemplar del informe N° GS/EP18/S03 R1, el mismo que le fue entregado por nota SCAC-3597/2009 de fecha 12 de abril de 2010, sea a la brevedad posible.” (sic [fs. 1894]).

II.3. Cursa Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010, sujeto a proceso de aclaración, sobre la Auditoria Especial efectuada por la Contraloría General del Estado (CGE) emitida por Marco Oroza Vilaseca, Gerente de Auditoria, Alfredo Vilca Cari, Gerente Departamental, ambos de Santa Cruz y Julieta Nina Suarez, Subcontralora de Auditoria Externa de Autonomías Constitucionales, estableció indicios de responsabilidad civil según lo dispuesto en el art. 31 inc. c) de la Ley 1178, estando sujeto a la aplicación del art. 77 inc. h) de la LSCF, disponiendo que dicho informe debe ser puesto en conocimiento de los presuntos involucrados, a efecto de que presenten sus aclaraciones y justificaciones, anexando la documentación respaldatoria correspondiente, debidamente legalizada, dentro del plazo de los diez días a partir de su recepción (fs. 715 a 736); la misma es notificada el 8 y 9 de febrero de 2011 a Alfredo Víctor Pérez Angulo y Nain Wilson Melgar Ripalda, mediante Notas SCAC-1927/2010 y SCAC-1912/2010 ambas de 6 de diciembre, donde se les otorga diez días hábiles para remitan ante la Contraloría General del Estado, las aclaraciones y justificativos en forma escrita, adjuntando documentación legalizada (fs. 1884 a 1887).

II.4. Por nota de 7 de abril de 2011, presentada por los accionantes y dirigida a Alfredo Villca Cari, Gerente Departamental de Santa Cruz de la Contraloria General del Estado, donde señalan no aceptar el Informe GS/EP18/SO3 R1, con el que fueron citados; por lo que, solicitan ser excluidos del informe de auditoría especial, por no existir responsabilidad civil y/o penal (fs. 1043).

II.5. Mediante Informe Complementario GS/EP18/S03 C3 de 29 de diciembre de 2017, emitida por Marco Oroza Vilaseca, Gerente de Auditoria, Gustavo Villarroel Saavedra, Gerente Departamental, ambos de Santa Cruz y Denisse Castro Serpa, Subcontralora de Auditoria Externa de Autonomías Constitucionales a.i.; luego de que el informe de auditoría preliminar fue sometido a procedimiento de aclaración, donde se hicieron conocer los hallazgos advertidos, a las personas presuntamente involucradas, otorgándoles el plazo previsto para la presentación de aclaraciones y justificativos, se estableció lo siguiente:

“CONCLUSIÓN GENERAL

Como resultado de la auditoría especial sobre nóminas, por los periodos comprendidos entre enero a septiembre de 2002 y diciembre de 2002 a agosto de 2003, en la UAGRM, se ha evidenciado promociones a docentes en las gestiones 2001 y 2002, utilizando indicadores incorrectos y aplicando artículos prescritos del Reglamento General del Profesor Universitario para la regularización, por lo que se han establecido acciones y omisiones de los servidores públicos, que han generado indicios de responsabilidad civil solidaria que se reportan en el Informe Preliminar de Auditoría N° GS/EP18/S03 R1 y se ratifican en el presente Informe Complementario N° GS/EP18/S03 C3, por un importe total de Bs. 1.668.215,05.

5. RECOMENDACIONES

5.1 Por las conclusiones expuestas, habiendo sido aprobado el Informe Preliminar de Auditoría N° GS/EP18/S03 R1, se sugiere al Señor Contralor General del Estado, aprobar el presente Informe Complementario N° GS/EP18/S03 C3, a los fines del artículo 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal.

5.2 Remitir el Informe Preliminar de Auditoría N° GS/EP18/S03 R1 y el presente Informe Complementario N° GS/EP18/S03 C3, a la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, para los fines consiguientes.

5.3 En consideración a lo previsto por el artículo 51 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República (actual Contraloría General del Estado), aprobado por Decreto Supremo N° 23215, la Contraloría General del Estado a través de la Gerencia Departamental de Santa Cruz, deberá iniciar la acción coactiva fiscal correspondiente; debiendo emitir informes periódicos dando cuenta del inicio, estado y problemas principales y finalización de las acciones instauradas, conforme prevé el artículo 45 de la citada disposición legal” (sic [fs. 6 a 42 vta.]).

II.6. A través del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre de 2017, emitido por Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado, refiere que concluido el plazo de procedimiento de aclaración, donde se evaluaron los descargos, aclaraciones, justificativos y pruebas; por lo que, se elaboró el Informe Complementario GS/EP18/S03 C3, en los que se analizaron los hallazgos, concluyendo con la ratificación de los cargos, la identificación de los responsables y las sumas líquidas y exigibles de las obligaciones emergente del daño económico, donde específicamente señala:

“CONCLUSIÓN

En consideración a los antecedentes expuestos, fundamentados en los Informes de Auditoria Nrs. GS/EP18/S03 R1 y GS/EP18/S03 C3, y las consideraciones legales precedentes, en uso de la atribución conferida por el artículo 43 de la Ley N° 1178 de "Administración y Control Gubernamentales".

EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO

DICTAMINA

PRIMERO: INDICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA, de las siguientes personas, por los montos y cargos que se detallan a continuación:

1. Oswaldo Ulloa Peña y Alfredo Víctor Pérez Angulo, ambos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 incisos b) y c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs40.405,65 equivalentes a $us. 5.465,77.

2. Osvaldo Ulloa Peña, Alfredo Víctor Pérez Angulo y Sonia Rojas Ayala, todos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 incisos b) y c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs. 56.455,37 equivalentes a $us. 7.657,60.

3. Oswaldo Ulloa Peña, Nain Wilzon Melgar Ripalda, Sonia Rojas Ayala y Farid Marcelo Toro Navarro, todos en forma solidaria con forme a lo dispuesto en el artículo 3 l incisos b) y c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs. 1.085.638,30 equivalentes a $us. 145.476.70.

4. Oswaldo Ulloa Peña, Sonia Rojas Ayala y Farid Marcelo Toro Navarro, todos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 incisos b) y c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs. 164.732,51 equivalentes a $us. 22.055,91.

5. Benjamín Saúl Rosas Ferrufino y José Mirtenbaum Kniebel, ambos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 inciso c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs. 21.378,24 equivalentes a $us. 2.897,53.

6. Benjamín Saúl Rosas Ferrufino y Eduardo Roca Aguilera, ambos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 inciso c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs20.104,80 equivalentes a $us. 2.720,88.

7. Benjamín Saúl Rosas Ferrufino, Julio Waldo López Aparicio, Ronald Paniagua Cabrera y Erwin Cortez Vargas, todos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 inciso c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs101.895,22 equivalentes a $us. 14.410,73.

8. Julio Argentino Salek Mery, Ebert Soria Medina, Juan Carlos Cuéllar Salces y Erwin Cortez Vargas, todos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 inciso c) de la Ley N° T178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs 111.861,62 equivalentes a $us. 14.907,18.

9. Julio Argentino Salek Mery, Ebert Soria Medina, Armando Porcel Gutiérrez y Erwin Cortez Vargas, todos en forma solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 31 inciso c) de la Ley N° 1178, y sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso h) por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs65.743,34 equivalentes a $us. 8.552,00.

SEGUNDO: Procédase a: Remitir a la Gerencia Departamental de Santa Cruz de la Contraloría General del Estado, los ejemplares del presente Dictamen y los Informes de Auditoría Nrs. GS/EP 18/S03 RI y GS/EP18/S03 C3, aprobados por el Contralor General del Estado, a los efectos de que:

1. Se proceda a la notificación de las personas involucradas en los hallazgos de Indicios de Responsabilidad Civil Solidaria, conforme lo establece el artículo 43 inciso b) de la Ley N° 1178, con el presente Dictamen, resultados de los Informes de Auditoría Nrs. GS/EP18/S03 RI y GS/EP18/S03 C3, aprobados por el Contralor General del Estado.

TERCERO: Las personas involucradas deberán proceder con el pago, en el plazo de 10 días hábiles que correrán al siguiente día hábil de haberse notificado con el Dictamen, caso contrario la Gerencia Departamental de Santa Cruz de la Contraloría General del Estado, en el plazo de 20 días hábiles de efectuadas las notificación pertinente, deberá iniciar la acción coactiva fiscal, sobre la base de los Informes de Auditoría ya citados, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 de la Ley N° 1178, toda vez que la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad se encuentra involucrada” (sic [fs. 1044 a 1047]).

II.7. Asimismo fueron notificados con el Dictamen de Indicios de Responsabilidad Civil, Nain Wilson Melgar Ripalda, el 9 de agosto de 2019 a horas 10:07 (fs. 1892) y Alfredo Víctor Pérez Angulo, el 14 de mayo de 2021 a horas 11:00 a.m. (fs. 1893).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los peticionantes de tutela a través de su representante legal, denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, además de los derechos a la defensa y la petición; ya que la Contraloría General del Estado, realizo una Auditoria Especial sobre el caso Nóminas en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), por los periodos comprendidos entre enero y septiembre de 2002 y entre diciembre de igual año a agosto de 2003 y mediante Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 31 de mayo de 2007, establecía indicios de responsabilidad civil a más de dos mil beneficiarios y autoridades que aprobaron ese beneficio, pero de forma arbitraria la Contraloría suspendió el trámite de notificación a los presuntos responsables; toda vez que: a) Se sustituyó mediante un segundo Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010, donde solamente se encuentran como presuntos responsables las autoridades que aprobaron el pago de ese beneficio; por lo que, dicho acto arbitrario de sustitución del primer informe, es carente de fundamentación y motivación, porque no se explicó los motivos para que se excluyeran a todos los involucrados que se beneficiaron con esos pagos que devienen de los recursos del Estado; b) El Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre, el cual contiene una motivación insuficiente, además de constituirse en prueba pre constituida para el inicio del proceso coactivo fiscal y la misma también excluye a las personas indebidamente beneficiadas no permitiendo que las personas excluidas y beneficiarias indebidamente puedan presentar sus descargos, constituyéndose en un acto lesivo a sus derechos.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, al efecto, se verificará: 1) La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; 2) Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional -acreditación del daño irreparable; 3) El principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional; 4) Los Informes de la Contraloría General del Estado y el Dictamen de Responsabilidad Civil, deben dilucidarse en el proceso coactivo fiscal; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

La Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”; asimismo, en su art. 129.I, señala:

“La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras).

En coherencia con la última disposición, el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad e inmediatez, dispone:

“I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

El Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad:

“…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son incorporadas).

Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts.129.I de la CPE y 54 del CPCo.

III.2.Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional -acreditación del daño irreparable

En cuanto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I de la CPE dispone que no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; consecuentemente, la procedencia de la acción de amparo constitucional implica el agotamiento de todos los recursos o vías que prevé el ordenamiento jurídico para restablecer derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados, restringidos indebida o ilegalmente; sin embargo, este requisito de carácter formal puede abstraerse en casos en que la lesión a estos derechos y garantías pueda producir efectos irremediables o irreparables, situaciones en las cuales se podrá conceder la tutela de forma directa sin la exigencia del agotamiento de los mecanismos o recursos ordinarios.

A este efecto, la excepcionalidad de este requisito de carácter procesal constitucional, fue establecida en el art. 54.II del CPCo, que señala:

“Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable o irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”

En tal sentido, la excepcionalidad del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional ante la concurrencia de un perjuicio irremediable e irreparable, ha merecido de parte del Tribunal Constitucional desde sus inicios, pronunciamientos uniformes respecto a la posibilidad de su aplicación en en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; generando para su verificación, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ciertas subreglas que permiten determinar de manera objetiva la existencia de estos supuestos, razonamiento que fue reiterándose de manera uniforme en casos donde se invocaba esta excepción a la subsidiariedad de esta acción tutelar; así la SCP 0411/2018-S1 de 17 de agosto^{^[1]}, citando Sentencias reiteradoras señalo que:

“En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: `Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término «amenaza» es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”

“En este sentido, la parte accionante puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional haciendo abstracción del principio de subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable; no obstante, está obligada a demostrar el mismo, al respecto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, concluyó que: `En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la «concordancia práctica», en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables´.

Con estos mismos fundamentos, la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, sostuvo que: De lo expuesto se tiene que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable” (las negrillas nos corresponden).

De lo que se tiene que, para invocar la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad alegando daño irremediable e irreparable, el accionante debe acreditar de manera objetiva y fundada dichos supuestos, como son la inminencia, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la necesidad de tutela inmediata para la protección de derechos fundamentales; caso contrario el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada.

III.3. Los Informes de la Contraloría General del Estado y el Dictamen de Responsabilidad Civil, deben dilucidarse en el proceso coactivo fiscal

El proceso Coactivo Fiscal desde su puesta en vigencia por el art. 52 de la Ley 1178, ha sido entendido como un mecanismo especial que tiene por objeto lograr el resarcimiento del daño económico ocasionado al Estado generado por el mal ejercicio de la función pública, por lo que el Sistema de Control Fiscal debe permanecer imparcial, garantizando la protección de los bienes del Estado Boliviano, siendo la única finalidad del proceso coactivo fiscal, es la recuperación del adeudo patrimonial, mediante la determinación de la Responsabilidad Civil, pues conforme establece el art. 50 del DS 23318-A esta se constituye en una atribución exclusiva del Juez coactivo fiscal.

Es necesario precisar que los resultados emergentes de las auditorías, plasmados en los Informes de la CGE y Dictamen de Responsabilidad Civil, a pesar de revestir de fuerza coactiva, solo concluyen en la existencia de indicios de responsabilidad civil, mas no pueden establecer con certeza la existencia de tal responsabilidad, pues este aspecto aún debe dilucidarse en la vía coactiva fiscal, donde el coactivado aún puede hacer uso de su derecho a la defensa, con el fin de desvirtuar los cargos que se le atribuyen, siendo el juez quien finalmente, valorando todos los elementos y pruebas desarrolladas por ambas partes, tanto en sede administrativa como judicial, ratificará los cargos y determinará la responsabilidad civil o en su caso los desestimará parcial o totalmente.

Este entendimiento ha sido modulado mediante la Sentencia Constitucional 1591/2005-R de 9 de diciembre, que señala:

“…conforme establecen las normas del art. 47 de la LSAFCO la jurisdicción coactiva fiscal ha sido establecida para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, para determinar las responsabilidades civiles definidas en el artículo 31 de dicha Ley; luego las normas del art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF), dispone que los informes emitidos por el Contralor General de la República constituyen instrumentos coactivos para promover la acción coactiva fiscal, en el caso de que se encuentre indicios de responsabilidad civil.

Ahora bien, conviene precisar que el resultado final de una auditoria gubernamental es un dictamen, el cual puede encontrar indicios de responsabilidad de distinta naturaleza, así sea civil, penal o administrativa; empero, la determinación de la existencia o no de la responsabilidad corresponde al órgano correspondiente, así en caso de que el dictamen del Contralor General de la República identifique responsabilidad penal, corresponderá a las autoridades jurisdiccionales determinarla por medio de un proceso penal; de igual forma, cuando se identifiquen indicios de responsabilidad civil, corresponde a un proceso coactivo fiscal su determinación, siendo el dictamen de responsabilidad civil emitido por el Contralor General de la República sólo una prueba susceptible de ser desvirtuada…”

Bajo dicho entendimiento el Tribunal Constitucional Plurinacional, fue uniforme al concluir que, es la vía del coactivo fiscal donde debe debatirse y cuestionarse los dictámenes; es decir, que al ser susceptible de ser desvirtuada, en instancia judicial, la misma no es inamovible, así la SCP 0187/2016-S1 de 17 de febrero, refiriéndose a lo indicado señaló:

“…se entiende que será en la instancia correspondiente, donde el ahora accionante tendrá la posibilidad controvertir ampliamente el indicado documento y todas las actuaciones realizadas por el ente de control fiscal (…), puesto que, conforme se vio, como simple opinión técnica-jurídica no constituye ‘verdad jurídica inamovible’; a partir de lo cual, el proceso coactivo fiscal, resulta ser el medio legal idóneo y expedito para cuestionar el dictamen de responsabilidad civil que ahora se impugna, pues su conocimiento ha sido atribuido a una autoridad judicial independiente e imparcial, quien con plenitud de jurisdicción y competencia, podrá analizar (…), si existe la necesaria y suficiente fundamentación y motivación, sí se valoraron debidamente las pruebas presentadas, (…) sí los descargos y alegatos presentados eran válidos o no, sin perjuicio de que el justiciable pueda presentar otras pruebas que considere pertinentes, argumentar, controvertir y en suma, ejercer su más amplia defensa, para que sea la indicada autoridad, quien en definitiva establezca, la existencia o no de responsabilidad civil a través de una sentencia, la cual inclusive puede ser objeto de los recursos de apelación y casación…” (las negrillas son agregadas); concluyéndose que de manera previa a la interposición de la presente acción corresponde que la problemática traída a esta instancia sea debatida en la vía idónea, la cual determinará la validez o no de lo obrado en la CGE, y si existió o no una debida fundamentación a tiempo de analizar la prueba presentada; por lo que al ser evidente que el accionante no observó el principio de subsidiariedad propia de la acción de amparo constitucional, corresponde declarar su improcedencia” (las negrillas son añadidas).

En cuanto al particular, la Comisión de Admisión de este órgano especializado de control de constitucionalidad, respecto al Dictamen de Responsabilidad Civil, recogiendo razonamientos jurisprudenciales sobre el tema a través del Auto Constitucional 0127/2018-RCA de 9 de marzo, en el que invocando a la SCP 0187/2016 S1 de 17 de febrero, dispone:

“…en el presente caso se evidencia que la supuesta lesión de derechos deviene de Informes Técnicos y del Dictamen de Responsabilidad Civil, emitidos por la CGE, mismos que tienen el valor legal de prueba preconstituida, para el inicio de un proceso coactivo fiscal, tal cual refiere el art. 43 inc. a) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, que dispone que: “El dictamen del Contralor General de la República y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida”.

Este mismo lineamiento fue tomado por la SCP 0562/2020-S3 de 24 de septiembre, al señalar:

“…dicho Dictamen, de acuerdo al razonamiento señalado en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, solamente se constituye en prueba preconstituida, que deberá ser analizada en el proceso coactivo fiscal -instancia pertinente- donde el mismo accionante puede cuestionar si existe la necesaria y suficiente fundamentación y motivación, sí se valoraron debidamente las pruebas presentadas; asimismo, tiene amplía posibilidad de controvertirla junto a todas las actuaciones realizadas por la CGE, por cuanto el señalado Dictamen es considerado solamente una opinión técnica jurídica y no puede ser asumida como una verdad inamovible.”

Por lo que, se concluye que el proceso coactivo fiscal, es el medio idóneo para cuestionar el Dictamen de Responsabilidad Civil, los Informes de la CGE y Dictamen de Responsabilidad Civil, a pesar de revestir de fuerza coactiva, solo concluyen en la existencia de indicios de responsabilidad civil, mas no pueden establecer con certeza la existencia de tal responsabilidad, pues este aspecto aún debe dilucidarse en la vía coactiva fiscal, por cuanto es la autoridad jurisdiccional competente e imparcial quien debe analizar si el indicado Dictamen vulneró los derechos al debido proceso en su elemento al juez natural, a la debida motivación, y a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico; así como a los principios de seguridad jurídica y legalidad denunciados por el accionante; incluso puede presentar otras pruebas, con el objetivo de que la autoridad determine la existencia o no de responsabilidad civil y dicha decisión, además, puede ser objeto de impugnación a través de los recursos de apelación y casación.

III.4. Análisis del caso concreto

Sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad

De los reclamos referidos por los impetrantes de tutela y conforme se tiene del apartado de conclusiones de este fallo constitucional, se establece que de los resultados de la Auditoría Especial sobre Nóminas por los períodos comprendidos entre enero y septiembre de 2002 y entre diciembre de igual año a agosto de 2003, efectuada por la Contraloría General del Estado, en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, y mediante Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 31 de mayo de 2007, sobre la Auditoria Especial efectuada por la Contraloría General del Estado, del caso Nóminas en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno por los periodos anteriormente mencionados, estableció indicios de responsabilidad civil, disponiendo que dicho informe debe ser puesto en conocimiento de los presuntos involucrados, a efectos de que presenten sus aclaraciones y justificaciones, dentro del plazo de los diez días a partir de su recepción; asimismo, por Nota GSL-771/2010 de 15 de junio, emitida por Julio Gustavo Villarroel Saavedra Gerente Departamental de la Contraloría Departamental de Santa Cruz, dirigida a Reymi Luis Ferreira Justiniano, Rector de la Universidad Gabriel Rene Moreno; la cual refiere, que queda suspendido dicho plazo por razones administrativas, y se comunicara su reanudación; asimismo, solicita la devolución del Informe GS/EP18/S03 R1 (Conclusiones II.1 y II.2)

Nuevamente por Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010, se realizó la Auditoria Especial efectuada por la Contraloría General del Estado, donde se estableció indicios de responsabilidad civil, además se dispuso que debe ser puesto en conocimiento de los presuntos involucrados, a efecto de que presenten sus aclaraciones y justificaciones, anexando la documentación respaldatoria correspondiente, debidamente legalizada, dentro del plazo de los diez días a partir de su recepción, la misma fue notificada el 8 y 9 de febrero ambos de 2011 a Nain Wilson Melgar Ripalda y Alfredo Víctor Pérez Angulo, mediante Notas SCAC-1927/2010 y SCAC-1912/2010 ambas de 6 de diciembre; por lo que, mediante Nota de 7 de abril de 2011, presentada por los accionantes y dirigida a Alfredo Villca Cari, Gerente Departamental de Santa Cruz de la Contraloría General del Estado, le indican que no aceptan el Informe GS/EP18/SO3 R1, con el que fueron citados; por lo que, solicitan ser excluidos del informe de auditoría especial, por no existir responsabilidad civil y/o penal en su contra. (Conclusiones II.3 y II.4).

Posteriormente se emite Informe Complementario GS/EP18/S03 C3 de 29 de diciembre de 2017, donde refiere que luego de que el informe de auditoría preliminar fue sometido a procedimiento de aclaración, donde se hicieron conocer los hallazgos advertidos, a las personas presuntamente involucradas, otorgándoles el plazo previsto para la presentación de aclaraciones y justificativos, estableció que las promociones a docentes en las gestiones 2001 y 2002, utilizando indicadores incorrectos y aplicando artículos prescritos del Reglamento General del Profesor Universitario para la regularización; por lo que, establecieron acciones y omisiones de los servidores públicos, que generaron indicios de responsabilidad civil solidaria que se reportan en el Informe Preliminar de Auditoría GS/EP18/S03 R1 y se ratifican en el presente Informe Complementario GS/EP18/S03 C3, por un importe total de Bs1 668 215,05.-(un millón seiscientos sesenta y ocho mil doscientos quince con 05/100 bolivianos), recomendando aprobar el Informe Complementario GS/EP18/S03 C3; asimismo, el Contralor General del Estado emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre de 2017, donde refiere que concluido el plazo de procedimiento de aclaración, donde se evaluaron los descargos, aclaraciones, justificativos y pruebas; por lo que, se elaboró el Informe Complementario GS/EP18/S03 C3, en los que se analizaron los hallazgos, concluyendo con la ratificación de los cargos, la identificación de los responsables y las sumas líquidas y exigibles de las obligaciones emergente del daño económico; por lo que los impetrantes de tutela, fueron notificados con el Dictamen de Responsabilidad Civil (Conclusiones II.5, II.6 y II.7).

Teniendo en cuenta lo sostenido y conforme a los actos lesivos que fueron identificados precedentemente, los accionantes denuncian que a lo largo de este procedimiento de auditoría especial, se habrían cometido una serie de irregularidades que habrían vulnerado sus derechos y principios invocados en la presente acción de defensa.

En ese marco, tal cual se tienen identificadas las denuncias constitucionales efectuadas por los impetrantes de tutela, debe considerarse conforme lo establece la jurisprudencia referida en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que uno de los principios característicos de esta acción tutelar es el principio de subsidiariedad, a partir del cual se entiende que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de otros medios o recursos legales, pues su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico, estableciéndose por ello que quien considere que sus derechos fundamentales o garantías constitucionales fueron lesionados o restringidos, debe con carácter previo reclamar dicha vulneración ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, debiendo agotar los mecanismos legales idóneos para el efecto, a partir de los cuales se pueda adoptar medidas que prevengan o corrijan la amenaza o restricción de los derechos invocados, pudiendo interponer la presente acción de defensa en caso de que la reparación solicitada no haya sido otorgada.

En el caso en análisis, como se tiene referido los peticionantes de tutela identificó sustancialmente como el acto vulnerador de sus derechos y principios la emisión de un segundo Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010 y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre, con las actuaciones del control gubernamental inherentes a dicho actuado; sin embargo, ese pronunciamiento conforme se tiene del entendimiento contenido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, simplemente se constituye en prueba preconstituida, que deberá ser analizada en la instancia pertinente como en efecto es el proceso coactivo fiscal; en el cual, los accionantes tienen amplia posibilidad de controvertirla juntamente a todas las actuaciones realizadas por la Controlaría General del Estado, siendo dicho Dictamen solo una opinión técnica jurídica que no se considera como una verdad inamovible, sino que sometida al proceso coactivo fiscal admite prueba en contrario.

En ese marco, se entiende que el proceso coactivo fiscal es considerado como el mecanismo idóneo para cuestionar el Dictamen de Responsabilidad Civil; toda vez que, el mismo es puesto a consideración de la autoridad competente e imparcial, quien tiene la posibilidad de analizar si evidentemente dicho dictamen cuenta con la suficiente y necesaria fundamentación y motivación, verificando si a tiempo de su emisión se valoraron debidamente las pruebas, si los descargos fueron válidos o no, pudiendo la parte interesada presentar otras pruebas, argumentando y contrarrestando la posición establecida y en definitiva ejercer una amplia defensa a fin de que la señalada autoridad determine la existencia o no de responsabilidad civil, decisión que incluso puede ser objeto de medios de impugnación como son la apelación y el recurso de casación, habiéndose establecido conforme sostiene la jurisprudencia referida al respecto que incluso en el proceso coactivo fiscal es posible ingresar al análisis de los indicios encontrados en el dictamen y en caso de identificarse una indebida o errónea aplicación de las normas legales o compulsa de la prueba en el dictamen, el mismo puede quedar sin efecto alguno, de lo que se concluye que cualquier cuestionamiento realizado al Dictamen de Responsabilidad Civil, debe realizárselo dentro del proceso coactivo fiscal, instancia que el interesado debe agotar a fin de activar la vía constitucional en caso de que la protección a sus derechos no haya sido restablecida.

En el presente caso, de actuados se advierte que el proceso coactivo fiscal no fue aperturado, contando solamente con el Dictamen de Responsabilidad Civil (Conclusión II.6); por lo que, los impetrantes de tutela tienen expedita la vía para hacer valer sus reclamos en la instancia pertinente; la cual, aún no se ha agotado haciendo inoperable la procedencia de esta acción tutelar en consideración al principio de subsidiariedad.

Otras Consideraciones sobre la aplicación del principio de subsidiariedad

Al respecto, los peticionantes de tutela manifestaron que debe considerarse los casos en que se eximen la aplicación del mencionado principio, haciendo alusión al daño irremediable e inminente, invocando el art. 54.II del CPCo, sosteniendo que la excepción al principio de subsidiariedad se configura cuando la protección pueda resultar tardía y al señalar que el inicio proceso coactivo fiscal se podría convertir en un peligro cierto, además el daño irreparable se configuraría con la emisión de la nota de cargo expedida por el Juez y el cual ordenara las medidas precautorias y reconoce que el proceso coactivo fiscal tiene limitadas posibilidades de defensa lo que imposibilitaría impugnar en sede del proceso coactivo fiscal tanto el Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010 y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC- 044/2017 de 29 de diciembre; cabe señalar que el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, refiere que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables, y siguiendo la línea trazada por la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, sostuvo que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos.

En el presente caso al invocar la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad alegando daño irremediable e irreparable, por el solo inicio en contra de los accionantes el proceso coactivo fiscal en sede judicial, necesariamente, los accionantes deben acreditar de manera objetiva y fundada dichos supuestos, como son la inminencia, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la necesidad de tutela inmediata para la protección de derechos fundamentales; caso contrario el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada según lo establecido en Fundamento Jurídico III.3. siendo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable en la que sostienen su planteamiento; sin embargo, su postulación simplemente se limitó a esta referencia sin que haya explicado cómo su caso se subsume a estas causales; aspecto por el cual, tampoco corresponde atender favorablemente su solicitud.

CORRESPONDE A LA SCP 0897/2022-S1 (viene de la pág. 22).

En ese sentido, teniendo en cuenta que las denuncias realizadas por los accionantes convergen esencialmente en la vulneración debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, y también a los derechos a la defensa y la petición, en consideración al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde denegar la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo del problema jurídico planteado.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 126/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 1928 a 1934 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada sin ingresar al fondo de la problemática planteada conforme los fundamentos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] En su Fundamento Jurídico III.2, refiere: “Al respecto la SCP 0537/2017-S3 de 9 de junio, haciendo mención a la SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, estableció que: “Si bien el amparo constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo.”