SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0897/2022-S1

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

El Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de                              15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad:

“…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son incorporadas).

Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts.129.I de la CPE y 54 del CPCo. 

III.2.Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional -acreditación del daño irreparable

En cuanto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I de la CPE dispone que no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; consecuentemente, la procedencia de la acción de amparo constitucional implica el agotamiento de todos los recursos o vías que prevé el ordenamiento jurídico para restablecer derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados, restringidos indebida o ilegalmente; sin embargo, este requisito de carácter formal puede abstraerse en casos en que la lesión a estos derechos y garantías pueda producir efectos  irremediables o irreparables, situaciones en las cuales se podrá conceder la tutela de forma directa sin la exigencia del agotamiento de los mecanismos o recursos ordinarios.

A este efecto, la excepcionalidad de este requisito de carácter procesal constitucional, fue establecida en el art. 54.II del CPCo, que señala:

“Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1.  La protección pueda resultar tardía.

2.  Exista la inminencia de un daño irremediable o irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”

En tal sentido, la excepcionalidad del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional ante la concurrencia de un perjuicio irremediable e irreparable, ha merecido de parte del Tribunal Constitucional desde sus inicios, pronunciamientos uniformes respecto a la posibilidad de su aplicación en en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; generando para su verificación, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ciertas subreglas que permiten determinar de manera objetiva la existencia de estos supuestos, razonamiento que fue reiterándose de manera uniforme en casos donde se invocaba esta excepción a la subsidiariedad de esta acción tutelar; así la SCP 0411/2018-S1 de 17 de agosto^[1], citando Sentencias reiteradoras señalo que:

“En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: `Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término «amenaza» es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”

“En este sentido, la parte accionante puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional haciendo abstracción del principio de subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable; no obstante, está obligada a demostrar el mismo, al respecto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, concluyó que: `En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la «concordancia práctica», en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables´.

Con estos mismos fundamentos, la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, sostuvo que: De lo expuesto se tiene que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad  que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable” (las negrillas nos corresponden).

De lo que se tiene que, para invocar la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad alegando daño irremediable e irreparable, el accionante debe acreditar de manera objetiva y fundada dichos supuestos, como son la inminencia, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la necesidad de tutela inmediata para la protección de derechos fundamentales; caso contrario el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada.

III.3. Los Informes de la Contraloría General del Estado y el Dictamen de Responsabilidad Civil, deben dilucidarse en el proceso coactivo fiscal

El proceso Coactivo Fiscal desde su puesta en vigencia por el art. 52 de la Ley 1178, ha sido entendido como un mecanismo especial que tiene por objeto lograr el resarcimiento del daño económico ocasionado al Estado generado por el mal ejercicio de la función pública, por lo que el Sistema de Control Fiscal debe permanecer imparcial, garantizando la protección de los bienes del Estado Boliviano, siendo la única finalidad del proceso coactivo fiscal, es  la recuperación del adeudo patrimonial, mediante la determinación de la Responsabilidad Civil, pues conforme establece el art. 50 del                  DS 23318-A  esta se constituye en una atribución exclusiva del Juez coactivo fiscal.

Es necesario precisar que los resultados emergentes de las auditorías, plasmados en los Informes de la CGE y Dictamen de Responsabilidad Civil, a pesar de revestir de fuerza coactiva, solo concluyen en la existencia de indicios de responsabilidad civil,  mas no pueden establecer con certeza la existencia de tal responsabilidad, pues este aspecto aún debe dilucidarse en la vía coactiva fiscal, donde el coactivado aún puede hacer uso de su derecho a la defensa, con el fin de desvirtuar los cargos que se le atribuyen, siendo el juez quien finalmente, valorando todos los elementos y pruebas desarrolladas por ambas partes, tanto en sede administrativa como judicial, ratificará los cargos y determinará la responsabilidad civil o en su caso los desestimará parcial o totalmente. 

Este entendimiento ha sido modulado mediante la Sentencia Constitucional 1591/2005-R de 9 de diciembre, que señala:

“…conforme establecen las normas del art. 47 de la LSAFCO la jurisdicción coactiva fiscal ha sido establecida para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, para determinar las responsabilidades civiles definidas en el artículo 31 de dicha Ley; luego las normas del art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF), dispone que los informes emitidos por el Contralor General de la República constituyen instrumentos coactivos para promover la acción coactiva fiscal, en el caso de que se encuentre indicios de responsabilidad civil.

Ahora bien, conviene precisar que el resultado final de una auditoria gubernamental es un dictamen, el cual puede encontrar indicios de responsabilidad de distinta naturaleza, así sea civil, penal o administrativa; empero, la determinación de la existencia o no de la responsabilidad corresponde al órgano correspondiente, así en caso de que el dictamen del Contralor General de la República identifique responsabilidad penal, corresponderá a las autoridades jurisdiccionales determinarla por medio de un proceso penal; de igual forma, cuando se identifiquen indicios de responsabilidad civil, corresponde a un proceso coactivo fiscal su determinación, siendo el dictamen de responsabilidad civil emitido por el Contralor General de la República sólo una prueba susceptible de ser desvirtuada…”

Bajo dicho entendimiento el Tribunal Constitucional Plurinacional, fue uniforme al concluir que, es la vía del coactivo fiscal donde debe debatirse y cuestionarse los dictámenes; es decir, que al ser susceptible de ser desvirtuada, en instancia judicial, la misma no es inamovible, así la             SCP 0187/2016-S1 de 17 de febrero, refiriéndose a lo indicado señaló:

“…se entiende que será en la instancia correspondiente, donde el ahora accionante tendrá la posibilidad controvertir ampliamente el indicado documento y todas las actuaciones realizadas por el ente de control fiscal (…), puesto que, conforme se vio, como simple opinión técnica-jurídica no constituye ‘verdad jurídica inamovible’; a partir de lo cual, el proceso coactivo fiscal, resulta ser el medio legal idóneo y expedito para cuestionar el dictamen de responsabilidad civil que ahora se impugna, pues su conocimiento ha sido atribuido a una autoridad judicial independiente e imparcial, quien con plenitud de jurisdicción y competencia, podrá analizar (…), si existe la necesaria y suficiente fundamentación y motivación, sí se valoraron debidamente las pruebas presentadas, (…) sí los descargos y alegatos presentados eran válidos o no, sin perjuicio de que el justiciable pueda presentar otras pruebas que considere pertinentes, argumentar, controvertir y en suma, ejercer su más amplia defensa, para que sea la indicada autoridad, quien en definitiva establezca, la existencia o no de responsabilidad civil a través de una sentencia, la cual inclusive puede ser objeto de los recursos de apelación y casación…” (las negrillas son agregadas); concluyéndose que de manera previa a la interposición de la presente acción corresponde que la problemática traída a esta instancia sea debatida en la vía idónea, la cual determinará la validez o no de lo obrado en la CGE, y si existió o no una debida fundamentación a tiempo de analizar la prueba presentada; por lo que al ser evidente que el accionante no observó el principio de subsidiariedad propia de la acción de amparo constitucional, corresponde declarar su improcedencia” (las negrillas son añadidas).

En cuanto al particular, la Comisión de Admisión de este órgano especializado de control de constitucionalidad, respecto al Dictamen de Responsabilidad Civil, recogiendo razonamientos jurisprudenciales sobre el tema a través del Auto Constitucional 0127/2018-RCA de 9 de marzo, en el que invocando a la SCP 0187/2016 S1 de 17 de febrero, dispone:

“…en el presente caso se evidencia que la supuesta lesión de derechos deviene de Informes Técnicos y del Dictamen de Responsabilidad Civil, emitidos por la CGE, mismos que tienen el valor legal de prueba preconstituida, para el inicio de un proceso coactivo fiscal, tal cual refiere el art. 43 inc. a) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, que dispone que: “El dictamen del Contralor General de la República y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida”.

Este mismo lineamiento fue tomado por la SCP 0562/2020-S3 de                     24 de septiembre, al señalar:

“…dicho Dictamen, de acuerdo al razonamiento señalado en el Fundamento   Jurídico III.2. de este fallo constitucional, solamente se constituye en prueba preconstituida, que deberá ser analizada en el proceso coactivo fiscal -instancia pertinente- donde el mismo accionante puede cuestionar si existe la necesaria y suficiente fundamentación y motivación, sí se valoraron debidamente las pruebas presentadas; asimismo, tiene amplía posibilidad de controvertirla junto a todas las actuaciones realizadas por la CGE, por cuanto el señalado Dictamen es considerado solamente una opinión técnica jurídica y no puede ser asumida como una verdad inamovible.”

Por lo que, se concluye que el proceso coactivo fiscal, es el medio idóneo para cuestionar el Dictamen de Responsabilidad Civil, los Informes de la CGE y Dictamen de Responsabilidad Civil, a pesar de revestir de fuerza coactiva, solo concluyen en la existencia de indicios de responsabilidad civil, mas no pueden establecer con certeza la existencia de tal responsabilidad, pues este aspecto aún debe dilucidarse en la vía coactiva fiscal, por cuanto es la autoridad jurisdiccional competente e imparcial quien debe analizar si el indicado Dictamen vulneró los derechos al debido proceso en su elemento al juez natural, a la debida motivación, y a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico; así como a los principios de seguridad jurídica y legalidad denunciados por el accionante; incluso puede presentar otras pruebas, con el objetivo de que la autoridad determine la existencia o no de responsabilidad civil y dicha decisión, además, puede ser objeto de impugnación a través de los recursos de apelación y casación.

III.4. Análisis del caso concreto

Los peticionantes de tutela a través de su representante legal, denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, además de los derechos a la defensa y la petición; ya que la Contraloría General del Estado, realizo una Auditoria Especial sobre el caso Nóminas en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), por los periodos comprendidos entre enero y septiembre de 2002 y entre diciembre de igual año a agosto de 2003 y mediante Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 31 de mayo de 2007, establecía indicios de responsabilidad civil a más de dos mil beneficiarios y autoridades que aprobaron ese beneficio, pero de forma arbitraria la Contraloría suspendió el trámite de notificación a los presuntos responsables; toda vez que:                a) Se sustituyó mediante  un segundo Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010, donde solamente se encuentran como presuntos responsables las autoridades que aprobaron el pago de ese beneficio; por lo que, dicho acto arbitrario de sustitución del primer informe, es carente de fundamentación y motivación, porque no se explicó los motivos para que se excluyeran a todos los involucrados que se beneficiaron con esos pagos que devienen de los recursos del Estado; b) El Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre, el cual contiene una motivación insuficiente, además de constituirse en prueba pre constituida para el inicio del proceso coactivo fiscal y la misma también excluye a las personas indebidamente beneficiadas no permitiendo que las personas excluidas y beneficiarias indebidamente puedan presentar sus descargos, constituyéndose en un acto lesivo a sus derechos.   

Sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad

De los reclamos referidos por los impetrantes de tutela y conforme se tiene del apartado de conclusiones de este fallo constitucional, se establece que de los resultados de la Auditoría Especial sobre Nóminas por los períodos comprendidos entre enero y septiembre de 2002 y entre diciembre de igual año a agosto de 2003, efectuada por la Contraloría General del Estado, en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, y mediante Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 31 de mayo de 2007, sobre la Auditoria Especial efectuada por la Contraloría General del Estado, del caso Nóminas en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno por los periodos anteriormente mencionados, estableció indicios de responsabilidad civil, disponiendo que dicho informe debe ser puesto en conocimiento de los presuntos involucrados, a efectos de que presenten sus aclaraciones y justificaciones, dentro del plazo de los diez días a partir de su recepción; asimismo, por Nota GSL-771/2010 de 15 de junio, emitida por Julio Gustavo Villarroel Saavedra Gerente Departamental de la Contraloría Departamental de Santa Cruz, dirigida a Reymi Luis Ferreira Justiniano, Rector de la Universidad Gabriel Rene Moreno; la cual refiere, que queda suspendido dicho plazo por razones administrativas, y se comunicara su reanudación; asimismo, solicita la devolución del Informe GS/EP18/S03 R1 (Conclusiones II.1 y II.2)

Nuevamente por Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010, se realizó la Auditoria Especial efectuada por la Contraloría General del Estado, donde se estableció indicios de responsabilidad civil, además se dispuso que debe ser puesto en conocimiento de los presuntos involucrados, a efecto de que presenten sus aclaraciones y justificaciones, anexando la documentación respaldatoria correspondiente, debidamente legalizada, dentro del plazo de los diez días a partir de su recepción, la misma fue notificada el 8 y 9 de febrero ambos de 2011 a Nain Wilson Melgar Ripalda y Alfredo Víctor Pérez Angulo, mediante Notas SCAC-1927/2010 y SCAC-1912/2010 ambas de 6 de diciembre; por lo que, mediante Nota de     7 de abril de 2011, presentada por los accionantes y dirigida a Alfredo Villca Cari, Gerente Departamental de Santa Cruz de la Contraloría General del Estado, le indican que no aceptan el Informe GS/EP18/SO3 R1, con el que fueron citados; por lo que, solicitan ser excluidos del informe de auditoría especial, por no existir responsabilidad civil y/o penal en su contra. (Conclusiones II.3 y II.4).

Posteriormente se emite Informe Complementario GS/EP18/S03 C3 de          29 de diciembre de 2017, donde refiere que luego de que el informe de auditoría preliminar fue sometido a procedimiento de aclaración, donde se hicieron conocer los hallazgos advertidos, a las personas presuntamente involucradas, otorgándoles el plazo previsto para la presentación de aclaraciones y justificativos, estableció que las promociones a docentes en las gestiones 2001 y 2002, utilizando indicadores incorrectos y aplicando artículos prescritos del Reglamento General del Profesor Universitario para la regularización; por lo que, establecieron acciones y omisiones de los servidores públicos, que generaron indicios de responsabilidad civil solidaria que se reportan en el Informe Preliminar de Auditoría GS/EP18/S03 R1 y se ratifican en el presente Informe Complementario GS/EP18/S03 C3, por un importe total de Bs1 668 215,05.-(un millón seiscientos sesenta y ocho mil doscientos quince con 05/100 bolivianos), recomendando aprobar el Informe Complementario GS/EP18/S03 C3; asimismo, el Contralor General del Estado emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre de 2017, donde refiere que concluido el plazo de procedimiento de aclaración, donde se evaluaron los descargos, aclaraciones, justificativos y pruebas; por lo que, se elaboró el Informe Complementario GS/EP18/S03 C3, en los que se analizaron los hallazgos, concluyendo con la ratificación de los cargos, la identificación de los responsables y las sumas líquidas y exigibles de las obligaciones emergente del daño económico; por lo que los impetrantes de tutela, fueron notificados con el Dictamen de Responsabilidad Civil (Conclusiones II.5, II.6 y II.7).

Teniendo en cuenta lo sostenido y conforme a los actos lesivos que fueron identificados precedentemente, los accionantes denuncian que a lo largo de este procedimiento de auditoría especial, se habrían cometido una serie de irregularidades que habrían vulnerado sus derechos y principios invocados en la presente acción de defensa.

En ese marco, tal cual se tienen identificadas las denuncias constitucionales efectuadas por los impetrantes de tutela, debe considerarse conforme lo establece la jurisprudencia referida en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que uno de los principios característicos de esta acción tutelar es el principio de subsidiariedad, a partir del cual se entiende que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de otros medios o recursos legales, pues su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico, estableciéndose por ello que quien considere que sus derechos fundamentales o garantías constitucionales fueron lesionados o restringidos, debe con carácter previo reclamar dicha vulneración ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, debiendo agotar los mecanismos legales idóneos para el efecto, a partir de los cuales se pueda adoptar medidas que prevengan o corrijan la amenaza o restricción de los derechos invocados, pudiendo interponer la presente acción de defensa en caso de que la reparación solicitada no haya sido otorgada.

En el caso en análisis, como se tiene referido los peticionantes de tutela identificó sustancialmente como el acto vulnerador de sus derechos y principios la emisión de un segundo Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010 y el Dictamen de Responsabilidad Civil             CGE/DRC-044/2017 de 29 de diciembre, con las actuaciones del control gubernamental inherentes a dicho actuado; sin embargo, ese pronunciamiento conforme se tiene del entendimiento contenido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, simplemente se constituye en prueba preconstituida, que deberá ser analizada en la instancia pertinente como en efecto es el proceso coactivo fiscal; en el cual, los accionantes tienen amplia posibilidad de controvertirla juntamente a todas las actuaciones realizadas por la Controlaría General del Estado, siendo dicho Dictamen solo una opinión técnica jurídica que no se considera como una verdad inamovible, sino que sometida al proceso coactivo fiscal admite prueba en contrario.

En ese marco, se entiende que el proceso coactivo fiscal es considerado como el mecanismo idóneo para cuestionar el Dictamen de Responsabilidad Civil; toda vez que, el mismo es puesto a consideración de la autoridad competente e imparcial, quien tiene la posibilidad de analizar si evidentemente dicho dictamen cuenta con la suficiente y necesaria fundamentación y motivación, verificando si a tiempo de su emisión se valoraron debidamente las pruebas, si los descargos fueron válidos o no, pudiendo la parte interesada presentar otras pruebas, argumentando y contrarrestando la posición establecida y en definitiva ejercer una amplia defensa a fin de que la señalada autoridad determine la existencia o no de responsabilidad civil, decisión que incluso puede ser objeto de medios de impugnación como son la apelación y el recurso de casación, habiéndose establecido conforme sostiene la jurisprudencia referida al respecto que incluso en el proceso coactivo fiscal es posible ingresar al análisis de los indicios encontrados en el dictamen y en caso de identificarse una indebida o errónea aplicación de las normas legales o compulsa de la prueba en el dictamen, el mismo puede quedar sin efecto alguno, de lo que se concluye que cualquier cuestionamiento realizado al Dictamen de Responsabilidad Civil, debe realizárselo dentro del proceso coactivo fiscal, instancia que el interesado debe agotar a fin de activar la vía constitucional en caso de que la protección a sus derechos no haya sido restablecida.

En el presente caso, de actuados se advierte que el proceso coactivo fiscal no fue aperturado, contando solamente con el Dictamen de Responsabilidad Civil (Conclusión II.6); por lo que, los impetrantes de tutela tienen expedita la vía para hacer valer sus reclamos en la instancia pertinente; la cual, aún no se ha agotado haciendo inoperable la procedencia de esta acción tutelar en consideración al principio de subsidiariedad.

Otras Consideraciones sobre la aplicación del principio de subsidiariedad

Al respecto, los peticionantes de tutela manifestaron que debe considerarse los casos en que se eximen la aplicación del mencionado principio, haciendo alusión al daño irremediable e inminente, invocando el art. 54.II del CPCo, sosteniendo que la excepción al principio de subsidiariedad se configura cuando la protección pueda resultar tardía y al señalar que el inicio proceso coactivo fiscal se podría convertir en un peligro cierto, además el daño irreparable se configuraría con la emisión de la nota de cargo expedida por el Juez y el cual ordenara las medidas precautorias y reconoce que el proceso coactivo fiscal tiene limitadas posibilidades de defensa lo que imposibilitaría impugnar en sede del proceso coactivo fiscal tanto el Informe Preliminar GS/EP18/S03 R1 de 19 de octubre de 2010 y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC- 044/2017 de 29 de diciembre; cabe señalar que el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, refiere que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables, y siguiendo la línea trazada por la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, sostuvo que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos.

En el presente caso al invocar la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad alegando daño irremediable e irreparable, por el solo inicio en contra de los accionantes el proceso coactivo fiscal en sede judicial, necesariamente, los accionantes deben acreditar de manera objetiva y fundada dichos supuestos, como son la inminencia, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la necesidad de tutela inmediata para la protección de derechos fundamentales; caso contrario el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada según lo establecido en Fundamento Jurídico III.3. siendo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable en la que sostienen su planteamiento; sin embargo, su postulación simplemente se limitó a esta referencia sin que haya explicado cómo su caso se subsume a estas causales; aspecto por el cual, tampoco corresponde atender favorablemente su solicitud.

CORRESPONDE A LA SCP 0897/2022-S1 (viene de la pág. 22).

En ese sentido, teniendo en cuenta que las denuncias realizadas por los accionantes convergen esencialmente en la vulneración debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, y también a los derechos a la defensa y la petición, en consideración al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde denegar la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo del problema jurídico planteado.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.