SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1203/2022-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1203/2022-S3

Sucre, 15 de septiembre de 2022

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 43575-2021-88-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución 134/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 346 a 350, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nelson Cala Alcocer contra Héctor Cartagena Chacón, Alcalde; y, Lidia Hermosilla Alcocer, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 30 de septiembre de 2021, cursante de fs. 31 a 46, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento Cochabamba, mediante designación al cargo de Auxiliar de Ingresos, dependiente de la Unidad de Actividades Económicas, según Memorando D.RR.HH. 614/07 de 20 de abril de 2007, con el “ÍTEM N° 62”, a partir de ello ocupó diferentes cargos. Posteriormente, por Memorando S.M.A.F. 0139/19 de 18 de junio de 2019, fue designado como Asistente Administrativo, con el “ÍTEM N° 66”; empero, sin mediar causa ni motivo alguno, por Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, de manera ilegal e injustificada se procedió al agradecimiento de sus servicios, bajo el argumento de que su persona sería personal profesional provisorio y de libre nombramiento, y principalmente con el respaldo de la escala salarial aprobado por las Leyes Municipales “425/2021′′ y “426/2021”, sin considerar su condición de ser padre de un menor con discapacidad, quien fue diagnosticado con retraso mental profunda, microcefalia, lo cual genera una discapacidad absoluta y es dependiente de cuidados paternos para la atención de todas sus necesidades, de acuerdo al Informe Médico de 13 de julio de 2021, emitido por el Médico responsable de la Caja Nacional de Salud (CNS); por tal motivo, realizó el trámite respectivo con la finalidad de obtener el carnet de discapacidad.

Refirió que, ante dicha situación personal y familiar debido a la discapacidad de su hijo BB, mediante Notas de 9 de noviembre de 2020, dirigidas a la entonces Alcaldesa a.i., así como a la Directora de Recursos Humanos (RR.HH.) a.i., ambos, del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, haciendo conocer su condición de progenitor de un menor con discapacidad; por lo que gozaría de estabilidad laboral reforzada conforme dispone el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; asimismo, por Nota de 26 de abril del 2021, presentó certificado médico a la Dirección de RR.HH. de la citada entidad municipal; de la misma manera, por Nota de 10 de mayo de igual año, hizo conocer al actual Director de RR.HH. del referido municipio, la condición antes señalada; oficio que también remitió al Alcalde ahora accionado, poniendo en conocimiento los hechos aseverados. No obstante, aclaró que “a la fecha” -entiéndase de interposición de la acción tutelar- ninguna de las cartas presentadas merecieron respuesta de forma afirmativa menos negativa, al contrario, se le hizo esperar insulsamente con falsas promesas de que todo se arreglaría, sin que exista intención alguna para tal cometido.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral, a la integridad física, y al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 14, 46.I.1 y 2, 109, 115, 178 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; y, 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga su restitución inmediata a su fuente laboral, con el mismo Ítem y el nivel salarial, con reconocimiento de los sueldos, y demás derechos de los que fue privado a partir del ilegal despido hasta la fecha de reincorporación laboral; además, de disponer el “alta inmediata” del seguro de salud y demás prestaciones de ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 12 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 343 a 345, se produjeron los siguientes actuados:

1.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: a) Si bien se alega que no agotó la vía administrativa, existe la excepción del principio de subsidiariedad en virtud a la condición de ser padre de un hijo con discapacidad debidamente acreditado, circunstancia que en su momento dio a conocer a la entidad municipal hoy accionada; empero, no mereció ningún pronunciamiento; y, b) Por otra parte, en virtud al despido injustificado, el 9 de agosto de -2021- acudió a la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación laboral, de conformidad al art. 34 de la LGPD, instancia que en respuesta emitió un “informe” respondiendo que al tener el denominativo de “Profesional” no es posible emitir la citación de reincorporación laboral; por lo que ante esa negativa interpuso la presente acción tutelar, al encontrarse sin trabajo, ingresos económicos y seguro de salud, situación que también atenta los derechos de su hijo menor de edad BB.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Héctor Cartagena Chacón, Alcalde; y, Lidia Hermosilla Alcocer, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por informe presentado el 8 de octubre de 2021, cursante de fs. 321 a 329 -firmado únicamente por el primero-, así como en audiencia, señalaron que: 1) El accionante no agotó la vía administrativa, ya que no denunció ningún despido injustificado ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; por lo cual no existe conminatoria de reincorporación laboral ni la vulneración de ningún derecho; por cuanto el nombrado fue designado como funcionario provisorio, profesional y de libre nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo, que conlleva ser personal de confianza de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y del Secretario Municipal Administrativo y Financiero del mencionado Gobierno Autónomo Municipal, porque manejaba todo lo relacionado al área financiera y los procesos de contratación; tampoco es considerado como un funcionario de carrera; puesto que, no accedió al cargo previa convocatoria, concurso de méritos ni registro en la “Superintendencia del Servicio Civil”; 2) En cuanto a la inamovilidad laboral, el accionante anterior a su agradecimiento de sus servicios no acreditó con documentación fidedigna su condición de padre de un menor con discapacidad; además, el nombrado se encuentra bajo el amparo del Estatuto del Funcionario Público, y no bajo la protección de la Ley General de Trabajo; por lo tanto, al ser personal de confianza y de libre nombramiento no goza de estabilidad laboral; y, 3) El citado Gobierno Autónomo Municipal, cumplió con la cancelación de todo lo adeudado como salarios y demás derechos hasta el día de su desvinculación laboral, quien realizó su hoja de solvencia en aceptación del mismo, así como el cobro de todo lo que le correspondiera.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Lizeth Ayra Revollo en audiencia ratificó los argumentos expuestos por los hoy accionados.

I.2.4. Intervención de la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social

El representante de la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 53.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 134/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 346 a 350, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante alega que al encontrarse desempeñando el cargo de Asistente Administrativo con “ÍTEM No 66”, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, por Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 se le agradeció sus servicios, bajo el fundamento de que sería personal profesional provisorio y de libre nombramiento, conforme la escala salarial aprobada por las Leyes Municipales “425/2021” y “426/2021”, desconociendo que goza de inamovilidad laboral al ser padre de un niño con discapacidad, hecho que puso en conocimiento de dicha entidad municipal por reiteradas notas; empero, no mereció ninguna contestación; ii) De la revisión de la documental que cursa en antecedentes, se tiene el Memorando S.M.A.F. 0139/19, por el que el accionante fue designado como Asistente Administrativo, con el “Ítem 66”, que según el Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, se tiene que el cargo de Asistente Administrativo, tiene el nivel jerárquico de Profesional V; es decir, que el nombrado no ingresó a través de un proceso de selección de personal y menos por un examen de competencia, por lo cual su cesación no se encuentra sujeta a un proceso previo y tampoco requería de una causal justificada que determinara su desvinculación laboral; puesto que, al no contar con la calidad de funcionario público de carrera, no se encontraba protegido en su inamovilidad laboral, lo que a su vez implicaba que no podía impugnar la decisión asumida por el ente empleador de prescindir de sus servicios de manera unilateral, siendo en consecuencia viable la forma de proceder de simplemente agradecer por los servicios prestados sin alegar la comisión de ninguna falta ni iniciarle proceso administrativo interno, que si es necesario en lo relativo al personal de carrera y no así con el personal de libre nombramiento; iii) Esa circunstancia también fue reconocida por el Informe MTEPS- JDT CO-EAJ-2237-INF/21 de “5” de agosto de 2021, emitido por la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social señalando que por esa condición de profesional no se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo; y, iv) Si bien los funcionarios públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos por el art. 7.1 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir, no gozan de la inamovilidad laboral, otra diferencia consiste en que al funcionario público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los funcionarios públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin alegar la comisión de ninguna falta; por lo que, tampoco se les iniciará proceso administrativo interno; al respecto, la jurisprudencia constitucional, precisó que, si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, conllevaría la realización de un proceso previo, y en su caso, el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por Memorando S.M.A.F. 0139/19 de 18 de junio de 2019, emitido por el entonces Secretario Municipal Administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con la facultad conferida por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, designó a Nelson Cala Alcocer -hoy accionante-, en el cargo de Asistente Administrativo con el “Ítem N° 66”, como funcionario público provisorio sujeto al Estatuto del Funcionario Público, estando obligado a enmarcar sus funciones dentro de las disposiciones establecidas en la “Ley 1178”, “D.S. 23318-A” y demás normas conexas (fs. 28).

II.2.    Constan Notas presentadas el 10 de noviembre de 2020, el 27 de abril y el 10 de mayo de 2021, a la Alcaldesa a.i. y a la Directora de RR.HH. a.i., ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, mediante las cuales el accionante hizo conocer que es padre progenitor de un menor con discapacidad, indicando que se acoge a las disposiciones establecidas en la Ley General para Personas con Discapacidad, adjuntando a dicha notas documentación de su hijo como: certificado de nacimiento, certificado médico y cédula de identidad, haciendo constar que presentó esa documentación a la Unidad de Discapacidad para la obtención del Carnet de Discapacidad de su hijo (fs. 13 a 21). Por otra parte, se tiene Informe Médico de 13 de julio de 2021, emitido por el Neurólogo Pediatra de la CNS, que diagnosticó que el menor de edad tiene retraso mental profundo (F 72) y microcefalia (Q 02 [fs. 20)].

II. 3.   Cursa fotocopia simple de Carnet de Discapacidad 165774 extendido por el “Ministerio de Salud”, correspondiente a BB, que indica discapacidad intelectual de grado moderado con vigencia del 29 de julio de 2021 al 29 de igual mes de 2027 (fs. 22).

II.4.    Por Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, emitido por el Secretario Municipal Administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, se comunicó al accionante el agradecimiento de sus servicios como Asistente Administrativo con el “Item: N° 67”, de conformidad a las facultades conferidas por los arts. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) -Ley 482 de 9 de enero de 2014-; y, 71 de la EFP, al ser designado como personal profesional provisorio y de libre nombramiento, de acuerdo a la escala salarial aprobada por Ley Municipal “425/2021” y “426/2021”; en el que consta sello y firma del nombrado de recibido el 11 de mayo de 2021, aclarando “Sin Mi consentimiento debido a que mi persona es padre progenitor de un menor con Discapacidad” (sic [fs. 29]).

II.5.    Mediante Nota presentada el 9 de agosto de 2021, el accionante solicitó a la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, su reincorporación laboral por despido injustificado, alegando que su persona es padre progenitor de un menor con discapacidad intelectual (fs. 336). Dicha Nota mereció el Informe MTEPS-JDT CO-EAJ-2237-INF/21 de “5” de igual mes y año, pronunciado por el Responsable de Inspección Cochabamba del referido Ministerio; por el cual se concluyó que el nombrado no se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo (fs. 335).

II.6.    Cursa la Escala Salarial Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba de la gestión 2021; constando un haber básico de Bs5 148,81 (cinco mil ciento cuarenta y ocho 81/100 bolivianos [fs. 11 a 12]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral, a la integridad física, y al principio de seguridad jurídica; puesto que, cumpliendo sus funciones en el cargo de Asistente Administrativo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, sin mediar causa ni motivo alguno mediante Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, de manera ilegal e injustificada se procedió al agradecimiento de sus servicios como funcionario público de la citada entidad municipal, a pesar que durante sus funciones solicitó su inamovilidad laboral por ser padre de un menor de nueve años de edad, con discapacidad intelectual.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de personas con discapacidad

La SCP 0075/2018-S2 de 23 de marzo, señaló que: “Es necesario precisar que la acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE, se encuentra definida como un mecanismo de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de servidores públicos, o de personas individuales o colectivas que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley. A su vez, el objeto de esta acción de tutela se encuentra previsto en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

(…)

De las normas y Sentencias Constitucionales citadas precedentemente, se concluye que la acción de amparo constitucional se activa siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; es decir, toda persona que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato esté previsto en la vía administrativa o judicial, o ante la autoridad, que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos, pueda proporcionar protección inmediata, con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional; toda vez que, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales.

De lo anotado debe concluirse que la subsidiariedad solo podrá exigirse cuando las vías o recursos de impugnación existentes sean idóneos para la protección inmediata del derecho; pues, cuando no existen estas vías, en virtud a la inmediatez que caracteriza esta acción, corresponderá ingresar al análisis de fondo, dando prevalencia a los derechos y garantías que requieren de tutela inmediata.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció excepciones a la subsidiariedad, ante un posible daño irreparable e irremediable al derecho o garantía acusada como lesionada; dado que, una protección tardía resultaría absolutamente ineficaz, en desmedro de los derechos de las personas agraviadas. Así también se otorga protección especial a grupos de atención prioritaria, como adultos mayores, mujeres embarazadas, pueblos indígenas, discapacitados, niños, niñas y adolescentes.

(…)

Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, que el Fundamento Jurídico III.1, refiere:

… la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante “acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Clasificación de los funcionarios públicos en el Estatuto del Funcionario Público

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los funcionarios públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)  Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)   Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)  Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

El art. 71 de la EFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley”.

En ese sentido, es importante precisar que los funcionarios públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señalan los arts. 233 de la CPE y 5 del EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo funcionarios públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional, ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la MAE, quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso.

III.3.  Marco normativo y jurisprudencia que regula el derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad y de quienes tienen a su cargo a un familiar con discapacidad

Al respecto, el art. 70 de la CPE establece el marco de protección a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, regulando y garantizando su derecho al trabajo exento de toda forma de discriminación, así como a recibir la protección de sus familias.

Por su parte, el art. 34 de la LGPD determina que:

“(…)

II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

(…)

IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo” (las negrillas nos corresponden).

 

Entre tanto, el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004, reglamentario de la Ley de la Persona con Discapacidad con relación al principio estabilidad laboral, señaló que: “…las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno” (las negrillas fueron añadidas).

Por su parte, el art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, a tiempo de referirse al derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, modificó el art. 5 del DS 27477, estableciendo que:

“I.  Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley.

II.  La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes de conformidad al Decreto Supremo N° 28521” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Asimismo, el art. 2.V de la Ley 977 de 28 de septiembre de 2017, que derogó el art. 34 de la LGPD, mantuvo el mandato siguiente:

“V. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación” (las negrillas son nuestras).

 

Conforme lo señalado la garantía de inamovilidad laboral cuando incumbe a personas con discapacidad, alcanza también a la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años de edad, tiene un alcance general, tanto para el sector privado como para la administración pública.

Por otra parte, a partir de la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP, se reconoció la posibilidad de que en la administración pública aún sigan existiendo funcionarios públicos provisorios, entendidos como aquellos que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional; ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico, sino por la decisión discrecional de la MAE, quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso. Esa categoría es diferente a los funcionarios de libre nombramiento; por lo tanto, no pueden ser utilizados como sinónimos.

Sin embargo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera errónea que los funcionarios públicos designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los servidores públicos provisorios simplemente por la forma de ingreso a la administración pública y sin considerar la diferencia sustancial que existen entre los tipos de cargos previstos por el art. 5 del EFP, generando de esa manera problemas respecto a determinar el alcance de la garantía de inamovilidad laboral, como se verá más adelante.

Asimismo, la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, señala que: “Inicialmente cabe referir que de acuerdo a lo descrito ut supra, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento, pero en el caso presente ninguna de estas condiciones incluye al ahora accionante -Javier Oswaldo Prado Rodríguez-, pues como se evidencia del Memorando de designación es un funcionario provisorio, que ocupa un puesto de la carrera administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o confianza de la MAE, circunstancia frente a la cual no puede realizarse una excepción a la inamovilidad laboral y por el contrario corresponde en favor del accionante la inamovilidad. No obstante, debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.

De acuerdo a la citada SCP 0019/2017-S3, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento; empero, en el caso de tratarse de un funcionario provisorio, que ocupa un puesto operativo que corresponde a la carrera administrativa que hasta la fecha no fue repuesto; en ese sentido, la inamovilidad relacionada a la discapacidad, tendría vigencia únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser partícipe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad.

En este contexto, el DS 3437 de 20 de diciembre de 2017, establece:

“ARTÍCULO 4.- (REQUISITOS DE BENEFICIARIAS Y BENEFICIARIOS PARA LA INSERCIÓN LABORAL OBLIGATORIA).

I.      Las personas con discapacidad, la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, que deseen acceder al beneficio de inserción laboral, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Requisitos Generales:

a. Cédula de Identidad vigente;

b. Carnet de discapacidad vigente registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad – SIPRUNPCD o carnet de afiliado al Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC, del beneficiario, de la hija o hijo, tutelada o tutelado y cónyuge, según corresponda.

2. Además de los requisitos generales según cada caso concreto se presentarán los siguientes requisitos específicos:

a. Para personas con discapacidad: Únicamente los requisitos generales detallados en el numeral 1 del presente Parágrafo;

b. Para madre o padre: Certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad;

c. Para tutora o tutor: Copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento;

d. Para cónyuge: Certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, según corresponda”.

Finalmente se tiene; el DS 24807 de 4 de agosto de 1997, que establece

“ARTICULO 5: DE LOS COMITES DEPARTAMENTALES

I.      Se constituyen los Comités Departamentales de la Persona con Discapacidad de acuerdo a la Ley N° 1654 de Descentralización Administrativa, con las mismas funciones y atribuciones del Comité Nacional de la Persona con Discapacidad en el campo operativo y circunscritos a su ámbito territorial. Además otorgará el CARNET DE DISCAPACIDAD, con la ayuda de un equipo trandisciplinario de acuerdo a criterios técnicos y unificados, a todas las personas de su jurisdicción afiliadas a la Confederación Boliviana de la Persona Con Discapacidad (COBOPDI),para el ejercicio de todos los derechos establecidos en los diferentes Códigos y Leyes del Estado, fundamentalmente los establecidos en la Ley No 1678 de la Persona con Discapacidad y el presente Decreto Reglamentario que tendrá las siguientes características:

a. Ser renovado cada cuatro años.

b. En él estarán contenidos los datos sobre el tipo y grado de discapacidad, si ésta es transitoria o permanente; acotaciones relativas a la enfermedad y/o discapacidad.

c. Necesidades y características principales de la persona con discapacidad.

d. Queda automáticamente anulado en caso de fallecimiento de la persona.

(…)” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral, a la integridad física, y al principio de seguridad jurídica; puesto que, cumpliendo sus funciones en el cargo de Asistente Administrativo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, sin mediar causa ni motivo alguno mediante Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, de manera ilegal e injustificada se procedió al agradecimiento de sus servicios como funcionario público de la citada entidad municipal, a pesar que durante sus funciones solicitó su inamovilidad laboral por ser padre de un menor de nueve años de edad, con discapacidad intelectual.

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados se tiene que, por Memorando S.M.A.F. 0139/19, el entonces Secretario Municipal Administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con la facultad conferida por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, designó al accionante, en el cargo de Asistente Administrativo con el “Ítem N° 66”, como funcionario público provisorio sujeto al Estatuto del Funcionario Público, estando obligado a enmarcar sus funciones dentro de las disposiciones establecidas en la “Ley 1178”, “D.S. 23318-A” y demás normas conexas (Conclusión II.1.). Asimismo, mediante Notas presentadas el 10 de noviembre de 2020, el 27 de abril y el 10 de mayo de 2021, a la Alcaldesa a.i. y a la Directora de RR.HH. a.i., ambos de la citada entidad municipal, mediante las cuales el accionante hizo conocer que es padre progenitor de un menor con discapacidad, indicando que se acoge a las disposiciones establecidas en la Ley General para Personas con Discapacidad, adjuntando al mismo diversa documentación entre ellas: Notas de presentación de certificado médico; Informe Médico de 13 de julio de 2021, emitido por el Neurólogo Pediatra de la CNS, que diagnostica que el menor BB tiene retraso mental profundo (F 72) y microcefalia (Q 02 [Conclusión II.2.]); y, Carnet de Discapacidad extendido por el “Ministerio de Salud” correspondiente al BB que indica discapacidad intelectual moderado, con vigencia del 29 de julio de 2021 a 29 de julio de 2027 (Conclusión II.3.); posteriormente, por Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021, el Secretario Municipal Administrativo y Financiero del referido Gobierno Autónomo Municipal comunicó al accionante el agradecimiento de sus servicios como Asistente Administrativo con el “Item: N° 67”, de conformidad a las facultades conferidas por los arts. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales; y, 71 de la EFP, al ser designado como personal profesional provisorio y de libre nombramiento, de acuerdo a la escala salarial aprobada por Ley Municipal “425/2021” y “426/2021”; en el que consta sello y firma del nombrado de recibido el 11 de mayo de 2021, aclarando “Sin Mi consentimiento debido a que mi persona es padre progenitor de un menor con Discapacidad” (sic [Conclusión II.4.]). Finalmente mediante Nota presentada el 9 de agosto de 2021, el accionante solicitó a la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, su reincorporación laboral por despido injustificado, alegando que su persona es padre progenitor de un menor con discapacidad intelectual; ante ello, la referida entidad administrativa laboral por Informe MTEPS-JDT CO-EAJ-2237-INF/21, concluyó que el nombrado no se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo (Conclusión II.5.).

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es pertinente señalar que con referencia a la supuesta inobservancia del principio de subsidiariedad alegada por las autoridades ahora accionadas, éste resulta inaplicable al presente caso; puesto que, el accionante es padre de una persona calificada con grado de discapacidad intelectual moderada; por lo que, conforme al Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, se encuentra comprendido dentro de los grupos vulnerables que merecen una protección reforzada, haciendo implícitamente extensible al accionante en su calidad de progenitor la abstracción del citado principio, no siendo consecuencia exigible el agotamiento de los mecanismos de impugnación que el ordenamiento jurídico prevé, a pesar que denunció dicho aspecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; por lo tanto, es necesario establecer si al mismo le corresponde la inamovilidad laboral.

Al efecto el accionante al ser un funcionario público, siendo su último cargo el de Asistente Administrativo con el “Ítem N° 66”, que de acuerdo a la escala salarial del Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba de la gestión 2021; con un haber básico de Bs5 148.81 (Conclusión II.6.) -no pudiendo ser el accionante personal de confianza al percibir el referido monto económico, menos ocupar un cargo jerárquico; puesto que los cargos de categoría Superior y Ejecutivos son de Asesores, Directores, Jefes de Unidad-; por lo que, el accionante como funcionario público provisorio sujeto al Estatuto del Funcionario Público, el cual fue designado de forma directa sin previo proceso de selección mediante cargo que ejerció bajo las responsabilidades, derechos y obligaciones que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178-, se encuentra dentro del Estatuto del Funcionario Público, y por consiguiente, resulta ser un funcionario provisorio y no de libre nombramiento, que si bien no tiene estabilidad aboral; sin embargo conforme a la normativa jurídica y jurisprudencia le alcanza la inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a su hijo BB menor de edad con discapacidad; empero, “…será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe…” (SCP 0019/2017), salvo que exista una causal de despido conforme señala el 34.II de la LGPD.

Ahora bien precisados dichos aspectos corresponde verificar en el presente caso, si el accionante efectivamente cumplió con los requisitos establecidos por el art. 4 de la Ley 977 para acceder a la tutela de inamovilidad laboral como padre de un menor con discapacidad; por lo que concierne referirnos a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. de éste fallo constitucional, los trabajadores o funcionarios públicos que presten sus servicios tanto en el sector público como privado y tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad, podrán gozar de inamovilidad laboral; es decir, la regla general consiste en la permanencia en su puesto de trabajo, tanto de la persona con discapacidad como de aquella que la tiene bajo su dependencia, mientras no incurra en alguna causal para su destitución dentro de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa privada.

Asimismo, de conformidad al DS 29608 de 18 de junio de 2008, que modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, señalan que la inamovilidad laboral beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho años de edad; de la misma forma, abarcando dicho alcance a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años de edad o con discapacidad conforme lo establecidos por el art. 2 de la Ley 977.

Aclarando que la garantía de permanencia laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad no es absoluta; puesto que, -como se dijo- está condicionada a su correcto desempeño; de manera que, no procederá cuando este incursione en una causal de desvinculación legal; empero también, es importante determinar que dicho beneficio no alcanza a todos los trabajadores que se encuentren en esa situación, sino únicamente a aquellos que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, debiendo cumplir ciertos requisitos para su ámbito de protección, entre ellos, se acredite el Certificado Único de Discapacidad, emitido por el Ministerio de Salud y Deportes; documento que previa evaluación por parte de un equipo acreditado que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona, recalcando que dicha calificación corresponde al indicado Ministerio en coordinación con el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS).

Así en el presente caso, de las pruebas adjuntas se tiene que el accionante es padre de una persona con discapacidad, conforme el Carnet de Identidad del menor de edad BB (fs. 21), y tiene acreditada una discapacidad intelectual moderada descrita en el Carnet de Discapacidad 165774, con vigencia del 29 de julio 2021 y vence el 29 de igual mes de 2027, extendido por el “Ministerio de Salud” conforme la Ley General para Personas con Discapacidad a través del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad que de acuerdo a la Ley de Descentralización Administrativa -Ley 1654 de 28 de junio de 1995-, el mismo cuenta con las mismas funciones y atribuciones del CONALDEPIS -art 5.I del DS 24807-; por lo que para adquirir el mencionado Carnet de Discapacidad se tuvo que cumplir con los requisitos de exigencias, y una vez cumplidos con todos aquellos requisitos establecidos por el art. 4 de la Ley 977, debe ser renovado cada cuatro años conforme lo señalado por el art. 5.I inc. a) del DS 24807.

No obstante a lo precedentemente mencionado, en el presente caso también se advierte que el accionante mediante Notas presentadas el 10 de noviembre de 2020, el 27 de abril y el 10 de mayo de 2021, a la Alcaldesa a.i. y a la Directora de RR.HH. a.i., ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, hizo conocer que es padre progenitor de un menor con discapacidad, indicando que se acoge a las disposiciones establecidas en la Ley General para Personas con Discapacidad, haciendo referencia en las mismas que adjuntaba documentación de su hijo BB como: certificado de nacimiento, certificado médico y cédula de identidad, y que habría presentado esa documentación a la Unidad de Discapacidad para la obtención de su Carnet de Discapacidad de su hijo BB (fs. 13 a 21). Por otra parte, se tiene el Informe Médico de 13 de julio de 2021, emitido por el Neurólogo Pediatra de la CNS, que diagnostica que el menor BB tiene retraso mental profundo (F 72) y microcefalia (Q 02 [Conclusión II.2.]).

Es así que, siendo el accionante padre de un menor de edad con discapacidad intelectual, parte de un grupo que merece protección reforzada por el Estado, no siendo posible dejarlo en desprotección conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo tanto, la emisión del Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021, por el cual se comunicó al accionante que se agradecía de sus servicios como Asistente Administrativo, a pesar de tener conocimiento que el nombrado tiene bajo su protección a una persona con discapacidad -su hijo BB- a través de las Notas presentadas el 10 de noviembre de 2020, 27 de abril y 10 de mayo de 2021; por lo que se vulneró sus derechos a la vida, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social, a la integridad física; por lo cual, corresponde conceder la tutela solicitada en cuanto a esos derechos y no así respecto al derecho de estabilidad laboral, del cual no goza al ser designado de forma directa; en consecuencia, se dispone la cancelación de sueldos devengados, desde su desvinculación laboral hasta su efectiva reincorporación laboral; asimismo, el alta del seguro médico de salud y demás prestaciones que venía recibiendo.

En cuanto a la seguridad jurídica, al ser un principio, no puede ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales y no principios.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR en parte la Resolución 134/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 346 a 350, pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada respecto a los derechos a la vida, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, por ser progenitor de un menor de edad con discapacidad intelectual moderada.

a)  Dejar sin efecto el Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, emitido por el Secretario Municipal Administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba.

CORRESPONDE A LA SCP 1203/2022-S3 (viene de la pág. 17).

b)  Disponer la inmediata reincorporación de Nelson Cala Alcocer a su fuente laboral al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación laboral, más la cancelación de sueldos devengados, desde su desvinculación hasta su efectiva reincorporación laboral; asimismo, el alta del seguro médico de salud.

2°  DENEGAR la tutela solicitada con relación al derecho a la estabilidad laboral y al principio de seguridad jurídica, conforme al razonamiento expuesto en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

3° EXHORTAR a la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que en futuras actuaciones relacionadas a la reincorporación laboral de funcionarios públicos, se exija a las entidades públicas la Programación Operativa Anual Individual (POAI) del puesto, para la resolución de manera objetiva de este tipo de problemáticas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO